PODER FAMILIAR
Trata-se, o poder familiar, do conjunto de responsabilidades, direitos e deveres, que são comuns aos pais do menor, de prestar cuidado aos filhos menores, e enquanto civilmente incapazes, para que tenham garantia do sustento, educação, lazer, entre vários outros, visando o alcance do melhor interesse da criança.
2.1. Breve histórico sobre o poder familiar
Ao longo do tempo, aconteceram grandes transformações e entendimentos relacionados ao poder familiar, bem como a função de educar, criar e proteger os filhos.
A origem do pátrio poder ou poder familiar, como denominado nos dias atuais, é originária da Roma Antiga, e caracterizava-se no poder que o pai tinha sobre os filhos, sendo o senhor de todas as decisões, de modo que o poder do homem era soberano na família.
De acordo com Pontes de Miranda (2012, s.p), os romanos davam o direito ao pater familias de matar ou vender os próprios filhos. Esse regime vigorou até o período da República, mas, somente no século II, sob a influência de Justiniano, os poderes do chefe de família teriam sido limitados ao direito de correção dos atos da prole.
Em 1916, com a vigência do Código Civil, o poder familiar era exclusivamente exercido pelo pai, que era o único com poder para educar e controlar sua prole. A mulher, naquela época, tinha apenas a função de colaborar no exercício do poder familiar.
Neste sentido, os artigos 233 e 240, do Código Civil de 1916, tratavam acerca do tema:
Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos compete-lhe:
I - a representação legal da família;
II - a administração dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou de pacto antenupcial;
III - o direito de fixar o domicílio da família, ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberação que a prejudique;
IV - Inciso suprimido pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962: Texto original: O direito de autorizar a profissão da mulher e a sua residência fora do teto conjugal (arts. 231, II, 242, VII, 243 a 245, II e 247, III);
IV - Prover a manutenção da família, guardada as disposições dos arts. 275 e 277.
[...]
Art. 240. A mulher, com o casamento, assume a condição de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de família, cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta (BRASIL, 1916).
Com o decorrer do tempo, houveram mudanças de conceitos atribuídas ao entendimento do poder familiar, que começou a ser modificada através da Lei 4.121/62, que foi denominada como Estatuto da Mulher Casada. Através deste instituto, foi modificado o artigo 380, do Código Civil de 1916, que versava:
Durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais, exercendo o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exerce-lo com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência (BRASIL, 1916).
Segundo Maria Berenice Dias, houve uma grande transformação no exercício do Pátrio Poder através do Estatuto da Mulher Casada. Antes do Estatuto da Mulher Casada, havia uma grande desvantagem para a genitora, pois a vontade dela só se sobressaía, caso o genitor falecesse ou autorizasse a sua prole.
O Estatuto da Mulher Casada (L 4.121/62), ao alterar o Código Civil de 1916, assegurou o poder sobre os filhos a ambos os pais, mas era exercido pelo marido com a colaboração da esposa, prevalecia a vontade do pai, podendo a mãe socorrer-se a justiça (2013, p. 434).
De forma geral, tendo em vista que “o Código Civil de 1916 assegurava o pátrio poder exclusivamente ao marido como cabeça do casal, chefe da sociedade conjugal. Na sua falta ou impedimento é que a chefia da sociedade conjugal passava à mulher, que assumia o exercício do pátrio poder dos filhos” (DIAS, 2017, p. 486).
A igualdade de gênero consagrada na Constituição Federal de 1988, significou uma mudança sensível na maneira de se estabelecer o poder familiar nas relações familiares, pois, a mulher passou a ter os mesmos direitos que o pai para com seus filhos, conforme determina o artigo 229, caput, da CF/88: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade” (BRASIL, 1988).
Diante das mudanças e transformações sociais, o poder familiar passou a ser desempenhado por ambos genitores, reforçando a importância e proteção no desenvolvimento do menor.
