ISONOMIA NA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR PRESSPOSTOS E CRITERIO DE...

Resumo: trabalho proposto como requisito demonstrar a obrigação alimentar. Para isso importante percorrer pela história do direito de família a fim de demonstrar um raciocínio progressivo da consolidação do direito à igualdade na Constituição Federal de 1988. A evolução do homem sempre foi foco da regulamentação jurídica, restringindo-se aos alimentos no direito de família, o ordenamento jurídica ganha a peculiaridade das relações familiares, e o trabalho expõe o caminho desde o período romano, passando pelas Constituições Brasileiras, a lei ordinária e leis extravagantes, estas que fizeram junto à doutrina e jurisprudência grande avanço jurídico baseado sempre nas conquistas humanas. As mudanças ocorreram durante as décadas e com isso o paradigma do direito de família transformou-se de “Grande Família” para “Família Nuclear”, por consequência disso os alimentos ganharam novas proporções aumentando seus beneficiários e estendendo o Poder Familiar aos cônjuges. Desta forma, a concessão aos alimentos deverá passar pelo crivo dos magistrados sem qualquer discriminação e com o único foco de verificar os pressupostos essenciais de a obrigação alimentar, sem, no entanto, colocar homem e mulher em posições diferenciadas e sim como sendo apenas seres humanos iguais.

INTRODUÇÃO:

O tema proposto neste trabalho tem como objetivo versar sobre a igualdade entre o homem e a mulher, bem como dos ex-cônjuges na prestação alimentar. Por consequência disso, será demonstrada que a igualdade disposta na Constituição Federal de 1988 relatou a grande mudança de paradigma no direito de família.

Neste trabalho, a isonomia estará focada como um direito ao cidadão e não um princípio de forma geral. Esta direção à isonomia está baseada nas ideias de KARL LARENZ quando expõe:

Princípio não contém ainda nenhuma especificação de previsão e consequência jurídica, mas só uma ideia jurídica geral, pelo qual se orienta a concretização ulterior como por um fio condutor. Os primeiros indícios de uma especificação de previsão e consequência jurídica e, portanto, do começo da formação de regras, mostram-nos princípios tais como o preceito de igual tratamento jurídico de situações de facto idênticas. Para chegar ao objetivo do trabalho é importante construir argumentos sólidos.

O trabalho, então, será iniciado por um breve histórico do direito de família, relatando que a instituição “família” surgiu junto com o homem, suprindo suas necessidades e estruturando suas decisões. Por ser a família tão importante para a vida do homem, o Estado passou a considera-la base para sua sociedade e com isso passou, também, a protegê-la.

Dada a real importância da família na sociedade, será analisada brevemente, em sequência, todas as Constituições Brasileiras e as legislações infraconstitucionais importantes ao trabalho, a fim de enquadrar o sistema jurídico com o progresso da humanidade, enfocando a história da evolução feminina que é consequência de grandes mudanças na estrutura do direito de família.

A busca pela isonomia entre o homem e a mulher é demonstrada pela história das lutas feministas e conquistada paulatinamente, consagrando-a com a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Embora o direito à igualdade esteja cristalizado na Carta Magna, alguns operadores do direito2 persistiam em defender os ideais originados do Código Civil de 1916, o qual era marcado pela hierarquia, costume de sua época. Mas sendo o direito adequado a evolução humana, os tribunais nunca confirmaram tais ideias. Fornada a discussão sobre qual seria a melhor interpretação ao direito à isonomia, importante foi fazer um paralelo da isonomia absoluta e a isonomia relativa.

Enquadrando-as ao conceito de chefia da sociedade conjugal e da real interpretação da igualdade. Traçado a história da evolução dos direitos da mulher na sociedade machista, analisado o sentido da igualdade na Constituição Federal de 1988 e demonstrado que o Código Civil de 2002 não trouxe novos dados ao sistema jurídico, pois as legislações extravagantes ainda atuam como fundamento legal, será especificado, sob o enfoque da igualdade do homem e mulher, os Alimentos no direito de família entre os cônjuges e também após a dissolução do vínculo matrimonial. Os alimentos, neste trabalho, serão iniciados por um histórico. Em seguida serão tratados, de maneira técnica, os seus conceitos, sua natureza jurídica, seus pressupostos e os sujeitos que a compõe.

Após ser estruturado o funcionamento dos alimentos, serão expostos, com base no direito à igualdade, os deveres dos cônjuges na constância do casamento, deveres estes.

Dispostos no artigo 1.566 do Código Civil de 2002, comparado com o artigo 231 do antigo código, o qual trata da mesma matéria. Esta comparação será enfocada no dever de mútua assistência que no antigo código possuía dois conceitos - dever de socorro e de assistência - implícitos num mesmo inciso (artigo 231, III Códigos Civil de 2002). No atual código estes dois conceitos foram desmembrados em dois incisos (artigo 1.566, III e V Códigos Civil de 2002).

