Resumo
O objetivo desse texto é, após apresentar breves particularidades da formação, obra e atividade docente de Tercio Sampaio Ferraz Jr., percorrer exclusivamente e estritamente três conceituações fundamentais para o pensamento desse autor conforme consolidadas em sua influente obra Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação. A partir de nosso recorte do livro do jusfilósofo, discutiremos, assim: (1) a problemática da tópica jurídica elaborada a partir de texto fundamental de Theodor Viehweg; (2) a ideia de relato e cometimento, concebida inicialmente nos estudos de pragmática da comunicação humana de Watzlawick, Beavin e Jackson e (3) o princípio da inegabilidade dos pontos de partida, ponto essencial da obra de Niklas Luhmann. O texto defende que esses conceitos representam pontos determinantes na estrutura argumentativa da Introdução e que, sem esgotar as categorias fulcrais do livro, são verdadeiras espinhas dorsais da constituição do pensamento do autor. No limite, essas categorias específicas auxiliam na montagem de uma teoria dogmática voltada à decidibilidade dos conflitos.
Introdução
A moldura é evidente e circunscreve o direito no que é próprio ao humano. Pois se na frase de abertura da introdução do livro anuncia o direito como “um dos fenômenos mais notáveis na vida humana”, um “compreender uma parte de nós mesmos” (Ferraz Jr. 1996:21), a última frase da notável obra termina por denunciar o “enigma da vida humana”, que mesmo com um “sentido de justiça” que se perdeu, tem um direito que nos desafia permanentemente e que pode levar alguns ao “angustiante ceticismo e até a um despudorado cinismo” (Ferraz Jr. 1996:358).
A obra é Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação de Tercio Sampaio Ferraz Jr.
Mas não foi sem esforço de fôlego, erudição e brilhantismo que nosso autor, o professor Tercio, conseguiu elaborar esse livro de introdução ao direito que tanto assombra pela lucidez do percurso quanto consolida a vida intelectual consequente. Se a moldura desse livro localiza o fenômeno jurídico nos assuntos humanos, não é por procedimento de ingenuidade da proposição, todavia, que percebe o direito também como uma potencial fonte de ceticismo e cinismo: somente homens acostumados a entender e estudar o poder, como o prof. Tercio, têm essa sofisticação na elaboração das formas humanas. O direito próprio ao homem, assim, pode libertar como pode aprisionar, pois, sob o signo da linguagem, é nele que se propõe o estatuto em que o poder se forja na busca por uma legitimação.
Mas, esse livro de Introdução não chegou ao mundo jurídico sem reflexão e um caminho próprio à obra de autoria que nosso professor empreendeu desde os anos de formação, com a coerência de quem dá os primeiros passos já de olho no sucesso da trajetória da maturidade.
Se no início da vida intelectual do prof. Tercio duas academias bem distintas o formaram, a Faculdade de Direito da USP e a Faculdade de Filosofia da USP, locais em que se formou respectivamente como jurista e filósofo, seu caminho pelas trilhas do direito foi uma escolha voluntária empreendida pelas circunstâncias à disposição nas Faculdades. Na Faculdade de Direito da USP, a influência da filosofia do direito de Miguel Reale foi importante na medida em que, inclusive, o famoso jusfilósofo foi orientador de doutorado de nosso autor, sem prejuízo da formação em linha francesa, aprendida nos bancos da Maria Antônia, local em que se localizava a Faculdade de Filosofia da USP. Pois, ali, Tercio Sampaio Ferraz Jr. foi colega de expoentes da filosofia nacional como Marilena Chaui e Rubens Rodrigues Torres e teve aula com professores como Bento Prado Jr. e Oswaldo Porchat.
O doutoramento na Alemanha, do qual resultou tese sobre Emil Lask, foi decisivo para a apresentação de um universo de pesquisa diferente da filosofia do direito ao estilo de Miguel Reale, da Faculdade de Direito, e da formação estruturalista própria ao fazer filosófico da Faculdade de Filosofia: pois, naquela tradição germânica era permitido pensar verdadeiros problemas filosóficos e não apenas estudar filósofos os interpretando, técnica de filosofia própria à influência francesa nas humanidades, o método da história da filosofia, da Universidade de São Paulo (Nobre e Rego, 2000:277).