Segundo Flávio Tartuce, o exercício do poder familiar está tratado no artigo 1.634, do Código Civil, recentemente alterado pela Lei nº. 13.058/2014, trazendo as atribuições desse exercício que compete aos pais, verdadeiros deveres legais, a saber:
Dirigir a criação e a educação dos filhos. Exercer a guarda unilateral ou compartilhada, conforme alterado pela recente Lei da Guarda Compartilhada (ou Alternada) Obrigatória, tema tratado anteriormente nesta obra. Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem. Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior, o que também foi incluído pela Lei 13.058/2014. Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município, outra inclusão legislativa recente, pela mesma norma citada. Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar. Representá-los, judicial ou extrajudicialmente até os 16 anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. Aqui houve outra alteração pela Lei 13.058/2014, com a menção aos atos extrajudiciais. Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha. Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (2019, s.p).
Assim, fica claro que, como a atual legislação determina, o pátrio poder deverá ser exercido pelos pais conjuntamente, como por exemplo, no que tange a educação, consentimento para casar, autorização para viagens ao exterior, entre outros.
2.2. Conceito de Poder Familiar
O poder familiar é um instituto do direito de família, que decorre da filiação. No âmbito do poder familiar, vários autores preceituam seu conceito de formas diferentes, mas sempre mantêm a mesma finalidade que é educar, criar e proteger os filhos menores.
Neste sentido, o autor Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 597), menciona que o poder familiar é um “conjunto de direitos e deveres atribuído aos pais, no tocante à pessoa e os bens de filhos menores”.
Para Lôbo (2018, p. 297), trata-se de uma “autoridade temporária, exercida até a maioridade ou emancipação dos filhos”.
No conceito trazido por Maria Helena Diniz (2018, p. 641), o poder familiar é definido como “um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho”.
Os autores Gagliano e Filho (2019, s.p), entendem que “o poder familiar como o complexo de direitos e obrigações reconhecidos aos pais, em razão e nos limites da autoridade parental que exercem em face dos seus filhos, enquanto menores e incapazes”.
Flavio Tartuce (2018, p. 513), de outra maneira, elabora um conceito de poder familiar baseado sobretudo no afeto e na colaboração familiar, da seguinte maneira: “poder familiar é conceituado como sendo o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, dentro da ideia de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobretudo, no afeto”.
Percebe-se, portanto, que atualmente, as relações familiares são fundamentadas no respeito mútuo entre todos os seus integrantes, na igualdade entre os filhos e na igualdade de gênero, o que, afasta definitivamente da legislação, o regime patriarcal que foi predominante no passado.
Desta forma, percebe-se que o poder familiar é uma função atribuída a ambos genitores naturais ou socioafetivos, conforme previsão legal, de forma igualitária, o que afasta o regime patriarcal que foi predominante no passado. Sendo assim, os genitores possuem iguais deveres e obrigações em relação aos filhos, com o objetivo de garantir, primordialmente, a segurança e proteção dos filhos menores, tanto em seu desenvolvimento e formação psicológica, quanto em seus direitos atribuídos enquanto civilmente incapazes.
2.3. Direitos e Deveres decorrentes do Poder Familiar
Nos dias atuais, a função do poder familiar é exercida pelos genitores, assumindo um compromisso de pegar para si a responsabilidade com os direitos e deveres com sua prole frente à sociedade, e, consequentemente, os pais têm o dever de criar, educar, representar, dar assistência e proteger seus filhos menores, não emancipados, para que, com isso, tenham um desenvolvimento saudável.
A Constituição Federal de 1988, dispõe no caput do seu artigo 227:
É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).
De acordo com Freitas, através do poder familiar surgem direitos e deveres em relação aos filhos menores e a seus respectivos bens materiais, competindo aos pais, o respectivo exercício. Segundo menciona Gagliano e Filho:
O exercício do poder familiar está tratado no art. 1.634 da codificação privada, recentemente alterado pela Lei 13.058/2014, trazendo as atribuições desse exercício que compete aos pais, verdadeiros deveres legais, a saber:
a) dirigir a criação e a educação dos filhos.
b) exercer a guarda unilateral ou compartilhada, conforme alterado pela recente Lei da Guarda Compartilhada (ou alternada) obrigatória, tema tratado anteriormente nesta obra.
c) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem.
d) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior, o que também foi incluído pela Lei 13.058/2014.
e) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município, outra inclusão legislativa recente, pela mesma norma citada.
f) Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar.
g) representá-los, judicial ou extrajudicialmente até os 16 anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. Aqui houve outra alteração pela Lei 13.058/2014, com a menção aos atos extrajudiciais.
h) Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha.
i) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (2018, s.p).
