Resumo: O trabalho aborda questões sobre o desejo de filiação e como as técnicas de reprodução assistida auxiliam nesse processo, em especial a gestação de substituição, trazendo as dificuldades apresentadas diante da ausência de uma norma especifica sobre o tema. Restringindo-se a abordagem de questões em matéria civil e familiar, como a segurança jurídica dos envolvidos na realização da técnica, o suporte à cedente temporária do útero, como se dará o registro civil da criança e uma possível contestação de paternidade. Lecionam-se também a que parâmetros a norma a ser criada deve atentar-se. O presente estudo também buscou debater acerca da viabilidade de um contrato de gestação.

Palavras-chave: Cessão Temporária de Útero; Esterilidade; Família; Gestação de substituição; Infertilidade; Maternidade; Reprodução Assistida; Útero de Substituição.

Abstract: This work addresses questions about the desire for membership and how assisted reproductive techniques help in this process, in particular replacement gestation, bringing the difficulties presented in the absence of a specific standard on the subject. Restricting the approach to civil and family issues, such as legal certainty of those involved in the implementation of this technique, support for temporary donor of the uterus, as will the civil registration of the child and a possible paternity dispute. It is also taught which parameters the standard to be created should be taken into account. The present study also sought to discuss the feasibility to have a pregnancy contract.

Keywords: Temporary Cession of Uterus; Sterility; Family; replacement gestation; Infertility; Motherhood; Assisted reproduction; Replacement uterus.

Sumário: Introdução. 1. O Desejo de Ter Filhos. 1.1. A Proteção Constitucional Para a Filiação. 1.2. Um Breve Panorama dos Meios de Reprodução Assistida. 2. Uma Abordagem Contratual. 2.1. Dos Princípios da Bioética. 2.2. Do Contrato de Gestação. 3. Da Legislação. 3.1. Projetos de Lei. Conclusão.

Introdução

A maternidade em sua concepção difere consideravelmente do que se entendia outrora desse instituto. O amor materno como hoje é contemplado passou por uma construção ao longo da história, demonstrando o desenrolar da necessidade e o desejo de filiação com o passar dos anos.

Verificamos que algumas mulheres ao tentar o projeto da maternidade, podem enfrentar alguns empecilhos, seja pela esterilidade ou infertilidade, que por sua vez podem causar um sentimento de frustração, o que nesse caso, podem levá-las a recorrem as técnicas de reprodução medicamente assistida.

O desenvolvimento científico ampliou o leque de soluções para tais problemáticas que venham ou que se apresentem. Desse modo, a reprodução artificial atua como uma importante ferramenta para possibilitar a gestação de algumas mulheres. Porém, não raramente, algumas destas encontram-se impossibilitas fisicamente de manter a gravidez, e nesse momento que a gestação de substituição surge como uma possibilidade para que essas possam ter filhos com algum traço genético.

A cessão temporária de útero é uma modalidade em que, em apertada síntese, é caracterizada pelo o auxílio de uma terceira pessoa para realização da gestação, uma vez que a mulher que será a mãe biológica não consegue manter a gestação por razões físicas.

Nessa seara, a Constituição Federal de 1988 conferiu à entidade familiar o direito ao livre planejamento, o que resultou na possibilidade das pessoas escolherem quando e como terão filhos, incluindo aí a previsão da reprodução medicamente assistida. É com essa lição que o Código Civil admite como filhos havidos na constância do casamento, aqueles que tenham sido gerados por meio dessa modalidade de reprodução. Desse forma, este estudo utiliza como base os mencionados diplomas legais para abordar a presença de previsões, mesmo que de modo geral, acerca do tema explorado.

Tem-se que, com base no diploma constitucional, ao Estado foi incumbido a responsabilidade de dispor de recursos que vão desde a área educacional e científica, para viabilizar a concretização do direito ao planejamento familiar. Porém, em que pese a importante abordagem legal apresentada, o Estado tem sido omisso na criação de uma lei especifica que trate da temática, uma vez que no Brasil não há atualmente legislação que verse sobre a questão aqui levantada, sendo portando gerida, desde 1992, por resoluções do Conselho Federal de Medicina (CFM), possuindo um caráter tão somente administrativo, sendo atual a de nº 2168/2017.

O vazio legislativo apresenta diversos conflitos devido a não positivação de uma norma específica do tema, em especial no tocante a gestação de substituição. Considerando isso, neste estudo foi abordando como tal modalidade deva ser realizada, demonstrando as problemáticas que mais despertam o interesse no campo do direito civil e o da filiação, limitando-se a composição de famílias heteroafetivas, amparando-se para tanto nos estudos de doutrinadores como Maria Helena Machado, Sílvio de Salvo Venosa e Tereza Rodrigues Vieira.

Também será verificado se a Resolução nº 2168/2017 do CFM atua efetivamente como um mecanismo para suprimir a lacuna normativa existente ou se tal previsão administrativa apenas leciona a respeito da conduta ética médica a ser adotada pelos profissionais.

Assim, o presente trabalho possui como objetivo, analisar, através do método dedutivo, quais as razões e discussões que podem ser geradas pela ausência de legislação, e que por sua vez justifiquem a criação de uma norma, sendo levantadas questões como uma possível contestação da paternidade, a segurança da mulher que gestará o bebê, qual o procedimento adotado para o registro de nascimento das pessoas havidas por esse método reprodutivo, analisando também os projetos de lei e qual a tratativa dada à gestação de substituição.

Ademais, será apresentada a viabilidade da realização do contrato de gestação, trazendo diversos pontos a serem considerados sobre a temática, tem como base para tanto os elementos essenciais para possibilitar a avença e os princípios da bioética, vistos sobre os vieses de importantes doutrinadores como Maria Helena Diniz, Mônica Aguiar e Adriano Marteleto Godinho, do mesmo modo, foram abordados os riscos do abuso econômico em face de algumas mulheres em condições financeiras inferiores.

É de suma importância o estudo do tema apresentado, considerando a reiterada utilização das técnicas de reprodução assistida, primordialmente a gestação de substituição e, as frequentes e complexas dificuldades que possam ser encontradas a partir da escolha dessa modalidade reprodutiva.

1. O Desejo de Ter Filhos

Considerada um dos pilares da sociedade ocidental moderna, a maternidade em sua concepção difere consideravelmente do que se entendia outrora desse instituto. Entre os séculos XVII e XVIII, nas classes mais abastardas, os deveres atribuídos aos pais eram cumpridos em conformidade com os valores dominantes da época. As crianças até a média dos seus quatro anos de idade viviam sob a guarda das amas de leite, após esse período, retornavam à casa dos seus pais, ocasião na qual as meninas eram entregues aos cuidados de governantas, e os meninos aos cuidados de um preceptor. A relação estabelecida entre as mães e seus filhos era distante, tanto que foi definida por Badinter (1985, p. 129) como uma “visita filial de conveniência”, com início e término por um beijo, marcado por aquilo que se entende hoje como um abandono moral e afetivo.

Essa prática do envio das crianças para as residências das amas de leite foi posteriormente estendida a todas as classes urbanas. No entanto, nas camadas mais humildes, as mulheres entregavam seus filhos somente no período em que precisavam trabalhar nas fábricas, e assim auxiliarem no sustento familiar (BADINTER, 1985).

Embora tal conceito nos pareça estranho, o amor materno presente na maternidade na contemporânea foi formulado por Jean-Jacques Rousseau na obra Emílio ou da Educação, no ano de 1762, em que o autor recomenda que os filhos sejam amamentados e criados pelas próprias mães. Desse modo, o filósofo iluminista “criou e desenvolveu a noção de um laço vital entre a maternidade e a moralidade, que desde então se tornou a pedra angular da ideologia materna” (FORNA, 1999, p. 46), imputando à genitora a figura de alguém maternal e fértil, sendo, pois, a única com capacidade de criar acertadamente seus filhos.

A perpetuação da mãe perfeita de Rousseau sofreu forte influência do Estado, ao ponto em que as crianças passaram a ter despertado interesse mercantil, e ao mesmo, o alto índice de mortalidade infantil preocupava o governo, considerando que a população europeia passava por uma baixa demográfica naquele período (BADINTER, 1985).