Na Alemanha, local que Tercio pôde pesquisar em três estadias de formação diferentes (1965-68; 1970-71 e 1972-73), começou a se esboçar os interesses acadêmicos do professor, pois, se estava admirado com o “homem do problema”, Viehweg, a quem devia as discussões sobre retórica e comunicação, também começara a tomar contato com o “homem do sistema”, Luhmann, que abriu o universo da sociologia jurídica de alta complexidade para nosso autor (Nobre e Rego 2000:278).
O livro de Introdução, no entanto, somente surgiria após a produção de uma obra coerente com a tentativa de sistematização à título de apresentação do fenômeno jurídico que esse texto propõe. Pois, o prof. Tercio antes de realizar o feito da Introdução, publicou Direito, Retórica e Comunicação (1973), a Ciência do Direito (1977), Teoria da Norma Jurídica (1978) e Função Social da Dogmática Jurídica (1980). Tal fato, faz com que Introdução ao Estudo do Direito opere em dois registros diferentes concomitantemente. Ao mesmo tempo que ensina aos jovens iniciantes o estudo preliminar do fenômeno jurídico, o que é próprio ao professor de Introdução ao Estudo do Direito, disciplina que o professor Tercio ministrou por décadas na USP, articula a sistematização de jusfilósofo-autor do pensador que se propôs fazer teoria independente de Filosofia do Direito no âmbito nacional.
Pois assim, é com carinho e boas lembranças que tanto o aluno presencial das aulas do professor Tercio, como o aluno pela leitura de sua obra de introdução, retomam na memória os passos iniciais no direito, impulsionados pelo saber do professor, como também é pela tentativa de investigação acadêmica aprofundada que o pesquisador do direito, em nível de pós-graduação acadêmica e estudos de imersão, revisita esse texto formidável.
Em conjunto com essa produção de autoria singular, Tercio Sampaio Ferraz Jr. se notabiliza, nesse sentido, não apenas como filósofo do direito, talvez uma das mais consequentes obras jurídicas brasileiras vale destacar, mas, também como um professor, no sentido mais profundo do termo, que é o daquele que mais que ensinar, instiga seus alunos a querer aprender.
A erudição de nosso autor é extensa e retomar os principais debates enfrentados em sua produção bem pode valer uma outra obra inteira. Kelsen, Bobbio, Hart, Savigny, Jhering, Engisch e muitos outros juristas de fôlego convivem nas análises de nosso autor com pensadores da qualidade de Aristóteles, Hannah Arendt, Habermas e Perelman. O objetivo de nosso texto é colocar em relevo três organizações conceiturais, em três obras específicas para a compreensão de algumas categorias muito caras a estrutura da Introdução: Viehweg e sua Tópica e Jurisprudência, Watzlawick, Beavin e Jackson e a Pragmática da Comunicação Humana e Luhmann na Sociologia do Direito.
Viehweg
Tópica e Jurisprudência, tese de livre docência de Theodor Viehweg na Universidade de Munchen, foi publicada em 1955 e logo chamou a atenção do mundo jurídico. No Brasil, sua tradução ficou a cargo de Tercio Sampaio Ferraz Jr., como não poderia deixar de ser, que em 1979 verteu a obra de seu mestre para o português.
No fundo, a temática geral de Tópica e Jurisprudência gira em torno do debate sobre a cientificidade do direito, assunto caro a filosofia do direito. Essa polêmica que remonta ao século XIX, que no seu início tratava de distinguir a ciência jurídica das ciências naturais, com o predomínio do pensar positivista esfria um pouco, uma vez que a redução do direito à lei possibilita a circunscrição de um objeto próprio de estudo científico.