Vários autores preceituam sobre os direitos e deveres dos pais em relação aos seus filhos, mas sempre com a mesma linha de raciocínio, de que os genitores devem criar, educar, cuidar da saúde, ensinar, promover lazer, promover o convívio familiar e proteger seus filhos.
Coadunando com que foi dito, Madaleno ensina:
Neste contexto, é direito e dever dos pais que a família esteja adequada e que a mesma tenha harmonia e convívio com os filhos, tendo em vista que o Estado visa à igualdade entre os genitores e as crianças e adolescentes. É dever dos pais ter os filhos sob a sua companhia e guarda, pois eles dependem da presença, vigília, proteção e contínua orientação dos genitores, porque exsurge dessa diuturna convivência a natural troca de experiências, sentimentos, informações e, sobremodo, a partilha de afeto, não sendo apenas suficiente a presença física dos pais, mas essencial que bem desempenhem suas funções parentais, logrando proporcionar aos filhos sua proteção e integral desenvolvimento, sempre com mira nos melhores interesses da criança e do adolescente, elegendo consecutivamente aquilo que resultar mais conveniente para a prole [...] (2018, p. 707).
Deduzindo que os genitores são as pessoas mais indicadas para suprir as necessidades dos filhos, a legislação impõe dever e responsabilidades sobre os pais, transformando o instituto da guarda em caráter protetivo. Desse modo, constitui um múnus público imposto pelo Estado aos pais por revestir-se de interesse público.
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves:
[...] o poder familiar constitui um conjunto de deveres, transformando-se em instituto de caráter eminentemente protetivo, que transcende a órbita de direito privado para ingressar no âmbito do direito púbico. Interessa ao Estado, com efeito, assegurar a proteção das gerações novas, que representam o futuro da sociedade e da nação. Desse modo, o poder familiar nada mais é que um múnus público, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos. Em outras palavras, o poder familiar é instituto no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da paternidade responsável no art. 226, § 7º, da Constituição federal (2017, p. 597).
Segundo Liane Maria Bunsnello Thomé e Clóvis Rocha da Silva (2019, p. 441), o poder familiar é um múnus público e “não se limita à educação ou cuidados físicos, mas se estende para proporcionar um desenvolvimento integral de todas as potencialidades das crianças e adolescentes”.
Entretanto, para Flávio Tartuce (2019, p. 1253), o poder familiar nada mais é que um vínculo jurídico de filiação, “dentro da ideia de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobretudo, no afeto”.
Como menciona Maria Helena Diniz :
O poder familiar é um complexo de direitos e deveres, a convivência dos pais não é requisito para a sua titularidade, competindo aos dois seu pleno exercício. Têm ambos o dever de dirigir a criação e a educação, conceder ou negar consentimento para casar, para viajar ao exterior, mudar de residência, bem como ambos devem representá-lo e assistí-lo judicial ou extrajudicialmente (CC 1.634). Sempre que é exigida a concordância dos dois genitores, não basta a manifestação isolada de apenas um, ainda que o filho esteja sob sua guarda. É necessário: o suprimento judicial do consentimento; a suspensão; ou a exclusão do poder familiar do outro genitor (2016, s.p).
Nesse sentido, podemos afirmar que o poder familiar é composto e constituído por benefícios assumidos por ambos genitores, para que, desta forma, haja melhor interesse e proteção da criança ou adolescente no decorrer da menoridade.
Nesse contexto, para Luz (2019, p. 257) “O que caracteriza essencialmente o poder familiar é sua natureza personalíssima, razão pela qual é irrenunciável e indelegável”.