Dito isso, será exposto que a dissolução do matrimônio pode ser requerida quando um ou mais dos deveres dispostos no artigo 1.566 do Código Civil de 2002 forem violados, e quando formalizado o fim do vínculo matrimonial o dever de mútua assistência, em sentido pecuniário, baseado no Princípio da Solidariedade Familiar, persistirá e, desta forma, será base jurídica para o pedido de alimentos, mesmo após a separação e divórcio. Com todos estes argumentos poder-se-á justificar de forma clara e precisa que o cônjuge varão possui o direito de buscar alimentos da mulher, da mesma forma que está sempre pôde. Isso ocorre com base jurídica no direito à igualdade imposta pela Constituição Federal de 1988 e também pelo Princípio da Solidariedade Familiar.

A LEI - Dispõe o artigo. 1694 Códigos Civil de 2002 que podem os parentes, os cônjuges (grifo nosso) ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

BREVE ANÁLISE HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA.

A instituição social família acompanha o homem desde seu surgimento. É o organismo social mais antigo do mundo. É anterior ao Estado e ao próprio direito que a regulamenta. A família, sendo instituição com vínculos atrelados aos comportamentos humanos, segue com esses a dinâmica de sua evolução, mas nunca perdeu de vista sua função natural - a conservação e perpetuação da espécie humana.

O homem precisa do apoio familiar, pois é nesta posição que ele encontra a ligação com toda a sociedade, recebendo proteção ao longo da vida em termos de 4 subsistência, evolução pessoal e material, os quais toda a humanidade busca sem cessar, como fator de seu desenvolvimento e progresso contínuo.

Conforme muito bem observa JOSÉ SEBASTIÃO DE OLIVEIRA “a família se relaciona e interage com a sociedade, atendendo-a em suas principais necessidades estas identificadas como de ordem sexual, reprodutiva, educacional, social, econômica, política, espiritual e psicológica, abrangendo, assim todas as esferas da vida do indivíduo na organização social”.

Portanto, a família possui grande importância na história, pois sua existência se encontra em todas as fases da humanidade, e, como está, a instituição família passa ao longo dos tempos por transformações no caminho da evolução. Essas mudanças não descaracterizam a função natural da família, está apenas sofre variações em sua estrutura, e isso varia de acordo com a cultura da civilização. Em nossa civilização, a base de toda a sociedade é a família.

Nela se encontram bases econômicas e morais que sustentam aquela; desta forma, o Estado para ser forte e sólido procura manter e proteger a família por meio de leis que garantam o desenvolvimento estável e a intangibilidade de seus elementos institucionais.

Tendo em vista as leis que regram a vida da sociedade brasileira, as Constituições de 1824 e 1891 não trouxeram grande enfoque para a instituição família, embora seja ela considerada base fundamental para um Estado sólido. A Constituição de 1891 reconheceu o casamento civil como o único negócio jurídico capaz de constituir a família, criando neste momento grande barreira entre Estado e Igreja Católica, e o conteúdo principal tratado por essas Constituições foi de ordem política.

Como já foi visto, a evolução se fez por etapas. Após o Código Civil de 1916, surgiram leis esparsas, especialmente na década de 60, alterando para melhor a figura e a posição da mulher casada (Lei nº. 4.121 de 1962) e instituindo o divórcio (Lei n. 6.515de 1977) como instrumento para a regularização da situação jurídica dos descasados, cujas subsequentes uniões concubinárias eram consideradas à margem da lei. Mas sem dúvida a mudança primordial ao tema positivada pela Constituição Federal de 1988 foi a ampliação desse conceito de família e o tratamento igualitário que se fez aos seus membros.

2.1. O CÓDIGO CIVIL DE 1916 À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

A Constituição Federal de 1988 positivou os anseios da sociedade abalando os conceitos da estrutura da família, reformando aqueles formulados originariamente pelo Código Civil de 1916, que defendia a família hierárquica, matrimonial, transpasso-a e patrimonial.

O §3° e 4° do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, enfocados na família plural, dispõe famílias constituídas fora do casamento. Diz o § 3° “para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”, e o § 4° “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

A importância do casamento não foi abalada por estas mudanças, conforme o final do § 3° “devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”, porque o Brasil é um país ocidental influenciado pelas religiões cristãs, sobretudo a Católica, a qual sempre defendeu a formação familiar fundada no matrimônio.

A lei do divórcio não era incompatível com a Constituição Federal de 1988, esta, por isso, positivou a dissolução do casamento, incluindo o divórcio direto, e até diminuindo seus prazos que passaram de cinco anos para um ano.'° Outra mudança está no § 5° do artigo 226 da Constituição Federal 1988, que dispõe:

“Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Diante deste dispositivo a ideias de hierarquia, em que o homem era peça fundamental para o funcionamento e estabilidade da família, cai por terra e surge a ideia de igualdade do homem e mulher dentro da sociedade familiar.

Como nossa sociedade possuía forte concepção patriarcal e hierárquica, incompatível na média idade, alguns juristas acreditavam que a tarefa maior seria do legislador ordinário, o qual teria como desafio inovar seus regulamentos a fim de adequá-los às normas constitucionais, como também aos anseios da sociedade.