Dessa forma, o ideário materno, também denominado por Forna (1999, p. 11) de “mito da maternidade”, passou a ser considerado, na visão da autora, naquele em que a mãe se entrega a sua prole de forma incondicional, fundada no amor e em sacrifícios necessários, e, nessa toada a escritora complementa que essa nova figura de mãe, irá conter todas as aptidões associadas à feminilidade, como por exemplo: a intimidade, o acolhimento e a ternura. Com o advento da psicanálise, a progenitora, conforme afirmação de Silva (2007, p. 18) “também será a pessoa responsável pela felicidade de seus filhos, assim como, se torna a personagem central da família”.

Mediante a devida abordagem antropocêntrica da maternidade, e os valores incutidos em tal instituto, cabe explanarmos também acerca da infertilidade e esterilidade, que figura como principal obstáculo para a realização do profundo desejo de filiação. Primeiramente é indispensável salientar a diferenciação entre esterilidade e infertilidade: no primeiro caso, a mulher, o homem ou ambos, são impossibilitados de produzir células sexuais (espermatozoide e óvulos), da mesma forma não são capazes de produzir zigotos, que é o resultado proveniente da junção das células sexuais; na segunda, o casal não consegue realizar a fecundação “por um período conjugal de, no mínimo, dois anos, sem uso de meios contraceptivos eficazes e com vida sexual normal” (LEITE, 1995, p. 27).

Desde as épocas mais remotas, as mulheres que não poderiam gerar filhos, por conta da infertilidade, eram vislumbradas como criaturas amaldiçoadas, e que por isso deveriam ser afastadas do convívio social. Em contrapartida, as mulheres férteis eram consideradas abençoadas. A religião também imputou forte influência nesse sentido, ao estigmatizar a reprodução como algo divino (LEITE, 1995).

A mulher, até o final do século XV era a única responsabilizada pela concepção. Uma possível infertilidade do casal e a do homem, só foi admitida no século XVII, quando no ano de 1677, Johann Ham declarou que, a infertilidade, muitas vezes, ocorria em decorrência da carência ou de ausência de espermatozoides (LEITE).

Conclui então Silva que “No momento em que o casal decide ter filhos e esse desejo não é preenchido, inicia um processo de diversos sentimentos, como angústia, fracasso, culpa, raiva, obsessão, dentre outros, dependendo de cada casal a intensidade com que esses sentimentos são vivenciados e tratados. A infertilidade, seja feminina, seja masculina, afeta a estrutura psíquica do casal e não apenas daquele que é diagnosticado com a dificuldade para conceber o filho” (SILVA, 2007, p. 16).

Nesta mesma linha Machado discorre que “A angústia pelo fracasso no projeto de paternidade não se restringe ao ambiente íntimo do casal. Numa sociedade como a que vivemos, extremamente centrada nas noções de virilidade e do papel reprodutor, a esterilidade, além do ambiente familiar, repercute no meio social, visto ser a sociedade quem determina tanto os padrões de comportamentos, como as posturas a serem vivenciadas em um relacionamento conjugal (...)” (MACHADO, 2006, p. 23).

Temos assim o sentimento de derrota do casal de forma intensa, diante da cadeia familiar interrompida, fazendo desaparecer os projetos, os sonhos e o sentido de perpetuação da vida. Tal frustração decorre do fato de que é característico da natureza humana, o anseio por filiação. Destarte, da infância até a velhice, buscamos meios de sanar esse ímpeto (LEITE, 1995).

Assim, segundo Silva (2007, p. 23) “o desejo por um filho se sustenta no pressuposto social de que é natural da mulher, o que torna a demanda social legítima, devendo fazer de tudo para atendê-la”. Nessa perspectiva, é inequívoca a forte influência cultural sob a reprodução, uma vez que os relatos históricos demostram que, desde a idade média, até mesmo as monarcas, possuíam como principal finalidade - não sendo a única, porém, a mais importante - a de serem reprodutoras, e caso falhassem com essa atribuição, poderiam, mesmo em condição de poder, serem descartadas, para que dessa forma, deixassem que outras mulheres a substituíssem e cumprisse esse papel central, qual seja, o da maternidade (RAMOS, 2014).

Cabe pontuar que atualmente as causas de infertilidade abarcam outras questões que não as biológicas, como a procura tardia pela procriação, em razão da busca da realização profissional, tanto das mulheres quantos dos homens, bem como outras causas, conforme discorre Machado “O uso prolongado dos contraceptivos, as práticas de abortos clandestinos, as doenças sexualmente transmissíveis, juntando-se às demais resultantes da má qualidade de vida como o consumo de drogas e medicamentos, o uso excessivo de bebidas alcoólicas, as carências de vitamínicas constituindo motivo de infertilidade absoluta ou relativa” (MACHADO, 2006, p. 25).

Como meio de assistir ao desejo da maternidade - principalmente das mulheres inférteis –, o desenvolvimento técnico-científico foi posto à disposição, assim às técnicas de reprodução medicamente assistida, surgem como meio de amparar as mulheres e aos casais possuidores de dificuldades em qualquer das fases da reprodução. Esses procedimentos tem possibilitado que casais/mulheres inférteis, tenham a chance de gerarem filhos com algum traço biológico, que por sua vez pode ser do casal ou somente de um dos dois, o que através da fertilização normal, que ocorre quando “o espermatozoide, conseguindo alcançar a trompa e penetrando no óvulo encontrado, faz surgir uma nova célula ou zigoto” (MACHADO, 2006, p. 19), seria impossível.

Vale salientar, que a adoção também seria um meio – valoroso, diga-se de passagem – de alcançar a tão sonhada filiação, porém, o Brasil, em particular, encara tal instituto com certa complexidade, uma vez que, em que pese haja um grande número de crianças aguardando pela adoção, em sua grande maioria, os brasileiros tendem a optar por bebês saudáveis e brancos. Tal critério torna-se um empecilho para a realização da adoção, considerando que o perfil dos infantes que aguardam ser integrados a um seio familiar não atendem as expectativas dos interessados (VIEIRA, 2012), na mesma linha Vieira elucida que essa situação seria uma possível causa de a reprodução assistida acabar tornando-se um atrativo, conforme descreve “Os órfãos e abandonados aguardam muito tempo nas instituições até que a Justiça se digne a definir sua situação jurídica familiar. Essa situação poderia ser identificada como um dos fatores que torna tão morosa e difícil a adoção e, por outro lado, justifica o lado atrativo do recurso às clínicas de reprodução assistida no País” (VIEIRA, 2012, p. 37).

Assim, o desejo de filiação que é inerente ao ser humano, de acordo com o que foi aqui exposto, apresenta extrema importância, é por essa razão que a nossa Lei Maior traz expressamente em seu texto a devida proteção, e é o que passamos a discutir.

1. A Proteção Constitucional Para a Filiação

A Constituição Federal de 1988, intitulada de “Constituição Cidadã” elencou diversos direitos com suas proteções legais, e não foi indiferente quanto à família, ao dispor em seu art. 226, a seguinte redação: “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (BRASIL, 1988). Este instrumento legal elencou também diversos direitos inerentes a esse instituto, um deles, de suma importância para esta pesquisa, é o disposto no parágrafo 7º do artigo supracitado, em que há o reconhecimento ao direito do planejamento familiar e, portanto, nas palavras de Vieira (2012, p. 36) é de responsabilidade do Estado disponibilizar “recursos educacionais e científicos na esfera da sexualidade e reprodução humana”, sendo assim, um direito inalienável ao ser humano.

Considerando o dispositivo aludido, os avanços da procriação humana têm um peso de pujança constitucional, fundado na dignidade da pessoa humana, princípio basilar do Estado Democrático de Direito. A respeito do tema, o Ministro Ayres Britto brilhantemente, em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), frisou “A decisão por uma descendência ou filiação exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a própria Constituição rotula como "direito ao planejamento familiar", fundamentado este nos princípios igualmente constitucionais da "dignidade da pessoa humana" e da "paternidade responsável". (...) A opção do casal por um processo in vitro de fecundação artificial de óvulos é implícito direito de idêntica matriz constitucional (...)” (ADI  3.510, rel. min. Ayres Britto, j. 29-5-2008, P, DJE de 28-5-2010, grifo nosso).