A responsabilidade dos pais para com seus filhos é um direito inalienável, pois não pode ser transferido para outra pessoa, exceto por decisão judicial; é irrenunciável, pois os genitores não podem abrir mão dele pela vulnerabilidade da criança e do adolescente; imprescritível, já que o direito não decai sobre os pais por falta de exercê-lo, porém, o genitor só pode perdê-lo nos casos previstos em lei, e, por fim, incompatível com a tutela, pois não se pode nomear um tutor a criança se os genitores não tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar.
2.4. Suspensão do Poder Familiar
A suspensão do poder familiar é uma sanção menos grave que é aplicada aos genitores quando estes estão violando os deveres de exercer o poder familiar, prejudicando o menor com seus comportamentos. Assim, são retirados, temporariamente, os poderes dos pais sobre o menor, para que haja preservação de seus interesses e para punir os pais. No entanto, para que haja a suspensão, é necessário que o caso seja levado à conhecimento do magistrado, para que seja proferida decisão judicial neste sentido.
A suspensão do poder familiar está prevista nas hipóteses do artigo 1.637, do Código Civil de 2002, conforme transcrição a seguir:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão (BRASIL, 2002).
Como menciona Maria Berenice Dias, caso haja abuso de autoridade, falta de garantias fundamentais aos filhos, podem acarretar a suspensão do exercício do poder familiar. Neste sentido, a autora ensina:
A suspensão do exercício do poder familiar cabe nas hipóteses de abuso de autoridade (CC 1.637): faltar aos deveres de sustento, guarda e educação ou arruinar os bens dos filhos. Compete aos pais assegurar-lhes (CF 227): vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária, além de não poder submetê-los a discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (2016, s.p).
Não apenas o Código Civil trata sobre o tema. O Estatuto da Criança e do Adolescente também dispõe sobre a suspensão do poder familiar, ao tratar do tema no bojo de seu artigo 24, Lei nº 8.069/90:
A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22 (BRASIL, 1990).
No mesmo contexto leciona Maria Berenice Dias:
A suspensão do poder familiar é medida menos grave, tanto que se sujeita a revisão. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada sempre que a convivência familiar atender ao interesse dos filhos. A suspensão é facultativa, podendo o juiz deixar de aplicá-la. Pode ser decretada com referência a um único filho e não a toda a prole. Também pode abranger apenas algumas prerrogativas do poder familiar. Por exemplo, em caso de má gestão dos bens dos menores, é possível somente afastar o genitor da sua administração, permanecendo com os demais encargos (2016, s.p).
No entendimento de Rolf Madaleno, trata-se de uma medida temporária, que só terá duração enquanto for realmente necessária, conforme a seguir:
A suspensão é temporária e perdura enquanto se apresentar efetivamente necessária, sendo muito frequente a sua aplicação judicial nas disputas sobre o sagrado direito de convivência, quando o genitor guardião, por mera vindita, procura obstruir as visitas do outro progenitor, tratando o Judiciário de alterar a guarda, como também de suspender o poder familiar quando constatar uma infausta ascendência do pai ou da mãe sobre o indefeso dependente, verdadeiro clima de transferência de responsabilidade e uma desmedida e covarde cobrança de dever de lealdade, aterrorizando o inocente filho pelas faltas que nunca causou (2018, s.p).
Para Carlos Roberto Gonçalves (2017, s.p), a suspensão do poder familiar pode privar total ou parcialmente o pai ou a mãe dos direitos nele inseridos, assim, como pode ser restrita a determinado filho, e não a todos os rebentos do conjunto familiar. A suspensão total priva os genitores de todos os direitos e deveres que são denominados ao poder familiar, e a suspensão parcial priva apenas alguns direitos dos pais.
Podemos observar que a suspensão do poder familiar é decretada pelo juiz quando os pais abusam de sua autoridade sobre os filhos, e compete ao magistrado suspender o exercício do poder familiar pelo tempo apropriado. A suspensão será cessada pelo juiz de direito quando entender que é necessário, então os genitores voltarão a ter livre acesso aos direitos e deveres do menor, assim que decretada a sua modificação.
2.5. Perda ou destituição do Poder Familiar
A destituição do poder familiar é uma punição mais grave do que a suspensão, devendo ser decretada por sentença judicial. As causas da perda ou destituição estão previstas no artigo 1.638, do Código Civil de 2002.
Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
a) castigar imoderadamente o filho;
b) deixar o filho em abandono;
c) praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
d) incidir, reiteradamente, em faltas autorizadoras da suspensão do poder familiar;
e) entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. Na forma do parágrafo único do mesmo art. 1.638, CC-02 (inserido por força da Lei n. 13.715, de 24 de setembro de 2018), também perderá por ato judicial o poder familiar aquele que:
I — Praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;
II — Praticar contra filho, filha ou outro descendente:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão (BRASIL, 2002).
Segundo o Gagliano e Filho (2018, s.p), pode ocorrer que, em virtude de comportamentos (culposos ou dolosos) graves, o juiz, por decisão fundamentada, no bojo de procedimento em que se garanta o contraditório, determine a destituição do poder familiar na forma do art. 1.638, do Código Civil de 2002.
Maria Berenice Dias distingue a perda e a extinção do poder familiar:
[...] Perda é uma sanção imposta por sentença judicial, enquanto a extinção ocorre pela morte, emancipação ou extinção do sujeito passivo. Assim, há impropriedade terminológica na lei que utiliza indistintamente as duas expressões. A perda do poder familiar é sanção de maior alcance e corresponde à infringência de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e não facultativa (2016, s.p).
Em relação a destituição do poder familiar, os fatos graves enumerados na lei devem ser considerados e analisados frente à particularidade de cada caso. Injúrias graves, entrega do filho à criminalidade, concessão da filha à prostituição, são causas que devem ser aferidas pelo juiz. O abandono aludido pela lei, abrange a supressão do apoio intelectual e psicológico e não apenas o ato de deixar os filhos em assistência material. Logo, a perda poderá atingir um dos progenitores ou ambos (VENOSA, 2012, s.p).
O primeiro inciso do artigo 1.638, do Código Civil, versa sobre o castigo físico e tratamento cruel, que está regulamentado no Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 18-A e 18-B, conforme transcrição trazida:
Art. 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se:
I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em:
a) sofrimento físico; ou
b) lesão;
II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que:
a) humilhe; ou
b) ameace gravemente; ou
c) ridicularize.
Art. 18-B. Os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso:
I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;
II - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;
III - encaminhamento a cursos ou programas de orientação;
IV - obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado;
V - advertência.
Parágrafo único. As medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras providências legais (BRASIL, 1990).
Desta forma, fica claro que os menores devem, obrigatoriamente, receber cuidados e educação adequada, sem qualquer tipo de castigo ou agressão, devendo ser observado pelos genitores o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Neste contexto, se houver prática de castigo imoderado sobre o menor, leciona Carlos Roberto Gonçalves que:
I – Castigar imoderadamente o filho. Seria iníquo que se conservasse, sob o poder de pai violento e brutal, o filho que ele aflige com excessivos castigos e maus-tratos. A doutrina em geral entende que o advérbio ‘imoderadamente’ serve para legitimar o jus corrigindo na pessoa do pai, pois a infração ao dever só se caracteriza quando for excessivo o castigo. Desse modo, ao incluir a vedação ao castigo imoderado, implicitamente o Código Civil estaria admitindo o castigo físico moderado (2018, p. 427).
Nessa mesma linha de pensamento, quem praticar crime contra um dos genitores, perde o poder familiar para com seu filho, de acordo com o artigo 1.638, parágrafo único, do Código Civil, tendo sempre em vista a segurança e saúde dos menores incapazes.
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:
I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão
II – praticar contra filho, filha ou outro descendente:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão (BRASIL, 2002).