Houve, por isso, muitos debates de qual seria o melhor significado para a igualdade em nosso sistema jurídico. Desta maneira, far-se-á um paralelo entre igualdade absoluta e relativa, para verificarmos a melhor expressão para a Constituição vigente.

Com relação à igualdade dos cônjuges e ex-cônjuges a evolução do Direito, construída pela jurisprudência e positivada por leis, traz a diferença de igualdade absoluta e relativa. Portanto, o esclarecimento desses conceitos trará uma melhor visão de como o comportamento do ser humano será tratado pelo ordenamento jurídico. A igualdade absoluta era o objetivo principal do socialismo real, pois o Estado tinha como objetivo a plena igualdade social e econômica para seus cidadãos, mas não teve sucesso.

O melhor exemplo dessa experiência foi na União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), consagrado, em sua República Socialista Federativa Soviética Russa de 1918, o socialismo real ou comunismo, em que todos os homens possuiriam tratamentos iguais; ou seja, tudo o que fosse construído e acumulado pertenceria a todos os cidadãos daquele país. “Como registrou a História, esse idealismo não prevaleceu, sofrendo aquele país enorme embaraço no seu progresso social e econômico.”

2.2. IGUALDADE ABSOLUTA.

Com relação à igualdade dos cônjuges a evolução do Direito, construída pela jurisprudência e positivada por leis, traz a diferença de igualdade absoluta e relativa. Portanto, o esclarecimento desses conceitos trará uma melhor visão de como o comportamento do ser humano será tratado pelo ordenamento jurídico.

A igualdade absoluta era o objetivo principal do socialismo real, pois o Estado tinha como objetivo a plena igualdade social e econômica para seus cidadãos, mas não teve sucesso.

Considerando os seres humanos como naturalmente diferentes entre si, embora advenham duma mesma espécie, difícil seria tratá-los como igual, pois as diferenças são encontradas em suas capacidades físicas e sociais, na inteligência, em suas aptidões e preferências, dentre outras.

Por essas diferenças é impossível colocar todos os homens em pé de igualdade absoluta, isso significaria tentar contrariar a natureza das coisas e do ser humano. Se fosse possível a sociedade conquistar a total igualdade, com certeza não mais a desejaria, pois levaria a civilização ao tédio, como também poderia provocar frustrações aos anseios individuais, levando em consideração que o homem sempre busca progredir para alcançar o melhor para si e sua família. Imaginar no âmbito familiar os pais serem iguais aos filhos, acabaria por dizer que os pais temeriam os filhos e os filhos não respeitariam nem temeriam seus pais.

Esta situação provocaria a desordem na estrutura e destruiria a harmonia social, levando à desordem jurídica, pois o Estado considera a família a base da sociedade. A importância de existirem leis que sistematizem e organizem a vida daqueles que obedecerão a elas, se deve ao fato de existirem muitas desigualdades entre os homens, desigualdades estas que não os capacitam a conviverem em harmonia sem regras predispostas. Se a sociedade conseguisse chegar à igualdade absoluta, não teria mais sentido a existência de leis, pois elas se tomariam supérfluas.

2.3. CHEFIA DA FAMÍLIA COMO ELEMENTO DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E A IGUALDADE ENTRE O HOMEM E A MULHER.

Ficando clara a diferença entre igualdade absoluta e relativa, melhor se compreenderá a interpretação da Constituição Federal de 1988 frente à igualdade dos cônjuges e ex-cônjuges, que é proporcional e relativa.

O conceito de família advém do conceito do direito societário desde o Código Civil de 1916, em que para a sociedade alcançar seus fins necessitava da vontade de todos que a constituíam, mas no caso de divergências, a vontade do sócio majoritário prevaleceria, pois seria inconcebível que todos os sócios seguissem suas vontades individuais. E isso levaria ao fim da sociedade.

Deste pensamento a família traça suas características, todo o grupo social, inclusive a família, necessitaria de uma autoridade - aquela que estaria à frente de todas as decisões, sob forma de chefia. Acreditava-se que se não existisse um chefe dentro do âmbito familiar, a instituição se dissolveria e viveria em estado de anarquia. Isso desestruturaria a família e provocaria total desordem na vida dos cônjuges e filhos.

O chefe da família estaria na figura do homem mais velho herança do pater famílias, e este teriam como encargo principal fazer as melhores escolhas para sua família; ou seja, as decisões tomadas para dirimirem os conflitos não estariam na satisfação do próprio homem, e sim na busca do interesse geral, do interesse de todos os membros da família, trazendo a eles maior segurança e estabilidade econômica e moral.