Na mesma direção é a lição de Dias, veja-se “O acesso aos modernos métodos de concepção assistida é igualmente garantido em sede constitucional, pois planejamento familiar também significa buscar a realização do projeto de parental. As questões da inseminação artificial e da engenharia genética encontram embasamento nesse preceito” (DIAS, 2011, p. 360, grifo nosso).

O planejamento familiar demonstra o propósito real dos núcleos familiares existentes. Dado o progresso da biotecnologia e o desenvolvimento de técnicas de reprodução assistida, esse planejamento possibilitou a outra mulher, inclusive, que não a mãe biológica, gestar o filho de outrem.

As constatações abordadas levam-nos a compreensão do porquê de as tecnologias reprodutivas apresentarem tamanho florescimento e aceitação atualmente na sociedade, considerando também ser um direito garantido na Magna Carta. Dessa forma, cabe discorrer acerca das principais técnicas de reprodução e questões polêmicas acerca da gestação de substituição, temática central deste estudo.

1.2. Um Breve Panorama dos Meios de Reprodução Assistida

Com os avanços da ciência e principalmente da evolução da biotecnologia, o desejo de filiação outrora dificultado para mulheres e homens, passou a ser realizado também pela reprodução assistida. Essas novas tecnologias transferiram a responsabilidade – antes pertencente somente ao casal – para o corpo médico, que por sua vez, passou a desempenhar por meio da inseminação artificial, que no dizeres de Machado (2006, p. 32), que peço vênia para transcrevê-los “consiste no procedimento técnico-cientifico de levar o óvulo ao encontro do espermatozoide, sem a ocorrência do coito”. 

Remotamente, a inseminação artificial noticia à Idade Média, conforme relata Lopes “A literatura registra que a primeira inseminação artificial humana ocorreu na Idade Média. Diz-se que Arnaud de Villeneuve, médico da família real, teria realizado com sucesso uma inseminação artificial com o esperma de Henrique IV de Castela em sua esposa. Todavia, os históricos a respeito do tema na literatura médica habitualmente atribuem o feito da primeira inseminação artificial homóloga ao inglês John Hunter no final do século XVIII. Por outro lado, a primeira inseminação heteróloga aconteceu na Filadélfia, Pensilvânia, em 1884, conduzida por Pancoast, um ginecologista americano” (LOPES, 2000, p. 585).

Mas, somente a partir da década de 70 surgiram descobertas decisivas que possibilitaram a evolução das procriações artificiais, quando na cidade de Oldham, Inglaterra, nasceu o primeiro bebê por meio da chamada fecundação In vitro, que se deu por meio dos gametas dos seus pais legais, Lesley e John. No Brasil, o uso dessa técnica ocorreu no inicio da década de 80, cerca de 6 anos após o nascimento da Inglesa Louise Brown, tendo a bebê Ana Paula Caldeira nascido em 1984 (MACHADO, 2006; VIEIRA, 2012).

Concebido tal entendimento, a priori, é indispensável que se faça uma distinção entre a reprodução assistida homóloga, e a reprodução assistida heteróloga: a primeira é realizada apenas com o material genético do casal, que por sua vez, serão os futuros pais da criança, considerando essa afirmação, Bastos (2000) configura tal modalidade como reprodução assistida intraconjugal ou autorreprodução; o segundo é executado com o material genético - produto de doação - de um terceiro estranho a relação, não possuindo nenhum vínculo com a futura criança gerada. Ferraz explica que, não obstante aparente similaridade à homóloga, "ao invés do líquido seminal do marido é utilizado o esperma de um doador fértil, geralmente em banco de sêmen" (FERRAZ, 1991, p. 30).

A reprodução assistida apresenta-se com um gênero, e dela originam-se duas espécies: inseminação artificial e a fertilização in vitro. Essas técnicas podem ser realizadas por variados métodos, sendo possível aqui, elencar as mais comuns:

a) A Inseminação Artificial que pode ser Intraconjugal ou com Esperma de Doadores, a primeira “consiste no depósito de esperma do cônjuge na vagina, no colo do útero ou no próprio útero da mulher”, sendo considerada de baixa complexidade (MACHADO, 2006, p. 35-36), já a segunda ocorrerá com a doação de esperma de um terceiro doador, devido à esterilidade masculina (MACHADO, 2006);

b) A Fertilização In Vitro, é realizada conforme Machado “quando a mulher vier a sofrer qualquer espécie de anomalia que impeça a fecundação através dos meios naturais” (MACHADO, 2006, p. 33), a autora complementa que, essa modalidade consiste essencialmente “Em permitir o encontro entre o óvulo e os espermatozoides fora do corpo da mulher, e depois de um a três dias mais tarde, em colocar no útero dessa mesma mulher, o embrião obtido, para que ele possa ali se desenvolver” (TESTART, 1995 apud MACHADO, 2006, p. 33).

c) A Fertilização de gametas para as trompas: trata-se de uma espécie de fertilização in vitro, que ocorre mediante procedimento laboratorial de menor complexidade, nele os gametas masculinos e femininos são coletados e posto por meio de um cateter, assim a fecundação é realizada no corpo da mulher de forma natural e não artificial (MADALENO, 2013);

d) A Transferência de zigoto para as trompas: é uma modalidade de fertilização in vitro, método que ocorre a fecundação em ambiente laboratorial, que após realizada, no prazo máximo de quarenta e oito horas, o óvulo fecundado –denominado de zigoto – é disposto nas trompas da mulher (MADALENO, 2013);

e) As Técnicas de micromanipulação: consistem em um método similar ao de fertilização in vitro, por isso ocorre de forma extracorpórea, e consequentemente é feita em laboratório. Sua realização dá-se por meio de um óvulo no qual é injetado espermatozoide com microagulhas, principalmente nos casos de escassez de espermatozoides, ou seja, na hipótese de infertilidade masculina (SCALQUETTE, 2010);

f) Gestação de substituição: também conhecida por outras denominações como útero de empréstimo, cessão temporária de útero, barriga de aluguel, maternidade substitutiva, maternidade sub-rogada (CARDOSO; PEREIRA, 2018).

Nessa modalidade de reprodução assistida, elencamos as possíveis situações para sua realização:

(a) Gama (2003) discorre que há a possibilidade em que serão utilizados os gametas sexuais do casal para formação do embrião, que por sua vez, será implantado no corpo de uma terceira mulher; Machado explica que nessa situação a gestante irá apenas portar o embrião, e por essa razão a autora denomina essas mulheres de “mães portadoras” (2006, p. 53);

(b) É apresentada por Gama (2003) a hipótese de a mulher portadora, além de gestar a criança, ser a doadora do óvulo para a fecundação com o espermatozoide do marido, que juntamente com sua mulher, optaram pelo projeto parental. Machado discorre que nesses casos a mulher “além de ser gestante, é também genitora” (2006, p. 53) explicando que essa é uma opção adotada nas hipóteses em que a cônjuge é estéril. A autora denomina as mulheres submetidas a esse modo de reprodução de “mãe substituta” (2006, p. 52). É importante salientar que no Brasil não é permitido que a mulher que portará a criança também seja a doadora do óvulo, pois a doação de gametas só é autorizada de forma anônima, conforme Resolução do CFM nº 2168/2017;

(c) Gama (2003) aborda também o caso do embrião formado ser cultivado a partir do óvulo da mulher que gestará a criança, fecundado com o sêmen de um doador;

(d) Como última possibilidade, Diniz (2002) ainda discorre acerca da possibilidade da fertilização in vitro com a utilização de gametas sexuais de doadores, implantando-se o embrião formado na mulher que cederá o útero.