Ao modelo de ciência nos registros positivistas tão em moda de seu tempo, Viehweg apresenta um modo de pensar por problemas, um estilo, como nota no prefácio à edição brasileira o professor Tercio (Viehweg, 1979:3). Os topois, conceitos e proposições básicas do pensamento jurídico, sem ser formalmente rigorosos como axiomas lógicos, operam no âmbito da argumentação jurídica. Sua validade é a do reconhecimento persuasivo, o âmbito em que os problemas têm que ser resolvidos. Não é à toa, nesse sentido, que a Ciência do Direito é renomeada, por Viehweg, como Jurisprudência.
A ideia central da tópica consiste em uma técnica do pensamento que se orienta para problemas. Utilizando topois, lugares comuns, a tópica conduz a solução de um problema de uma maneira entre outras possíveis. Lugares comuns constituem pontos de partida da argumentação, em que a razoabilidade de opiniões é fortalecida. Um pensar por séries e fragmentos, problemas, que antes de visar a uma sistematicidade opera na busca por soluções (Ferraz Jr., 1996:328).
Entender o direito como o âmbito de decidibilidade legítimo para a solução de conflitos traz à tona não apenas a impossibilidade do non liquet, mas a necessidade de se organizar uma lógica própria, mesmo que não organizada em termos de lógica formal, para resolver os problemas que se lhe apresentam. Pois, pensar por problemas também é uma fórmula de entender os conflitos de base do mundo jurídico – não é à toa que o capítulo referente ao conceito de tópica, no livro de Introdução do prof. Tercio está localizado na seção relativa a Dogmática da Decisão ou Teoria Dogmática da Argumentação Jurídica.
Watzlawick, Beavin e Jackson
Pragmática da Comunicação Humana é um livro de estudo dos padrões, patologias e paradoxos da interação entre as pessoas, um livro de psicologia prática, antes de tudo. Escrito por três pesquisadores do Instituto de Pesquisa Mental de Palo Alto, Califórnia, o texto trata dos efeitos pragmáticos (comportamentais) da comunicação entre os homens. Clássico da psicologia, o livro permite, em sua estruturação, leituras diversas para a sua aplicação teórica, como bem podemos ler na própria obra que conta com uma interpretação psicológica comunicacional da peça Quem tem medo de Virgínia Wolf?, de Albee.
Uma das principais premissas da Pragmática e que, dificilmente, poderia ser mais básica, apesar de menosprezada com frequência, é que é impossível não nos comportarmos, não nos comunicar. Não existe o oposto da comunicação porque mesmo que um indivíduo decida não se comunicar, essa vontade tem valor de mensagem (Watzlawick, Beavin e Jackson, 1993:44). O que significa que todos os atos humanos não apenas podem ser entendidos como eventos da comunicação, mas somente podem ser entendidos comunicacionalmente.
Ocorre que os autores identificam, em toda comunicação, não apenas o conteúdo do que está a ser comunicado na mensagem, ou seja, seu relato; mas também, o cometimento, um compromisso que define a relação. A comunicação não transmite apenas informação, mas, ao mesmo tempo, impõe um comportamento. Se o conteúdo da mensagem pode ser variável, pois independe de validade, veracidade ou determinação, sendo apenas aquilo que se quer comunicar, por outro lado, o cometimento, aspecto ordem, refere-se a espécie da mensagem e como deve ser considerada, ou seja, em última instância, diz respeito as relações entre os comunicantes em jogo (Watzlawick, Beavin e Jackson, 1993:48).
Como ensina o professor Tercio, o relato corresponde à mensagem que emanamos, ao conteúdo que transmitimos; já o cometimento corresponde à mensagem que emana de nós, transmitida muitas vezes de forma não verbal, na qual se determinam as relações. Essa dupla emanação do aspecto comunicação da vida humana coloca a situação comunicativa como um movimento de complexidade (um número de possibilidades de ação maior que o das possibilidades atualizáveis) (Ferraz Jr. 1996:104).