As ideias construídas ao longo dos tempos e positivadas pela Constituição Federal de 1988 sobre igualdade trouxeram grandes discussões sobre a existência dessa chefia, que seria incompatível na modicidade. Os fundamentos para conservar a direção da sociedade conjugal com um chefe surgiram, conforme expõe o jurista PEREIRA: “Toda sociedade implica uma restrição da liberdade individual”. Viver em sociedade quer dizer que cada indivíduo restringe o exercício da liberdade alheia Isso significa que ao de restringir a liberdade em sociedade, far-se-ia necessário alguém coordenar essas. Liberdades a fim de ninguém ultrapassar seus limites; e nada mais prudente e sensato ser o chefe o homem mais velho, com toda sua experiência e responsabilidade.

Outro argumento surgiu contrário à ideias de que os cônjuges em comum acordo e entendimento recíproco solucionariam os problemas da família; o homem sendo um ser imperfeito é, em sua essência, egoísta e intransigente em face de seus ideais. Desta forma, numa sociedade matrimonial, em alguns casos a opinião de ambos, por mais boa vontade que possuíssem, ocasionaria grandes divergências e, com a intransigência de ambos, nunca chegariam a um acordo comum.

Por isso, necessário se faria à direção da família a presença de um chefe, que, nestas situações de divergências, solucionaria o problema visando o interesse geral, e não o próprio. Acabaria, então, com o mal-estar que se poderia gerar entre os cônjuges, impedindo a desestrutura da família. Na hipótese do chefe ser eliminado do seio familiar, as controvérsias do casal até poderiam ser dirimidas por meio do controle judicial, mas com certeza a ingerência do Estado dentro da administração familiar aumentaria consideravelmente.

Tendo em vista que o Estado dividiu seus encargos com a instituição família e também passou a protegêla, sua interferência deveria ser mínima, tolerável excepcionalmente.

Por mais este motivo se observava a importância de se manter o chefe da sociedade conjugal. Embora a mulher, na luta pelos seus direitos, tenha conquistado seu espaço dentro da sociedade, como tendo o direito de trabalhar fora do âmbito doméstico e buscar seus rendimentos, ainda assim percebia-se uma grande maioria, e dentre essas as casadas, vivendo no aspecto da divisão de tarefas.

O homem na busca do sustento da família, enquanto a mulher cuidava da administração da casa e dos filhos. Alguns operadores do direito defendiam que a igualdade na Constituição Federal de 1988 passou a ser encarada como igualdade relativa, no contexto de que o chefe da sociedade não existia para demonstrar a superioridade e importância do homem na sociedade matrimonial, mas para simplesmente manter o equilíbrio e segurança da 16 família, pois o chefe, como já foi dito, tomava decisões de acordo com o interesse geral da família, e não por interesse próprio ou para demonstrar o poder sobre os demais membros da família.

por CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA

"Numa definição sociológica. pode-se dizer com Zannoni que a família compreende uma determinada categoria de 'relações sociais reconhecidas e, portanto institucionais Dentro deste conceito, a família 'não deve necessariamente comcidír com uma definição estretamente jurídica'"

Irrenunciabilidade (artigo 1707 do Novo Código Civil 2002) O direito de alimentos é irrenunciável. Impõe o artigo 1707 do Novo Código Civil 2002 que: Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos.

Sempre foi irrenunciável o direito a alimentos, e imposto por motivo de humanidade e piedade; por isso não pode ser renunciado. Pode-se deixar de exercer, mas não se pode renunciar o direito a alimentos. O que se pode renunciar é a faculdade de exercício, não a de gozo, conforme MONTEIRO.

2.4. ISTÓRIA DA MULHER, A INTENÇÃO DO CONSTITUINTE EM.

RELAÇÃO AO DIREITO À IGUALDADE E O CODIGO CIVIL DE 2002.

A mulher por muitos anos teve uma educação diferenciada da educação dada ao homem. Era educada para servir e administrar o lar, para maior conforto do marido, e o homem era educado para assumir a posição de responsável pela manutenção da casa, trazendo os meios econômicos e assegurando a estabilidade moral de sua família.

Toda a ação da mulher deveria estar sob autorização de seu marido ou pai, pois essa era a concepção da sociedade. Primeiro o pai possuía poderes sobre sua filha; após ela se casar, esse poder passava ao marido; na falta desse, ao filho maior ou à família do marido; ou retomava ao pai. Isso significava que a mulher, sendo totalmente protegida pela figura masculina, estaria sempre à mercê das decisões daquele que a zelava. A igreja pregava que a mulher devia obediência ao seu pai ou marido, e não permitia que aprendesse a ler ou escrever, isso somente cabia ao homem. As Ordenações Filipinas disciplinavam o extremo conservadorismo do poder.

Com o regime republicano o domínio baseava-se, ainda, no conservadorismo, mas não era extremamente radical como nas Ordenações Filipinas. Com a Constituição outorgada em 1824 por D. Pedro I, surgiram escolas não religiosas para mulheres, separadas do convívio com o homem, e somente lhes ensinavam técnicas domésticas e o indispensável para ler e escrever, sem oportunidade de aprofundar os conhecimentos.