Em 2018, foi editada a Lei nº. 13.715/2018, para tratar das hipóteses de perda do poder familiar nos casos de crimes cometidos contra o outro titular do mesmo poder familiar, contra os filhos ou algum descendente. Neste sentido, Rolf Madaleno explica:
[...] em 24 de setembro, foi editada a Lei 13.715/2018 que alterou a redação do artigo 1.638 do Código Civil para acrescer um parágrafo único para condenar com a perda do poder familiar aquele progenitor que praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher, ou b) estupro ou outro crime contra dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; ou daquele progenitor que praticar contra o filho, filha ou outro descendente: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição da mulher, ou b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. Porém, nem todas as causa de suspensão, mesmo quando reiteradamente violadas, são de molde a importar na implacável extinção do poder familiar (CC, art. 1.635, inc. V, c/c art. 1.637, inc. IV), porque em algumas delas a medida se apresentaria desproporcional, diante do grave efeito representado pela perda do poder parental, pois, como bem adverte o artigo 1.636 do Código Civil, o novo casamento ou o estabelecimento de outra relação pela eleição da mútua e estável convivência não é motivo de per si para a perda do poder familiar sobre os filhos do relacionamento anterior (2019, p. 256).
Em relação ao inciso II, do artigo 1.638, do Código Civil, deixar o filho sozinho em abandono é requisito para a perda do poder familiar, pois o menor necessita de convivência familiar, não podendo ser abandonado emocionalmente e materialmente, pois acarretará várias desvantagens psicológicas na criança. Sobre o tema, leciona Rolf Madaleno:
Deixar o filho em abandono é privar a prole da convivência familiar e dos cuidados inerentes aos pais de zelarem pela formação Destituição do Poder Familiar à Luz dos Princípios do Direito das Famílias moral e material dos seus dependentes. É direito fundamental da criança e do adolescente usufruir da convivência familiar e comunitária, não merecendo ser abandonado material, emocional e psicologicamente, podendo ser privado do poder familiar o genitor que abandona moral e materialmente seu filho [...]Têm os pais o dever expresso e a responsabilidade de obedecerem às determinações legais ordenadas no interesse do menor, como disso é frisante exemplo a obrigação de manter o filho sob a efetiva convivência familiar (2017, p.705-706).
De acordo com o tema, Paulo Lôbo aponta que:
Em primeiro lugar, são os laços de afetividade e o cumprimento dos deveres impostos aos pais que determinam a preservação do poder familiar. Em segundo lugar, pobreza não é causa de sua perda forçada, porque o prevalecimento das condições materiais seria atentatório da dignidade da pessoa humana (2018, p. 311).
O terceiro requisito para a destituição do poder familiar, segundo o inciso III, é a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, visando que o mau exemplo prejudique a formação psíquica da criança e do adolescente.
Visa o legislador evitar que o mau exemplo dos pais prejudique a formação moral dos infantes. O lar é uma escola onde se forma a personalidade dos filhos. Sendo eles facilmente influenciáveis, devem os pais manter uma postura digna e honrada, para que nela se amolde o caráter daqueles. A falta de pudor, a libertinagem, o sexo sem recato pode ter influência maléfica sobre o posicionamento futuro dos descendentes na sociedade, no tocante a tais questões, sendo muitas vezes a causa que leva as filhas maiores a se entregarem à prostituição (GONÇALVES, 2017, p. 610).
Os atos que contradizem objetivamente à moral e os bons costumes, violam o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, bem como a dignidade da pessoa humana para com o menor, tendo sempre em vista proteger o interesse do menor.
A moral e os bons costumes são aferidos objetivamente, segundo standards Valorativos predominantes na comunidade, no tempo e no espaço, incluindo as condutas que o direito considera ilícitas. Não podem prevalecer os juízos de valor subjetivos do juiz, pois consistiriam em abuso de autoridade. Em qualquer circunstância, o supremo valor é o melhor interesse do menor, não podendo a perda da autoridade parental orientar-se exclusivamente no sentido de pena ao pai faltoso (LÔBO, 2018, p.310).