Tercio distingue atitudes cognitivas de atitudes normativas. A primeira, é garantida pela generalização de possibilidades, por meio da observação, regras empíricas que nos permitem assegurar certa estabilidade na previsão de expectativas sociais. As atitudes normativas, por seu turno, manifestam expectativas estabilizadas de modo contrafático, ou seja, a generalização da expectativa independe do cumprimento ou não da ação empiricamente esperada.
Tercio percebe que a comunicação normativa é baseada na diferença entre os comunicadores, uma relação de caráter complementar (um manda, outro obedece; um recomenda, outro acata; um coordena, outro se enquadra etc.) (Ferraz Jr., 1996, 108). Independentemente do motivo que legitime ou autorize essa relação, relações de caráter complementar são marcadas por uma espécie de controle do receptor pelo emissor. Uma relação autoridade/sujeito é o que caracteriza o que chamamos de norma.
De fato, o reconhecimento jurídico de uma norma depende de um certo grau de institucionalização da relação de autoridade expressa no cometimento, pois o fundamento do direito não está na força bruta. Conforme leciona Tercio: “o jurista reconhece o caráter jurídico das normas por seu grau de institucionalização, isto é, pela garantia do consenso geral presumido de terceiros que a elas confere prevalência. Daí a busca, no discurso dos juristas, da conformidade das expectativas normativas com os objetivos do interesse público, do bem comum, do Estado.” (Ferraz Jr., 1996:111).
É nesse sentido que o prof. Tercio pondera se a institucionalização de um determinado cometimento, que é o que proporciona caráter normativo para a norma, pode suportar qualquer relato. Autores positivistas, como Kelsen, por exemplo, não veriam nisso qualquer problema: os conteúdos, no positivismo jurídico, são neutros, na medida em que é a “institucionalização”, ou seja, seu caráter de emanação de vontade positiva, o que lhes confere juridicidade. Para os jusnaturalistas, no entanto, nem todos os conteúdos normativos, ou seja, qualquer espécie de relato, podem preencher a norma jurídica. Alguns conteúdos, devido às exigências da razão ou derivados de princípios éticos e religiosos, podem não ser considerados direitos por infringirem o que é próprio à natureza humana. Em outras palavras, se a teoria comunicacional normativa que separa relato de cometimento consegue dar conta da dupla dimensão por trás de eventos comunicacionais, ela não esgota ou resolve por completo a problemática da legitimidade dos relatos possíveis (até porque atribui normatividade jurídica a partir do cometimento e não do relato).
Então, é com prudência e ponderação que o prof. Tercio argumenta que, em nossa tradição cristã e de base cultural ocidental, não é qualquer conteúdo que pode preencher o relato de normas jurídicas, mas sim, apenas aqueles que podem ser generalizáveis socialmente. Tais generalizações, núcleos significativos vigentes na sociedade, derivam da força de ideologias predominantes que estabelecem papéis sociais e das pessoas para agir em conformidade à regra comumente aceita (Ferraz Jr. 1996:115).
Luhmann
Valendo-se da dicotomia dogmática x zetética, concebida por Viehweg, mestre de nosso autor na Universidade de Mainz, seria possível separar em uma investigação, um aspecto mais relacionado a função diretiva, um aspecto mais resposta (dogmática), de uma função mais informativa-especulativa, acentuada em aspecto pergunta (zetética). Pois, palavras derivadas do grego, dogmática vem do grego dokéin, ensinar, doutrinar; enquanto zetética vem do grego zetéin, procurar, inquirir.
Se o direito utiliza os dois aspectos da dicotomia, é inegável, por outro lado, que se perfaz em completude como ciência dogmática do direito.
Pois se as questões zetéticas são infinitas em propostas de investigação, as questões dogmáticas tratam de questões finitas, o que é próprio a uma decidibilidade de conflitos que é a característica principal do direito enquanto tecnologia, como nos ensina o prof. Tercio.
A dogmática, assim, é regida pelo princípio da proibição da negação. Um princípio da não-negação dos pontos de partida de séries argumentativas: o princípio da inegabilidade dos pontos de partida, conforme lição de Luhmann (Ferraz Jr. 1996:48).