O Código Civil de 1916 originariamente sustentou o mesmo princípio patriarcal, deixando claro o estado de inferioridade da mulher. “Com o Código Eleitoral de 1932 houve um grande avanço nos direitos da mulher, pois foi lhe dado o direito ao voto aos vinte e um anos, sendo que a Constituição Federal de 1934 reduziu a idade para dezoito.” Em 1934, pela primeira vez, o constituinte se ocupa da situação jurídica da mulher de forma a proibir distinções ou privilégios em razão do sexo.

A Constituição Federal de 1937, porém, fez grave retrocesso, restringindo a igualdade concebida na constituição anterior, assegurando o patriarcalismo. Nas Constituições de 1946, 1967 e 1969, não houveram grandes mudanças, embora esta última Constituição tenha tentado fazer voltar a igualdade dos sexos, pois em 1962 o Código Civil de 1916 sofreu mudanças quando entrou em vigor o Estatuto da Mulher Casada, o qual concedeu à mulher o exercício do pátrio poder igualmente entre os cônjuges, mas ainda prevalecia a ideia da chefia masculina da sociedade conjugal e, em caso de divergência, de conflitos de ideias, a mulher seria obrigada a recorrer ao juiz.

O movimento feminista desde a década de 60 (sessenta) tomava espaço dentro da sociedade machista no Brasil. Difícil é o ordenamento jurídico acompanhar com a mesma velocidade as mudanças ocorridas na humanidade. Mas a força da mulher sempre esteve presente nos meios sociais controlados pelos homens, e mesmo com resistência dos legisladores mais reacionários, a igualdade foi tomando forma, ainda que essa evolução fosse extremamente lenta. Sem faltar esperança, a luta pela igualdade entre homem e mulher foi mantida, pairando no horizonte da família a possibilidade de ambos os sexos conviverem em harmonia para o bem estar geral.

Na Constituição de 1988 a igualdade entre homem e mulher foi definida e expressa. Sua hermenêutica exprime que todo e qualquer texto contrário à igualdade concebida pela Constituição Federal de 1988 deveria ser declarado inconstitucional.

Desta forma, no Código Civil de 1916 deveriam ser revogadas várias de suas disposições, e recepcionar de forma ampla e justa a igualdade do homem e da mulher, retirando qualquer meio discriminatório entre eles. Tendo em vista que as legislações esparsas foram surgindo desde a década de 60 (sessenta), acompanhando sempre a evolução das idéias do homem, o Código Civil de 1916 não possuía mais o mesmo enfoque da época que surgiu. Então, a Constituição Federal de 1988 ao declarar a igualdade dos homens não chegou a impor a ineficácia aos dispositivos do Código Civil de 1916, pois eles já haviam sido reformulados por leis extravagantes.

Existiam situações que aclamavam por mudanças substancias e imediatas, sendo algumas delas o desejo da sociedade em ter um Estado Democrático de Direito, como também a grande expansão da evolução feminina. O direito à igualdade, então, foi positivado pela Magna Carta, com fundamento no interesse geral da sociedade. A democracia tem como base principal o direito à igualdade. E por consequência disso e da evolução feminina, a Constituição Federal de 1988 trouxe à sociedade, a igualdade entre homem e mulher, fundando nova concepção de família afetiva e igualitária.

Essa mudança de paradigma, formulada ao longo da evolução humana, foi positivada no artigo 226§ 5° da Constituição Federal de 1988, quando dispôs que os direitos e os deveres da sociedade conjugal caberiam a ambos os cônjuges, e não 20 mais exclusivamente ao homem.

Todos os interesses dos cônjuges seriam acordados indistintamente por eles, com base na co-gestão. Se o casal se uniu pela afetividade, em respeito a este sentimento de quererem viver em comunhão de vida, nada mais justo que as decisões fossem tomadas em consenso. Isso, ao contrário da mentalidade de que o acordo acabaria com a estrutura familiar, passou a fortalecer os laços que os motivaram a viver em comunhão de vida, valorizando a união igualitária entre homem e mulher. Neste diapasão, todas as disposições infraconstitucionais contrárias à igualdade positivada pela Carta Magna deveriam ser revogadas.

A aplicabilidade imediata deste direito foi garantida pela própria Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5° § 1°: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata”. Mas, nem toda lei positivada com aplicabilidade imediata possui eficácia, pois ela esbarra nos costumes e tradições da sociedade. É certo dizer que não há lei que traga mudanças sociais, sem que primeiro haja conscientização dos próprios beneficiários dela - a sociedade.

Desde a década de 60 (sessenta), antes mesmo da Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico, por meio da doutrina e jurisprudência, vem tentando se enquadrar ao direito à igualdade. Os julgados a favor da igualdade entre os ex-cônjuges existem, embora sejam raros, pois o homem, criado para ser superior, ainda sente vergonha de reconhecer e exigir sua igualdade perante a mulher. Era esperado que o legislador ordinário aproximasse as normas de direito de família com as normas constitucionais, isto é, que acabasse com as disposições contrárias às normas da Magna Carta e regulasse com maior especificidade as regras de direito de família, de acordo com o direito à igualdade.