No que tange a realização desses métodos reprodutivos, é importante frisarmos que não há legislação que abarque a temática, portanto, os procedimentos executados baseiam-se somente em um único ato normativo, que leciona sobre critérios éticos para atuação nessas atividades, ou seja, a Resolução do CFM nº 2168/2017, que disciplina a reprodução humana assistida, nela contida a gestação de substituição, a referida disposição versa que “1. A cedente temporária do útero deve pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau - mãe/filha; segundo grau - avó/irmã; terceiro grau - tia/sobrinha; quarto grau - prima). Demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina” (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2017).

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Ainda, da referida Resolução Cardoso e Pereira extraem os seguintes requisitos “O limite de idade de 50 anos às candidatas a gestação; a inexistência de risco grave para a saúde dos pacientes e a probabilidade de sucesso na utilização das técnicas; a obrigatoriedade do consentimento livre e esclarecido com a concordância escrita de todos os pacientes; a proibição de selecionar o sexo ou outra característica biológica da futura criança (exceto para evitar doença); a necessidade de que o paciente seja pessoa capaz” (CARDOSO; PEREIRA, 2018, p. 19).

Por sua vez, a Resolução elenca diversos documentos que tratam de formalidades administrativas para realização do procedimento. No entanto, Silva, Souza e Monteiro, discutem a segurança jurídica desses expedientes, afinal de contas, como apontaram “Uma resolução é um ato normativo que emana do órgão competente que disciplina as matérias das áreas a ser reguladas, neste caso o Conselho Federal de Medicina. Contudo, o Conselho apenas obriga os médicos a observarem tais pressupostos e requisitos, o que acaba por deixar brechas para que existam diversas possibilidades no procedimento da gestação” (SILVA; SOUZA; MONTEIRO, 2016, p. 62).

Portanto “são muitos os questionamentos que envolvem essa forma de procriação humana, além da insegurança dos pais interessados e da mãe hospedeira ou de aluguel” (MACHADO, 2006, p. 57). Partindo dessa premissa, há uma discussão doutrinária acerca da viabilidade do contrato de gestação.

2. UmaAbordagem Contratual

É indubitável que o contrato é o principal instrumento jurídico da vida contemporânea. Os vínculos contratuais “se difundiram e se massificaram a tal ponto que um indivíduo dificilmente chega ao fim do dia sem ter celebrado algum novo contrato” (SCHREIBER, 2018, p. 400).

Na lição de Diniz, tal instituto é definido como “O acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial” (DINIZ, 2008, p. 30).

Dessa forma, é notória a liberdade dada às partes para contratar, embora tal autonomia seja limitada, devendo atender a diversos requisitos. Um deles, de suma importância para o tema deste estudo, é o princípio da dignidade humana, que segundo Nunes “é um conceito que foi sendo elaborado no decorrer da história e chega ao início do século XXI repleta de si mesma como um valor supremo, construído pela razão jurídica” (NUNES, 2009, p. 49).  

Verificamos a sua origem e importância após o término da segunda guerra mundial. A sociedade como um todo em estado de perplexidade com as barbaridades cometidas contra a espécie humana naquele evento - como os horrores dos campos de concentração nazistas e das bombas nucleares lançadas no Japão - em 1948, por meio da ONU, foi proclamada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, dando uma pujança ao princípio da dignidade humana, imputando a obrigatoriedade de que todas as relações jurídicas a partir de então fossem estabelecidas respeitando esse direito fundamental (ARAÚJO; PRESGRAVE, 2018).

Destarte, percebeu-se que os vínculos jurídicos estabelecidos entre as partes, passaram a abordar questões além de cunho econômico, situações também voltadas a valores existências do indivíduo (ARAÚJO, PRESGRAVE, 2018). É nesse contexto que surgem os intitulados direitos da personalidade, que sob a perspectiva de Amaral (2006, p. 243) são “direitos subjetivos que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral e intelectual”.

A legislação pátria não foi indiferente quanto ao positivismo legal desses direitos, disciplinando no Código Civil, em seu capítulo II, os direitos à vida, à liberdade, à imagem, à honra, ao nome e ao próprio corpo. Quanto ao último, é importante salientar, que no tocante ao seu exercício, não poderá ser realizado de “maneira absoluta, já que constam prescritos no ordenamento jurídico brasileiro limites de ordem constitucional, penal e civil a este direito” (ARAÚJO; PRESGRAVE, 2018, p. 17).

Alicerçando-se assim, no princípio fundamental da dignidade humana é que devem ser analisados os demais requisitos de validade do contrato, que de modo geral são elencados no art. 104 do Código Civil: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei (BRASIL, 2002).

Considerando os elementos aqui abordados é que a doutrina expõe suas defesas/acusações acerca da viabilidade jurídica do contrato de útero substituição, e sendo assim, faz-se necessário abordamos também os princípios da bioética, uma vez que, qualquer relação estabelecida que envolva tal temática – como no caso dos contratos – deve atentar-se a esses fundamentos.

2.1. Dos Princípios da Bioética

A bioética como área de estudo interdisciplinar, visa que o progresso biomédico esteja em equilíbrio com a dignidade do ser humano. Para tanto, no desempenho deste objetivo há um parâmetro de princípios a serem seguidos (CLOTET; KIPPER 1998). Beauchamp e Childress (2009) dentre outros princípios, ressaltam quatro princípios para disciplinar a matéria, sendo eles o respeito à autonomia, não-maleficência, beneficência e justiça.

Quanto à autonomia, os autores discorrem que “Respeitar um agente autônomo é reconhecer o direito dessa pessoa de ter suas opiniões, fazer escolhas e agir com base em valores e crenças pessoais. Esse respeito envolve a ação respeitosa e não meramente uma atitude respeitosa” (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2009, p. 103, tradução nossa).

Portanto, o respeito à autonomia proporciona a capacitação dos indivíduos para agirem de forma livre e esclarecida. O desrespeito a esse princípio impede um equilíbrio mínimo entre as pessoas; a não-maleficência versa sobre o dever de não provocar danos intencionalmente. Na perspectiva dos referidosautores, tal princípio consiste na avalição dos custos e benefícios, visando preparar pacientes, tutores e profissionais da saúde a consentir ou negar procedimentos (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2009, tradução nossa).

A beneficência é filosoficamente definida como o dever de fazer o bem, e de acordo com o Relatório Belmont – que apresenta os princípios éticos, como norteadores para a realização de pesquisas em seres humanos –, esse princípio, em sentido estrito, deve ser abordado como uma dupla obrigação, sendo a primeira a de não causar danos, e como segunda a de potencializar ao máximo as possibilidades de benefícios, bem como de minimizar os prejuízos (CLOTET, 2003).

Por fim, quanto à justiça, Beauchamp e Childress ponderam sobre a destinação de fundos para o sistema de saúde e a aplicação desses recursos no interior desse sistema, concebendo como uma problemática de superioridade no trato da justiça social. É com essa análise que os autores conceituam justiça como “aquilo que lhe é devido” (BEAUCHAMP, CHILDRESS, 2009, p. 241, tradução nossa).

Portanto, a possibilidade contratual deve ser analisada com base nos princípios aqui abordados juntamente com os demais elementos adiante apresentados.

2.2. Do Contrato de Gestação

A Resolução do CFM nº 2168/2017 preceitua que “a cessão temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial” (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2017). É em razão disso, que o ato volitivo de uma mulher ao cede seu útero para que casais impossibilitados de gerar filhos, a título gratuito, torna-se mais aceitável pela sociedade de um modo geral, o que não ocorre nos casos onerosos, como se procede nos Estados Unidos (alguns estados) e Inglaterra (CARDOSO; PEREIRA, 2018).

Cabe abordar que “Não existe no ordenamento jurídico brasileiro nenhum impedimento ou restrição para que se realize fertilização humana, bastando apenas que haja o consentimento expresso da mulher, e se casada, de seu marido ou companheiro” (SILVA; SOUZA; MONTEIRO, 2016, p. 63).

Partindo dessa premissa, há o entendimento de parcela significativa da doutrina da possibilidade da realização do contrato, desde que a título gratuito. Nessa acepção, Leite considera acertada a referida Resolução do CFM, uma vez que, não há óbice constitucional que proíba o uso do recurso, compreendendo como adequada a decisão de desacolher qualquer compensação pecuniária (LEITE, 1995).