Tal característica implica um registro em que ao jurista compete o estudo estrito do direito dentro dos marcos da ordem vigente. O que não significa, necessariamente, um olhar puramente dogmatizante para o direito, um pensamento restritivo, excessivamente legalista.
O professor Tercio nos lembra que, na verdade, o que está em jogo é uma dupla abstração. Se não existe sociedade sem dogmas, pontos fixos de referência para a interação humana, as normas somente não bastam. Devido ao seu caráter de código, são passíveis de ambiguidade e vagueza, o que torna necessário regras de interpretação - afinal, é preciso determinar o sentido de determinada normatividade. Como as normas são produtos abstratos da criação humana e as regras de interpretação desses produtos também são fórmulas abstratas é preciso se ter em mente que o cotidiano do direito se realiza por meio de uma dupla abstração: às normas abstratas precisam ser “decodificadas” por regras de interpretação também abstratas.
O que se apresenta, portanto, não é um caráter restritivo ao pensamento jurídico, mas um grau de maleabilidade em que ao jurista, intérprete, cabe um certo grau de manipulação. Na letra de nosso autor: “De um modo paradoxal podemos dizer, pois, que esta deriva da vinculação a sua própria liberdade” (Ferraz Jr., 1996:49).
A verdade é que isso faz com que o jurista trabalhe com incertezas mais do que com certezas, uma vez que o sentido da norma não é uma possibilidade esgotada e inerte. O que parece ocorrer, na verdade, é que o jurista, conforme leciona Luhmann, retoma incertezas primitivas, ampliando-as de modo controlado, isto é, aumentando gradações de suportabilidade social de modo a tornar decidíveis eventuais conflitos (Ferraz Jr., 1996:50).
Por outro lado, existe a necessidade de resolução de conflitos como paradigma do direito contemporâneo. À pressão para se decidir os conflitos, proibição do non-liquet, torna obrigatória a necessidade de se achar saídas ao mesmo tempo em que a vinculação às normas não pode ser ignorada.
Conclusão
Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação, apesar do título de disciplina propedêutica, é obra de maturidade cuja orquestração, em seus mais variados liames conceituais, dificilmente pode ser esgotada em sua trajetória estrutural pelos conceitos de apenas os autores que chamamos a atenção. Não só a influência é muito maior, mas, também, muitos outros pensadores são chamados a serviço para embasar a obra.
A tópica, com a necessidade de se pensar por problemas, a distinção entre relato e cometimento no ato comunicacional, que obriga a pensarmos a comunicação como uma ação de poder, e a inegabilidade dos pontos de partida, que instaura o registro dogmático do pensamento jurídico, são conceitos que elaborados por grandes mestres foram readaptados, redesenhados e aproveitados em sua economia categorial pela Introdução de nosso autor.
A tópica é tema importante da Dogmática da Decisão ou Teoria Dogmática da Argumentação Jurídica, o relato e cometimento, distinção fundamental para as proposições da Dogmática ou Ciência do Direito como Teoria da Norma e a inegabilidade dos pontos de partida, conceito base para uma Dogmática Hermenêutica ou Ciência do Direito como Teoria da Interpretação.
O feito de nosso autor, no entanto, é menos o de organizar eruditamente conceituação alienígena, mas o de tornar possível, acessível e recomendável, sob um título de introdução, que engana pois tem pretensões maiores, a possibilidade de se pensar de maneira autoral o Direito, em competição com as teorias mais recomendáveis que nos chegam do exterior.
Pois, não se poderia esperar de grande autor, logicamente, menos do que grande obra.
Referências Bibliográficas
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1996.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I e II. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1983-1985.
NOBRE, Marcos; REGO, José Marcio. Conversas com Filósofos Brasileiros. São Paulo: Editora 34, 2000.
VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Ministério da Justiça em co-edição com a Universidade de Brasília, 1979.
WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet; JACKSON, Don. Pragmática da Comunicação Humana. São Paulo: Cultrix, 1993.