Segundo o entendimento de Kátia Maciel acerca da influência do comportamento parental no desenvolvimento da criança e do adolescente:
Não há como negar a forte influência do comportamento parental no desenvolvimento da personalidade dos filhos e o impacto que pode causar em sua formação moral, já que é natural que a prole se espelhe nos pais e repita o mesmo exemplo de vida e valores. Sendo assim, a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes também poderá ensejar a penalidade máxima de retirada da autoridade familiar. Deste modo, poderão ser destituídos do poder parental os pais, por exemplo, que utilizam entorpecentes ou ingiram bebidas alcoólicas usualmente, a ponto de tornarem-se drogados e alcoólatras; permitem que os filhos convivam ou sejam entregues a pessoas violentas, drogadas ou mentalmente doentes [...] permitem que os filhos frequentem casas de jogatina, espetáculos de sexo e prostituição, ou, ainda, que mendiguem A Destituição do Poder Familiar à Luz dos Princípios do Direito das Famílias ou sirvam a mendigo para excitar a comiseração pública [...] entre outras situações imorais, que atentem contra os bons costumes ou caracterizem crimes [...] é inegável que a vida desregrada dos pais, cujos comportamentos são imorais ou criminosos, pode expor o filho menor a situações e a ambientes promíscuos e inadequados à sua idade ou à condição de um ser em processo de formação. Tal conduta desrespeitosa para com o desenvolvimento biopsíquico do filho poderá acarretar a perda da autoridade parental, que se revestirá não somente de punição para os pais, mas servirá de medida protetiva necessária a assegurar condições de crescimento ideais para o filho (2017, p.259-260).
Nesse contexto, percebe-se um grande esforço do legislador ao destituir do poder familiar os genitores que pratiquem atos que afrontem a moral e os bons costumes, visando proteger as crianças e adolescentes contra as más influências dos pais, pois, os menores estão constantemente em fase de desenvolvimento psíquica.
A quarta hipótese de destituição do poder familiar, diz respeito ao abuso de autoridade parental. Pune-se as repetitivas violações aos deveres relacionados ao poder familiar que ambos genitores detêm através da guarda dos menores. Quando ocorre de forma reiterada o abuso de autoridade por um ou ambos genitores, o juiz decreta a sua perda como modo de resguardar e proteger os filhos menores.
O termo “abusar de sua autoridade”, referente aos pais, deve ser usado conforme o artigo 187, do Código Civil de 2002, que diz “Também comete ato ilícito o titular de direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (BRASIL, 2002).
No mesmo sentido, o pai ou a mãe que exercer algum poder-dever, conforme previsto no artigo 1.634, do Código Civil, ou no artigo 22, do Estatuto da Criança ou Adolescente (ECA), violar a função social, a boa-fé ou os bons costumes, comete ato ilícito, podendo incorrer na suspensão ou destituição do poder familiar.
A quinta hipótese, trata-se da entrega de forma irregular do filho a terceiros para fins de adoção. Esta hipótese foi regulamentada pela Lei nº 13.509/2017, e, consequentemente, inserida no artigo 1.638, inciso IV, do Código Civil de 2002.
Sem seguir a normatização legal para a adoção e sem a intervenção do judiciário, a adoção poderá trazer riscos para a criança. A referente norma está prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 50, caput, que diz: “A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção (BRASIL, 1990).
E o artigo 19-A, do mesmo dispositivo legal, traz uma segurança maior para a criança ou adolescente que for entregue voluntariamente para a adoção, evitando que fique em mãos de pessoas inidôneas, in verbis: “A gestante ou mãe que manifeste interesse em entregar seu filho para adoção, antes ou logo após o nascimento, será encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude (BRASIL, 1990).
Assim, vale ressaltar, que sempre quando se tratar de direito que envolva menores, deverá sempre ser analisado o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, para que consigam crescer de forma digna, sem que lhes sejam causados qualquer tipo de prejuízo.
2.6. Extinção do Poder Familiar
De acordo com o com o artigo 1.635, do Código Civil de 2002, são causas de extinção do poder familiar:
Art.1635.Extingue-se o poder familiar:
I - Pela morte dos pais ou do filho;
II - Pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - Pela adoção;
V - Por decisão judicial, na forma do artigo 1.638 (BRASIL, 2002).
A causa de extinção do poder familiar trata-se da cessação de direitos e deveres de seus genitores, e pode ser extinto de forma natural ou por determinação judicial. A forma natural é dada quando os pais ou o menor falecem, mas, para extinguir, os dois genitores precisam ter falecido. Outra forma natural, é quando o menor atinge a maioridade, e, consequentemente, extingue o poder familiar pois, ele não mais necessita da proteção dos pais.