Godinho é favorável acerca da viabilidade jurídica do instrumento, ao explanar que do art. 5º da Constituição da República extraísse-se o princípio da isonomia, e pela prática “não violar nenhuma norma ou princípio jurídico contido no ordenamento brasileiro” (GODINHO, 2015, p. 257-258).

Nessa perspectiva, Lima Neto constata que no Brasil a avença não ofende a moral e os bons costumes, caso seja realizada a título gratuito, ainda, considerando que não há valoração econômica para a legitimidade do contrato celebrado, adota como vocábulo mais apropriado o de “pacto de gestação de substituição” (LIMA NETO, 2001, p. 140).

Cabral, Moreira e Zaganelli, abordam que é possível a realização de um contrato de gestação, ainda que seja caracterizada sua atipicidade. Todavia é importante frisar que, para que este seja firmado é de suma importância que seja seguido o preceituado no Código Civil, evidenciando que o objeto avençado não será a vida do ser que se pretende gerar, mas sim do corpo da mãe sub-rogada. Atendendo, desse modo, ao princípio da dignidade humana e do melhor interesse da criança. Portanto, ainda que não haja um devido tratamento legal, o avençado entre as partes irá utilizar-se da liberdade de contratar para atingir o objetivo primacial dos contratos que é a regulamentação, mesmo que individualmente, por meio do contrato de gestação alheia (CABRAL; MOREIRA; ZAGANELLI, 2016). 

Por outro lado, há autores que caminham em sentindo oposto a esses paradigmas, inadmitindo – mesmo que gratuitamente – a elaboração do instrumento. Aguiar entende que, não obstante as partes tenham autonomia de vontade, não é admitido à celebração de um negócio jurídico que verse sob um objeto de indisponibilidade absoluta, afirmando que uma boa parcela da doutrina compreende que uma avença que pretende tratar acerca do útero é ilícita, e assim sendo, não possui validade jurídica (AGUIAR, 2005).

É considerado que, o que se espera da cedente é uma futura entrega de uma pessoa e de acordo com artigo 5º da Constituição Federal, a vida humana é um bem indispensável e inviolável, sendo um pressuposto soberano para a dignidade humana e por esse motivo é inconcebível a sua comercialização. A referida autora é taxativa ao discorrer que não é “cabível a existência de qualquer negócio jurídico que tenha como objetivo a pessoa, haja vista que essa atuação importaria em uma conduta contra a ontológica condição humana” (AGUIAR, 2005, p. 112). Borges e Oliveira (2000, p. 48) completam que “o corpo humano e suas substâncias são objetos fora do comércio, sendo a gratuidade pressuposto da legalidade do ajuste entre as partes, imposta constitucionalmente”.

Há o posicionamento de ser inconcebível a realização de uma avença que tenha como objetivo a locação de um ventre ou a contratação de uma prestação com fins gestacionais, sendo inviável admitir o contrato, em razão da falta de objeto lícito, requisito previsto no Código Civil, art. 104 (DINIZ, 2002; SILVA, 2008).

Miranda já lecionava pela não existência do negócio jurídico que versasse a respeito de partes do corpo antes de separadas. Como exemplo, o autor discorreu acerca da venda de cabelos, veja-se “A venda e compra ou promessa de compra e venda de cabelos ao cabeleireiro, ou ao fabricante de bonecas, entra no mundo jurídico porque é possível negócio jurídico sobre coisa futura, apenas, não produz efeito de obrigar a separar, nem indenizar, porque seria negócio jurídico ilícito: o negócio jurídico vale e produz efeito no que é promessa de prestar (...)” (MIRANDA, 2000, p. 41-42).

É com esse entendimento que Godinho, apesar de ser favorável a celebração do contrato, posiciona-se contra ao recebimento de valores, discorrendo ser inadmissível que parcelas do corpo humano sejam objeto de um negócio como “meras coisas postas no comércio jurídico, como se daria com a compra e venda, a locação e a permuta, entre outros” (GODINHO, 2015, p. 257).

Outrossim, Ferraz (1991) discorre contra a realização do contrato, assim como a entrega do aporte, pois em sua concepção o objeto avençado será sobre um ser humano, deste modo, contrário a Constituição. Nessa vertente, Venosa (2012) compreende como nula a celebração de um contrato que possua contraprestação, considerando seu objeto como imoral.

Igualmente, encontra-se como outro óbice ao contrato de gestação o caráter comercial do negócio jurídico, abordado por Gonçalves, veja-se “Embora não mencionado expressamente na lei, a doutrina exige outro requisito objetivo de validade dos contratos: o objeto do contrato deve ter algum valor econômico. Um grão de areia, por exemplo, não interessa ao mundo jurídico, por não ser suscetível de apreciação econômica. A sua venda, por não representar nenhum valor, é indiferente ao direito, pois tão irrisória quantidade jamais levaria o credor a mover uma ação judicial para reclamar do devedor o adimplemento da obrigação” (GONÇALVES, 2014, p. 38).

Ainda cabe ressaltar a relevante lição abordada por Bueno e Menezes (2015), ao discorrer acerca da impossibilidade do contrato, em razão de que o pactuado entre as partes seria o nascituro, sendo, pois o objeto – vida – ilícito. Os mesmos ainda advertem sobre a possibilidade da geração de uma exploração econômica de mulheres que se disponham a ceder o seu útero para o procedimento “Importante que a maternidade de substituição seja regulada considerando o caráter altruísta, para se evitar uma possível exploração econômica de mulheres carentes para que não se tornem meros objetos ao “alugarem” seus úteros, mas que sejam auxiliares na criação da vida humana, conduta esta que não pode ser quantificada em valor pecuniário” (BUENO; MENEZES, 2015, p. 26).

Nessa lição França aponta que nem sempre a modalidade de útero substituição é altruísta, relatando que diversas são as legislações em todo mundo que visam “controlar as relações entre receptoras e os doadores” (FRANÇA, 2017, p. 395), asseverando como acertada que nos casos em que não há vinculo familiar, seja necessária a autorização perante aos Conselhos Regionais de Medicina, conforme disposto na Resolução do CFM nº 2168/2017, em seu capítulo VII “1. A cedente temporária do útero deve pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau - mãe/filha; segundo grau - avó/irmã; terceiro grau –tia/sobrinha). Demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina” (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2017).

Ainda, segundo França tal disposição atua como meio de coibir exatamente o caráter comercial e lucrativo. Nessa toada, o autor discorreu sobre a crescente depreciação aos valores humanos frente a essa temática, ao discorrer sobre a existência de “uma inquietude, um frenesi e uma ansiedade no homem de agora, neste exato momento em que o sentimento se alia, mais e mais, ao materialismo, e quanto à indiferença aos valores humanos dá a impressão de ter tomado conta do mundo” (FRANÇA, 2017, p. 402).

Corroborando o explicitado pelos autores dos riscos de abuso econômico em face de algumas mulheres, o portal Terra publicou uma matéria intitulada “Carrego seu filho por R$ 100 mil”: o mercado online da barriga de aluguel”, relatando casos de mulheres que, por meio de redes sociais - grupos da plataforma Facebook, o maior deles possuindo, à época, 3,3 mil membros - predispõem-se a realização da gestação por substituição com a contraprestação de pagamentos que variam de R$ 15.000,00 a mais de R$ 100.000,00 reais (LEMOS, 2018).

Esses relatos não são novidade no Brasil. Em uma reportagem da Folha de São Paulo de 1992 com o título “Mineira quer alugar útero por US$ 10 mil”, demonstra que desde aquela época, os juristas já apresentavam críticas a respeito da ausência de regulamentação da matéria. O juiz da 2ª Vara da Família de Belo Horizonte, José Carlos Moreira Diniz, na referida reportagem, afirmou que não existia nenhum diploma legal acerca da inseminação artificial no Brasil, asseverando como "atrasada" a legislação, complementando que "nossa lei não acompanha a evolução científica", o magistrado ainda concluiu que não caberia a afirmação de se é certo ou errado alugar o útero "mas isso pode ser questionado e a Justiça terá que examinar" (PEIXOTO, 1992).