Em 2002 entrou em vigor o Novo Código Civil Brasileiro, revogando totalmente o Código Civil de 1916. Embora o Código Civil de 2002 não tenha 21 reformulado de modo satisfatório às normas de direito de família, pois não foi capaz de revogar totalmente as leis esparsas, ele trouxe novos ares a essas normas. Não se pode esquecer que a Lei 4.121 de 1962 (Estatuto da Mulher Casada) e a Lei 6.515 de 1977 (Lei do Divórcio) já traziam a equiparação do homem com a mulher; mas a família, com apego excessivo às tradições, esteve impedida de efetivar totalmente a igualdade almejada nestas leis. O Novo Código Civil de 2002 nada trouxe de novo em termos substanciais, apenas fez desaparecer as incompatibilidades do Código Civil de 1916 frente à Constituição Federal de 1988.

O Código Civil atual concretizou o esperado equilíbrio da legislação ordinária, tendo em vista os princípios e direitos norteadores da Carta Política. Pequenas alterações acabaram com qualquer dúvida de interpretação, vejamos um exemplo; do artigo 1694 do Código Civil de 2002: “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação” e outro, do artigo 396 do Código Civil de 1916: “De acordo com o prescrito neste Capítulo podem os parentes exigir uns dos outros os alimentos de que necessitem para subsistir.” Da maneira como foi supramencionado, o artigo 1694 do Novo Código Civil de 2002 acabou por incluir o cônjuge e o companheiro reciprocamente à prestação alimentar, o que o Código Civil de 1916 não reconhecia segundo o qual somente teria este dever os parentes consanguíneos.

A consagração do principio da igualdade, em níveis constitucionais, representou um avanço amigável do Direito Brasileiro. Poderíamos analisa-lo sob diversos aspectos. Diferentes aplicações e âmbitos de incidência. Mas, para não nos afastarmos do nosso objeto de estudo. Cuidaremos de aprofundar a sua análise nas relações de família. Inegavelmente, na seara familíarísta. A Igualdade entre homens e mulheres é a grande premissa da qual deveremos partir. Lembra-nos o culto professor JOSÉ AFONSO DA SILVA que:

"O sexo sempre foi um fator de discriminação. O sexo feminino sempre esteve inferiorizado na ordem Jurídica, e só mais recentemente vem ele. a duras penas. Conquistando posição paritária, na vida Social e Jurídica ã do homem. A Constituição, corno Vimos, deu largo passo na superação do tratamento desigual fundado no sexo, ao equiparar os direitos e obrigações de homens e mulheres"

Paralelo ao conceito de igualdade material, anteriormente elucidado, que implica no reconhecimento de que a lei pode e, mais ainda, deve tratar desigualmente os desiguais de maneira a preservar a igualdade de oportunidades, encargos e privilégios; está o tratamento diferenciado dispensado às mulheres que o constituinte adotou na busca pela equiparação entre os sexos, em três casos específicos:

Licença-gestação para a mulher, com duração superior à da licença-paternidade (artigo. 7°, incisos XVIII e XIX da constituição federal 1988); 2. Incentivo ao trabalho da mulher, mediante normas protetoras (artigo. 7°, inciso XX da constituição federal 1988); 3. Prazo mais curto para a aposentadoria por tempo de serviço da mulher (art. 40, inciso III, alíneas a, b, c e d; artigo. 202, incisos I, II, III e §1° da constituição federal 1988).

2.5. BREVE ANÁLISE HISTÓRICA DO INSTITUTO DOS ALIMENTOS.

Os alimentos no direito romano não estiveram fundados primeiramente nas relações de família; inicialmente fundaram-se nas relações de patrono e clientela, está sendo seus dependentes e aquele o chefe da família. Isso perdurou durante todo o período arcaico e republicano, pois a família no direito romano era definida como uns conjuntos de pessoas que estavam sob a pátria protestam do ascendente comum mais velho, o paterfamilías, que detinha todos os poderes e direitos concentrados em sua mão. Não possuía qualquer obrigação com seus dependentes e nem mesmo estes poderiam exercitar qualquer pretensão de caráter patrimonial frente a seu paterfamílias, por não possuírem qualquer capacidade patrimonial.

A família romana era marcada pelo Princípio da Solidariedade Familiar e sua estrutura era de caráter coletivo. Era considerada uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. Econômica, porque todos os membros da família tinham um só patrimônio, que, embora pertencesse a todos, era administrado pelo paterfamílias. Religiosa, pois cada família tinha sua religião fundamentada na religião doméstica dos antepassados. Jurisdicional, porque a justiça não ultrapassava os limites da casa e era administrada pelo chefe da família. Também política, pois no início da vida romana o Senado era constituído pelos paterfamilías Qaalres conscrzptz).