Quando há adoção do menor, esses direitos e deveres são automaticamente transferidos aos adotantes. E, por fim, outra forma de extinção do poder familiar, é a hipótese de emancipação, que deve ser feita por instrumento público, para que seja adquirida a capacidade civil antes da maioridade.
A primeira hipótese elencada no inciso I, do artigo 1.635, do Código Civil de 2002, é a morte, tanto dos pais, quanto dos filhos. Caso a morte seja dos pais, é importante observar se apenas um dos pais morreram, ou os dois. Caso sejam os dois, o poder familiar extingue-se no momento, e o menor será colocado sob tutela. No entanto, se falecer apenas um e o outro permanecer vivo, o poder familiar será atribuído a ele. Caso a morte seja da criança ou adolescente, extingue-se o poder familiar dos pais.
A segunda hipótese do referente dispositivo, enseja a extinção do poder familiar através da emancipação, porém, só é permitido emancipar o menor quando este completar dezesseis anos de idade. A emancipação pode ser feita judicialmente, quando a criança ou adolescente for tutelado, ou, mediante instrumento público feito pelos genitores.
Segundo Rolf Madaleno:
O casamento também emancipa, pois, como dizia Clóvis Beviláqua, não seria razoável que as graves responsabilidades da sociedade doméstica fossem assumidas pela intervenção, ou sob a fiscalização, de um estranho, não retornando à condição de menor sobrevindo sua viuvez, ou o divórcio, enquanto a nulidade e a anulação do casamento importam no retorno à condição de menor, eis que em ambos os institutos o casamento é invalidado (2018, s.p.).
A terceira hipótese é referente a maioridade. Quando o filho menor completa dezoito anos de idade, automaticamente cessa o poder familiar, pois, de acordo com o artigo 5º, caput, do Código Civil de 2002: “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil” (BRASIL, 2002).
A quarta hipótese de extinção do poder familiar ocorre através da adoção. Tal poder de titularidade dos pais biológicos passa a ser exercido pelos pais adotivos, e, neste caso, a extinção do poder familiar ocorre apenas para os pais biológicos. Segundo a linha de raciocínio de Rolf Madaleno:
A adoção é causa de extinção do poder familiar em relação aos progenitores biológicos, mas os pais precisam concordar com a renúncia ao seu poder familiar, salvo tenham deles sito destituídos, criando com a adoção um novo liame de poder familiar entre o adotante e o adotado, se for menor, contudo, estranhamente este poder familiar não se extingue na hipótese da adoção à brasileira [...] (2017, p. 255).
E a última hipótese que está elencada no inciso V, artigo 1.635, do Código Civil de 2002, é através de decisão judicial, conforme o artigo 1.638, do mesmo dispositivo. Sobre o assunto discorre Flávio Tartuce,
Com relação ao art. 1.638 do CC, o comando legal em questão trata dos fundamentos da destituição do poder familiar por sentença judicial. Esses motivos para a destituição, na redação original do comando, são: a) o castigo imoderado do filho;
b) o abandono do filho;
c) a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes;
d) a incidência reiterada nas faltas previstas no art. 1.637 do CC; e entrega, de forma irregular, do filho a terceiros para fins de adoção. A última previsão foi incluída pela Lei n. 13.509/2017, que trouxe alterações a respeito da adoção, como antes visto. [...]sucessivamente, no ano de 2018, o art. 1.638 do CC/2002 recebeu um parágrafo único, trazendo novas hipóteses de destituição do poder familiar, por força da Lei 13.715. Assim, perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. Igualmente, também gera a destituição do poder familiar o ato de praticar contra o filho, a filha ou outro descendente, caso de um neto ou neta, esses mesmos crimes (2019, s.p).
Desta maneira, nota-se que tais normas foram criadas tendo em vista sempre garantir os princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança e do adolescente. Ressalta-se que todas essas normas são aplicáveis em todos os tipos de poder familiar, inclusive, no que concerne à guarda, em casos que os pais não possuam uma convivência conjugal.