Por todo exposto, é indubitável que a ausência de legislação causa diversas problemáticas, desse modo é nítido que urge a necessidade de uma lei específica que trate da problemática, pois como pontuou Leite “É chegado o momento de rever a legislação: não sobre princípios tradicionalmente estabelecidos pela evolução jurídica, mas a partir de “uma revisão dos conceitos e princípios tradicionais sobre a paternidade e maternidade” (LEITE, 1995, p. 213, grifo nosso).

Considerando as questões aqui brevemente apontadas, temos que a legislação seria de fundamental importância para sanar não só a discussão a respeito da celebração do contrato, mas como também de diversas situações que podem surgir motivadas pela realização dessa nova modalidade reprodutiva. Assim, é levantada a seguinte questão: qual a importância de uma lei que verse sobre a gestação de substituição?

3. Da Legislação

As novas técnicas de reprodução assistida mudaram a concepção tradicional de que mãe é somente aquele que dá a luz, a maternidade nos tempos atuais se materializa em um ato pontual volitivo (RIZZARDO, 2014).

Sob essa perspectiva, França leciona acerca da modalidade de gestação substituição, que “Acreditam uns, mesmo em que pesem certas contestações de ordem afetiva e moral, pertencer o filho à mãe natural, ou seja, àquela que geneticamente contribuiu para esse filho. A outra, que apenas manteve o feto durante uma gestação, nada mais fez do que dar-lhe os elementos nutritivos, necessários para o desenvolvimento fetal. Seria apenas uma “ama de sangue”. No entanto, outros admitem que a verdadeira mãe é a que pariu, pelo indiscutível vínculo afetivo com o feto; pelas razões do direito natural, onde a gravidez e o parto marcam vincos muito fortes na personalidade da mulher e na percepção das outras pessoas (FRANÇA, 2017, p. 387, grifo nosso).

Estimula-se uma convergência harmônica entre os conhecimentos das ciências médicas e as ciências humanas, para que assim, haja a possibilidade de uma solução justa nos casos concretos do útero substituição. Porém na discussão que circunda a temática, os princípios compreendidos nessas ciências mostram-se insuficientes no tocante à regulamentação, o que torna imprescindível uma lei que discipline a matéria (CABRAL; MOREIRA; ZAGANELLI, 2016).

Dessa forma, como bem pontuou Machado “Como todos os direitos inalienáveis da pessoa devem ser respeitados e tutelados, constitui-se como necessária uma legislação específica, a fim de regular o comportamento dos artífices da procriação humana em laboratório. Diante da lacuna legal, o recurso encontrado nas novas possibilidades abertas à ciência na área da reprodução, poderão resultar em consequências ainda imprevisíveis para toda a sociedade e ao próprio ser humano” (MACHADO, 2006, p. 143).

Nesse diapasão, Venosa discorre sobre a necessidade da criação de uma lei específica para regulamentar a questão, uma vez que o CC “não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata, lacunosamente, a existência da problemática e procura dar solução ao aspecto paternidade” (VENOSA, 2005, p. 260). Veja-se a redação do artigo “Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido” (BRASIL, 2002).

Outrossim, o referido autor afirma que “a nova lei deve examinar as várias técnicas possíveis de reprodução assistida” (VENOSA, 2005, p. 260),  bem como ser rígida, afim de evitar a ocorrência de mais problemas jurídicos e éticos que posteriormente a sociedade possa enfrentar, considerando essa nova técnica reprodutiva ser permeada de inseguranças e suscitando inúmeras dúvidas.

Nesse contexto, Vieira aborda sobre a necessidade de “Definir as circunstâncias em que os direitos relativos à reprodução possam ser exercidos. De um lado, sendo imperativo considerar que a decisão pela reprodução envolve aspectos da autonomia individual e vida privada. De outro lado, encontra-se o Estado, que deverá determinar, via legislativa, as condições para a prática da reprodução humana assistida no País” (VIEIRA, 2012, p. 44, grifo nosso).

Considerando que o CC menciona a reprodução assistida, Silva, Monteiro e Souza afirmam que “resta evidente a lacuna normativa a respeito do assunto” (SILVA; SOUZA; MONTEIRO, 2016, p. 63) e é com essa consideração que que a lei a ser criada, de acordo com os autores, deve conter as seguintes previsões “a) que a reprodução assistida somente possa se efetivar com a expressa anuência dos cônjuges ou companheiros, ou seja, esses devem concordar com os métodos utilizados na fertilização, como também, com as consequências que porventura possam existir; b) que somente nos casos de infertilidade e quando os demais tratamentos possíveis para reprodução natural tiverem se esgotado é que será possível a utilização da reprodução assistida; c) as soluções sobre os litígios em torno da filiação proveniente de crianças nascidas de maternidade substitutiva” (SILVA; SOUZA; MONTEIRO, 2016, p. 63-64).

Do mesmo modo, o advento de uma lei traria segurança jurídica, até mesmo em caráter preventivo, nos casos de contestação de paternidade, quando para a realização da inseminação artificial for utilizado sêmen de um doador (MACHADO, 2006).

“Considerando-se as hipóteses do marido não se encontrar fisicamente impossibilitado de se relacionar sexualmente com sua mulher, ou de não ter havido separação dos cônjuges, poderá intentar a ação negatória de paternidade, a fim de provar que o filho concebido com sêmen de outro homem não é seu?”(MACHADO, 2006, p. 113).

Cediço é que, a contestação de paternidade pela lei civil brasileira é permitida somente nos casos em que seja verificada a impossibilidade física de o marido coabitar com a mulher no período dos “primeiros 121 dias ou mais, dos 330 que houveram precedido ao nascimento do filho” (MACHADO, 2006, p. 113), bem como na hipótese de que nesse lapso temporal houvesse a separação legal dos cônjuges (MACHADO, 2006).

Na ausência legislativa sobre o problema em questão, há um dissenso doutrinário. Sobre a temática, Scarparo discorreu “Para uns não cabe negatória de paternidade, pois será o filho havido na constância do casamento (CC, at. 1.597), incluindo-se nesta corrente Sílvio Rodrigues, quando afirma que “a concordância do marido retira-lhe o direito de impugnar a legitimidade do filho havido pela esposa”, embora saliente o conhecimento do ponto de vista contrário, que permite a contestação da paternidade. Para outros, a lei viabiliza essa contestação se o marido provar que, ao mesmo tempo da concepção, estava legalmente separado de sua mulher ou fisicamente impossibilitado de coabitar de acordo com o art. 1.598 do Código Civil” (SCARPARO, 1991, p. 50-51).

Com tal assertiva, diante do vazio legislativo, baseado no consentimento do marido para a realização da inseminação, Leite leciona que “o consentimento reafirma a ideia – clara na sociedade conjugal – que ambos, marido e mulher, estão associados na vontade de procriar” inadmitindo, dessa forma, a possibilidade de o cônjuge futuramente impugnar a paternidade (LEITE, 1995, p. 347). 

Sampaio discorre que mesmo nas situações em que haja a comprovação de que o cônjuge é impotente ou mesmo quando comprovada a impossibilidade física de coabitar, “se houver concordância do marido, autorizando a inseminação em sua mulher, com esperma de terceiro, não terá ele direito de contestar a paternidade do filho gerado por sua mulher” (SAMPAIO, 1991, p. 14). No entanto, o autor contempla que “caso o marido não tenha dado autorização para a inseminação artificial, já então parece que lhe assistirá o direito de negar a paternidade” (SAMPAIO, 1991, p. 14).

Sem embargo, outro ponto a ser levantado é de “garantir o direito a manutenção da descendência genética familiar, que sempre foi valorizado” (SILVA; SOUZA; MONTEIRO, 2016, p. 64).

Nessa concepção, Vieira aponta que nos casos em que crianças venham a ser geradas com a utilização de material genético de doadores anônimos, futuramente ao atingirem a maior idade, poderão buscar em sede judicial as informações sobre o doador. Importante pontuar que os dados dos procedimentos de reprodução assistida no Brasil atualmente são somente de responsabilidade das clínicas onde ocorrem as reproduções, que por sua vez, possuem critérios próprios na seleção de doadores, dessa forma, “uma futura lei deverá decidir se o interessado pode, quando e, em que condições, ter acesso às informações e, se for o caso, conhecer a identidade do doador genético” (VIEIRA, 2012, p. 41).