Diante do Princípio da Solidariedade Familiar em que a família vivia, percebe se um verdadeiro paradoxo: a família era de caráter coletivo e todos os membros trabalhavam em função da sobrevivência de todos, mas o paterfamílias detinha todos os direitos e poderes sobre sua família, o que demonstrava o individualismo masculino prevalecendo na instituição. Isso se explica por que o chefe da família tinha como função primordial assegurar a unidade diretiva do grupo familiar, harmonizando eventuais divergências no seio do mesmo. Diante do exposto, percebe-se que não existiu o dever a alimentos nas relações familiares porque a estrutura familiar romana, supra-exposta, não permitia cobrança dos dependentes ao paterfamílías.

Até a época do Império Romano a família independia da consangüinidade; desde então, o cristianismo ganhou grandes proporções e por isso houve uma evolução no conceito de família. O vínculo de sangue se tomou importantíssimo, e não havia mais a dependência 24 dos membros da família para com o paterfamílias.

A família evoluía no sentido de restringir os poderes deste, e os seus filhos conquistaram aos poucos autonomia, inclusive econômica. O pátrio poder se tomou dever de afeição, diferente da maneira como era antes, em que o pátrio poder era absoluto no grupo familiar, e em que, o afeto natural poderia até existir, mas não era o elo de ligação entre os membros da família.

Pater familias (plural: patres familias) era o mais elevado estatuto familiar (status familiae) na Roma Antiga, sempre uma posição masculina. O termo é latino e significa, literalmente, "pai de família".

Neste momento os alimentos tiveram fundamento nas relações familiares, pois o dever moral de socorro, que o cristianismo pregava como sendo uma característica da caridade para com os membros da família, transfonou-se em obrigação jurídica própria. A importância atribuída ao membro da família - o sentimento de humanidade tomou grandes proporções na era cristã, e o dever moral de socorro aos que possuíam vínculo de sangue se tomou tão forte, que se transformou em prestação alimentar ditada por lei.

O direito Justiniano definiu com exatidão quais seriam os sujeitos beneficiados aos alimentos, sendo eles a cônjuge mulher, os ascendentes, os descendentes e os irmãos. Discutiu-se a reciprocidade dos cônjuges nos alimentos, mas no direito Justiniano o entendimento foi que a mulher teria o direito a alimentos e o marido, não.

O Direito Canônico, em seu instituto Codex Iuris Canonicí, manteve os ideais conservadores da Igreja. Na Idade Média as relações familiares eram exclusivamente constituídas pelo casamento religioso - único conhecido. O Direito Romano influenciou a Idade Média trazendo a ideias do divórcio; mas, sendo a Igreja detentora de grande poder e respeito frente à sociedade, não recepcionou essa idéia, pois pregava o casamento como sendo indissolúvel; mas para manter o controle da sociedade, regrou algumas circunstâncias em que o casamento poderia ser dissolvido.

Consequentemente, a separação teve como efeito a extinção do dever de coabitação, mas entre os separados subsistiriam os deveres de fenecer alimentos e de fidelidade recíproca. No final da Idade Média, houveram grandes conflitos entre protestantes e católicos. Aqueles defendiam que as matérias referentes ao direito de família deveriam estar a cargo do Estado e não aceitavam o casamento possuir apenas caráter religioso. A Igreja Católica, como reação, por meio do Concílio de Trento (1542-1563) impôs aos seus seguidores, grande maioria, as matérias alusivas às relações familiares.

Embora o Código Civil de 2002 não tenha superado todas as expectativas, não trazendo um único texto de lei atualizado, pois sua jornada até ser sancionado pelo Presidente da República foi longa e não pôde acompanhar as mudanças com a mesma dinâmica da sociedade, ainda assim revogou as disposições anteriores e contrárias às normas reguladas pelo Novo Código Civil de 2002, que tratavam da matéria do direito de família, e positivou temas tratados em legislações esparsas, como por exemplo quando adequou os Princípios e direitos basilares da Constituição Federal de 1988 aos anseios da sociedade, que não são mais os mesmos da sociedade do antigo código, desta forma trazendo uma grande mudança de paradigma no direito de família.

2.7. CONCEITO DE ALIMENTQS.

Não se verificam divergências para definir alimentos. Vários autores formularam conceitos sobre o tema e todos eles sinalizam para a mesma definição, uns completando os outros. Desta forma, não se encontram divergências importantes a instalar um debate doutrinário mais aguçado ou mesmo um dissenso jurisprudencial. O homem, como já se sabe, é, desde a sua concepção, carente e dependente de alimentos, isso até conseguir, por seus próprios méritos, meios para se sustentar. FACHIN, ilustra:

O termo “Alimentos”, numa aproximação etimológica, derivaria de alimentam (verbo alere), significando, numa acepção possível, nutrir, não se esgotando no sentindo físico quando tomado na acepção jurídica. No ordenamento jurídico, compreendem universo de prestações de cunho assistencial que, evidentemente, tem conteúdo mais elástico no plano do direito que na percepção coloquial.

Caio Mário, desta forma, apresenta: “o direito não descura o fato da vinculação da pessoa ao seu próprio organismo familiar. E impõe, então, aos parentes do necessitado, ou pessoa a ele ligada por um elo civil, o dever de proporcionar-lhe as condições mínimas de sobrevivência, não como favor ou generosidade, mas como obrigação judicialmente exigível.