Como outro requisito imprescindível, Vieira traz que a lei sobre a reprodução assistida deve conter o estabelecimento de limites precisos que visem assegurar em um primeiro momento uma gravidez segura e um parto em condições adequadas. A autora também leciona sobre a importância da proteção à mulher e à futura criança. Ainda aborda que a legislação deve ser “composta de princípios gerais e disposições que possam ser atualizadas” (VIEIRA, 2012, p. 49), para que assim, a lei não se torne superada ou de fácil transgressão, devendo também ser uma norma “(...) que possa conciliar os direitos que garantem aos cidadãos a liberdade e a autonomia na seara reprodutiva, quanto a proteger os direitos pertencentes às gerações futuras, no caso, as pessoas que nascem pela intermediação das novas tecnologias. Será importante, acima de tudo, se impedir as práticas discriminatórias, bem como a tendência de comercialização do humano” (VIEIRA, 2012, p. 49).

Importante frisar que a mulher que gestará a criança também necessita de proteção, pois ao concordar com isso, acaba por aceitar, mesmo que tacitamente, uma enorme responsabilidade que advém da maternidade (LANDMEIER; SHMIDT, 2016), devendo tomar alguns cuidados, que por sua vez, podem gerar custos, e assim é levantada a questão sobre de quem seria a responsabilidade de arcar com essas despesas. Quanto às consultas médicas e exames, há previsão no pacto gestacional de que tal incumbência é dos interessados, conforme a Resolução do CFM nº 2168/2017, capítulo VII “3.4. Compromisso, por parte do(s) paciente(s) contratante(s) de serviços de RA, de tratamento e acompanhamento médico, inclusive por equipes multidisciplinares, se necessário, à mãe que cederá temporariamente o útero, até o puerpério” (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2017).

Porém, quanto às despesas como as de alimentos gravídicos, a Lei 11804/2008, que dispõe sobre como o futuro pai irá colaborar com as despesas suportadas na gestação (BRASIL, 2008), foi omissa no que se refere à gestação de substituição. Devendo, portanto, a criação de uma nova lei versar também sobre a seguinte questão.

Diversas são as problemáticas que podem advir pela ausência legislativa do tema. Atualmente, devido a tal omissão “a reprodução assistida no Brasil está sendo gerenciada sob o plano prático por meio de critérios definidos pelos próprios médicos” (VIEIRA, 2012, p. 38), possuindo como orientação para essa prática a Resolução do CFM nº 2168/2017. Porém, em que pese a Resolução em vigor tenha sido muito bem elaborada, contendo disposições razoáveis e que promovem boas práticas aos procedimentos médicos “nem sempre é levada em consideração pelos profissionais da área” (VIEIRA, 2012, p. 38).

Assim, a ordem social e privada pode acabar comprometida pela “auto-regulamentação emanada do próprio corpo médico” (MACHADO, 2006, p. 134).

“Esses comportamentos comprometem a ordem social quando colocam a prática clandestina do método podendo gerar riscos de consanguinidade praticamente nulos nos centros autorizados e na ordem privada na medida que o sêmen coletado sem controle oficial pode esconder taras ou defeitos genéticos de efeitos imprevisíveis” (LEITE, 1995, p. 332).

Sendo posto em risco a vida daqueles que se utilizarão das tecnologias reprodutivas, bem como do concepto (MACHADO, 2006). Além disso, Leite discorre que a lacuna legal expõe os doadores a possíveis ações de investigação de paternidade. Ademais, o autor aborda sobre o perigo da “comercialização de substâncias humanas que podem conduzir ao eugenismo” (LEITE, 1995, p. 333). 

O Legislativo verificando a necessidade de legislação sobre a matéria elaborou alguns Projetos de Lei ao longo dos anos, porém até o momento, nenhum possuiu aprovação necessária para torna-se lei.

Dessa forma, serão apresentados alguns desses projetos que fazem menção a gestação por meio do útero substituição, sendo para regulamentá-la ou proibi-la. 

3.1. Projetos de Lei

Acerca da temática da reprodução medicamente assistida ainda não ocorreu um trabalho legislativo notório no Brasil. Os projetos de lei que adiante serão apresentados mostram-se somente como reproduções textuais das resoluções do CFM (SILVA; SOUZA; MONTEIRO, 2016, p. 65).

Diversos foram os projetos apresentados acerca da matéria, sendo elencados alguns deles “Estes foram alguns dos projetos de lei: PL n° 3.638/1993 de autoria do Deputado Luiz Moreira; o PL n° 2.855/1997, de autoria do Deputado Confúcio Moura; o PL n° 90/1999 de autoria do senador Lúcio Alcântara, o PL n° 120/2003, de autoria do deputado Roberto Pessoa e que trata de investigação de paternidade nos casos de procriação artificial; o PL n° 2.061/2003, de autoria da deputada Maninha e que trata dos componentes auxiliares no processo de procriação em serviços de saúde; o PL n° 4.889/2005 (sobre a utilização post mortem do sêmen do marido ou companheiro); o PL n° 7.701/2010 (sobre o funcionamento das clínicas de reprodução) e o PL n° 3.977/2012 de autoria do Deputado Lael Varella que dispõe sobre o acesso às técnicas de reprodução artificial aos pacientes em idade reprodutiva submetidos a tratamento de câncer” (SILVA; SOUZA; MONTEIRO, 2016, p. 65).

Mais especificamente, sobre a gestação por substituição, no ano de 2003 foi elaborado o Projeto de Lei 1135/2003, concomitantemente a vigência da Resolução CFM nº 1358/1992 (a primeira Resolução do CFM que versou sobre a matéria), possuindo trechos que foram extraídos da referida Resolução. No tocante ao referido procedimento, a redação do PL é idêntica à norma administrativa, sendo dessa forma, autorizada a cessão temporária do útero.

Durante a sua tramitação, o Projeto epígrafe foi apensando ao Projeto Lei nº 2855/1997, que a época já visava regulamentar sobre a matéria, tendo como base a Resolução nº 1358/1992 do CFM, que por sua vez permitia a gestação por substituição, o PL possui a seguinte redação “Art. 15. A gestação de substituição é permitida nos casos em que a futura mãe legal, por defeito congênito ou adquirido, não possa desenvolvê-la. Art. 16. A doação temporária do útero não poderá ter objetivo comercial ou lucrativo.  Art. 17. É indispensável a autorização do Conselho Nacional de RHA para a doação temporária do útero, salvo nos casos em que a doadora seja parente até 4º grau, consanguíneo ou afim da futura mãe legal” (BRASIL, 1997). 

No mesmo ano de 2003 foi apresentado o Projeto de Lei nº 2061/2003, que possui como intuito “disciplinar o uso de técnicas de Reprodução Humana Assistida como um dos componentes auxiliares no processo de procriação, em serviços de saúde, estabelecendo penalidades e dando outras providências” (BRASIL, 2003a). A redação foi baseada também na Resolução do CFM supracitada, quanto à gestação de substituição mencionou o parecer favorável à sua realização, porém foi vedado a sua execução com caráter comercial.

Ainda em 2003, foi apresentado o Projeto de Lei nº 1184/2003, que por sua vez, “foi o PL mais bem elaborado e que tratou de forma mais abrangente acerca da reprodução humana artificial como um todo” (SILVA; SOUZA; MONTEIRO, p. 65), no entanto, não obstante a excelente criação, se aprovado, introduzirá no ordenamento jurídico a proibição da gestação por substituição (SILVA; SOUZA; MONTEIRO, 2016).

O referido Projeto de Lei traz a seguinte redação “art. 3º. É proibida a gestação de substituição” (BRASIL, 2003b), porém não trouxe os motivos de tal vedação, incluindo como crime a sua prática, como disposto no art. 19, “Constituem crime: III - participar do procedimento de gestação de substituição, na condição de beneficiário, intermediário ou executor da técnica” (BRASIL, 2003b).

Posteriormente, outros projetos foram suscitados, com o intuito de estabelecer o Estatuto da Reprodução Assistida, para que dessa forma abrangem-se as demais matérias que até o momento não fossem legisladas.

Apresentado em 2012, o Projeto de Lei nº 4892/2012, trouxe além das previsões contidas na Resolução nº 1957/2010 do CFM, vigente a época, também que o pacto de gestação fosse homologado por um juiz, antes do início de qualquer procedimento de fertilização, sendo, pois, requisito necessário para validade do ato, essa disposição leciona que “Art. 24. Em todos os casos indicados, a cessão temporária de útero será formalizada por pacto de gestação de substituição, homologado judicialmente antes do início dos procedimentos médicos de implantação. Parágrafo único. São nulos os pactos de gestação de substituição sem a devida homologação judicial, considerando-se, nesse caso, a mulher que suportou a gravidez como a mãe, para todos os efeitos legais, da criança que vier a nascer” (BRASIL, 2012).

Ainda, o referido Projeto fez menção quanto ao registro da criança após o nascimento, veja-se a redação do artigo “Art. 26. Para que seja lavrado o assento de nascimento da criança nascida em gestação de substituição, será lavrado ao Cartório de Registro Civil de Pessoais Naturais o pacto de substituição homologado, juntamente com a comprovação do nascimento emitida pelo hospital, declaração do médico responsável pelo tratamento descrevendo a técnica empregada e o termo de consentimento médico informado” (BRASIL, 2012).

Diante da ausência de lei vigente, em ocasião oportuna, o Conselho Nacional de Justiça editou o Provimento nº 63, que dispõe sobre o registro de nascimento das crianças havidas pela reprodução medicamente assistida. A respeito da gestação por substituição, o art. 17, § 1º, preceitua que “Na hipótese de gestação por substituição, não constará do registro o nome da parturiente, informado na declaração de nascido vivo, devendo ser apresentado termo de compromisso firmado pela doadora temporária do útero, esclarecendo a questão da filiação” (CNJ, 2017).

Por fim, em 2015, como última disposição sobre a matéria, foi apresentando o Projeto de Lei 115/2015. No tocante a maternidade de substituição, possui redação com as mesmas diretrizes do Projeto de Lei nº 4892/2012, sendo posteriormente apensando a este.

CONCLUSÃO

Ao longo da história, o papel compelido às mulheres foi constantemente atrelado à sua condição de ser fértil, logo procriadora. A inserção social a elas tem sido outorgada mediante o projeto da maternidade. Tornando-se, assim, esse um requisito essencial para a construção da identidade feminina. Situação adversa ocorre quando tal intento não pode ser logrado.

Com isso, apresentam-se casos em que a mulher não pode ter filhos, seja por questões ligadas à infertilidade, ou até mesmo, a postergação sistemática da gravidez em razão da realização profissional. Não obstante, quando isso não é possível, causa-lhe grande frustração. Sentimento compartilhado com o seu companheiro.

Diante dessa adversidade, a mulher – ou o casal – busca solucionar o problema de várias formas, entre elas a reprodução medicamente assistida. Procedimento que consiste na inseminação feita em laboratório.

Entretanto, mesmo com as técnicas avançadas no campo da genética humana, algumas mulheres continuam impossibilitadas de prosseguir com a gestação, em razão de limitações físicas. Nessa esteira, a gestação de substituição mostra-se como importante instrumento de amparo a elas, uma vez que, nesse procedimento laboratorial, uma cedente irá temporariamente gestar o feto possuidor de dados genéticos dos interessados pelo projeto parental.

A CF categoriza a família como a base do Estado, e por esse motivo, essa instituição merece a devida proteção. É com essa afirmação que a nossa lei maior engloba também o direito ao planejamento familiar, inclusive, apreciando as técnicas medicamente assistidas. Quanto a esses procedimentos, também, discorre o Código Civil. Entretanto, o tema nessa normativa restringiu-se à paternidade.

Contudo, ambos os diplomas legais admitem tacitamente as práticas reprodutivas, embora não as regulamente especificamente.

No contexto administrativo, temos a Resolução CFM nº 2168/17, que versa sobre as normas éticas para procedimentos de reprodução assistida e, é usada analogamente, preenchendo, em parte, a lacuna deixada pela legislação ordinária, mas, para balizar possíveis entraves faz-se necessária a criação de uma lei específica, pois unicamente a norma administrativa não é capaz de assegurar o perfeito andamento do procedimento.

Essa norma não traz em seu bojo uma efetiva segurança jurídica quanto às questões de caráter civil: registro civil, questões contratuais, contestação de paternidade, herança genética, segurança e alimentos gravídicos para a cedente temporária do útero e armazenamento de dados referentes aos processos.

Com a relação ao registro civil, o provimento nº 63, do CNJ prevê que no assentamento da certidão de nascimento, apenas constarão os dados da mãe biológica, contudo, mister é que provimentos versam sobre orientações, não possuindo, assim, força vinculante.

Quanto ao armazenamento de dados, em demandas futuras, nas quais houver busca pela ascendência genética, não há garantia legal que esses sejam mantidos.

Nas investigações de paternidade os doares estão expostos a possíveis ações e, diante da omissão legal, não há previsão para dirimir tal problema.

Sobre a contestação de paternidade, é de suma importância mencionar que nos casos em que for utilizado esperma de doador, mesmo que o companheiro ou marido coabite com a mulher, deverá constar termo de consentimento livre esclarecido, para que não seja imputada uma futura paternidade indesejada.

A respeito da mulher que cederá temporariamente o seu útero, é relevante pontuarmos que a esta deverá ser assegurada uma gestação e parto adequado. Para tanto, a normativa administrativa já prevê que os cuidados médicos serão de responsabilidade dos interessados. No entanto, cediço é que diversos fatores ligados à gestação originam algumas despesas, como de uma alimentação balanceada.

É no enfoque dessa questão que caberia a discussão da possibilidade da prestação de alimentos gravídicos, uma vez que a lei que versa sobre a temática, não faz nenhuma menção a situações excepcionais como a apresentada. 

Do mesmo modo, faz-se necessário destacar a possibilidade de um contrato. Como visto, o tema não é pacificado na doutrina. Desse modo, a discussão é permeada principalmente pelos requisitos do art. 104 do Código Civil, aliado indispensavelmente aos princípios da bioética.

Nesse diapasão, os estudiosos que defendem a viabilidade do instrumento jurídico, afirmam que ele se refere a um objeto lícito, uma vez que o propósito do pactuado não será a vida do ser que se pretende gerar, mas sim do corpo da mãe sub-rogada.

Em contrapartida, os juristas que se posicionam contrários à realização do contrato, afirmam que em verdade o que se pretende é a futura entrega de uma criança, ou seja, uma vida, por tanto, o objeto seria ilícito, inviabilizando a celebração do pacto.

O único ponto que ambas as correntes doutrinárias concordam é de que, conforme orientação do CFM, não deverá ocorrer remuneração para a cedente, evitando questões como as abordadas no presente estudo, de um possível abuso econômico em face de algumas mulheres em condições financeiras inferiores. 

Dessa forma, por todo exposto, notamos que a lei a ser criada deve ter um caráter principiológico, uma vez que os avanços científicos “andam a passos largos” em relação ao direito, prevenindo-se assim uma fácil obsolescência e inaplicabilidade da lei, já que a norma traz questões estritamente técnicas.

Em razão disso que os Projetos de Lei apresentados na Câmara dos Deputados limitaram-se somente a transcrever em maior parte o que foi apontando pelo CFM. Todavia, em um dos casos foi proposto como se daria o registro civil da criança havida pela técnica e até mesmo a proibição da realização do útero substituto.

O Estado não pode se abster da criação de uma norma específica, uma vez que a problemática envolve questões complexas como a construção de uma família, ainda retomando a ideia de que esta é a base da sociedade de acordo com a nossa Carta Magna. Aqueles que optem pela gestação de substituição devem encontrar amparo nas nossas normas, e não insegurança.

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