A palavra “alimentos” segundo o ensinamento de CAPLALI, é vulgannente considerada “tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com a vida”;25 ou, no dizer de PONTES DE MIRANDA,“o que serve à subsistência animal. Em linguagem técnica, bastaria acrescentar a esse conceito a idéia de obrigação que é imposta a alguém, em função de uma causa jurídica prevista em lei, de prestá-los a quem deles necessite “.

VENOSA complementa o conceito de CAHALI, ao dizer que alimentos “na linguagem jurídica, possuem significado bem mais amplo do que o sentido comum, compreendendo, além da alimentação, também o que for necessário para moradia, vestuário, assistência médica e instrução “.

Como ensina ORLANDO GOMES, “alimentos são prestações das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si”,28 podendo abranger não só o necessário à vida, como “a alimentação, a cura, o vestuário e a habitação”,29 mas também “outras necessidades, compreendidas as intelectuais e morais, variando conforme a posição social da pessoa necessitada”.

Por sua vez, SILVIO RODRIGUES

“Alimentos, em Direito, denomina-se a prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou espécie, para que possa atender às necessidades da vida. A palavra tem conotação muito mais ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessário para o sustento. Aqui se trata não só do sustento, como também de vestuário, habitação, assistência médica em caso de doença, enfim, de todo o necessário para atender às necessidades da vida; e, em se tratando de criança, abrange o que for preciso para sua instrução”.

2.8. NATUREZA IURÍDICA DA PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS.

O ser humano ao nascer não possui capacidade de sobreviver por meios próprios, é carente e dependente daqueles que o geraram. A responsabilidade dos geradores dura “todo o desenvolvimento físico e mental do ser gerado”.

O homem receberá sustento até que possa por seus próprios meios se sustentar. Naturalmente, isso ocorre até a fase adulta, mas há casos que mesmo o homem em idade adulta, por exemplo, motivos de doença avançada, inabilitação para o trabalho ou incapacidade de qualquer outra espécie, ainda necessite de ajuda para que possa sobreviver. Nestes casos os que vivem mais próximos devem assisti-lo: “Assistir o próximo na necessidade é um dever vulgar, a caridade é uma simples virtude, inserida no dever moral”.

O dever configura-se não apenas no dever de consciência; este é convertido em lei, em dever civil, com o fim de proteger o adulto em situações de necessidade. Desta maneira, o dever moral transfonou-se em obrigação jurídica de alimentos. A sistematização da moralidade está a cargo do Estado, que possui como objetivo primordial assegurar a vida e o bem estar social fundados na harmonia social, assim como dispõe o preâmbulo da nossa Carta Magna. Neste raciocínio, seria o Estado o obrigado exclusivo a prestar alimentos àqueles que necessitam, pois o direito à vida, que é um direito de personalidade, é especialmente protegida pelo Estado.

CAHALI assim argumenta:

“No sentido de reconhecer o caráter de ordem pública das normas disciplinadoras da obrigação legal de alimentos, no pressuposto de que elas concedem não apenas aos interesses privados do credor, mas igualmente ao interesse geral, assim, sem prejuízo de seu acendrado conteúdo moral, a dívida alimentar; embora sendo o crédito alimentar estritamente ligado à pessoa beneficiário, as regras que o governo são, como todas aquelas relativas à integridade da pessoa, sua conservação e sobrevivência, como direitos inerentes à personalidade, normas de ordem pública, ainda que impostas por motivo de humanidade, de piedade ou solidariedade, pois resultam do vínculo de família, que o legislador considera essencial preservar”.

Segundo ORLANDO GOMES: “à sua extrapatrimonial idade apresenta-se como uma das manifestações do direito à vida, que é personalíssimo, e, por isso mesmo, necessário e indisponível”.

Ao contrário, a segunda corrente sustenta o caráter patrimonial dos alimentos. A obrigação alimentar ocorre como qualquer outra relação de obrigação, certo que com caráter especial- de Direito de Família; é um cumprimento que envolve dois patrimônios tendo um acréscimo para o patrimônio do sujeito ativo e um decréscimo para o sujeito passivo.

Consequentemente, é fato que os alimentos possuem um caráter econômico no patrimônio dos envolvidos. A terceira corrente faz a mistura das duas primeiras, pois defende que, embora possua caráter personalíssimo por assegurar a vida, não deixa de apresentar um caráter patrimonial, uma vez que há prestação econômica entre credor e devedor, caracterizando uma relação obrigacional.

Visto os três entendimentos sobre os alimentos, é interessante relatar que as relações alimentares se vinculam tendo em vista a dignidade do ser humano, o caráter patrimonial dessa relação e o interesse Estatal em legislar as obrigações advindas de relações familiares, as quais possuem caráter peculiar e importantíssimo à sociedade. Não se trata propriamente de direito de personalidade, pois a obrigação alimentar não possui efeitos erga omnes e sim se restringe ao vínculo familiar, não se enquadrando, desta forma, às características do direito de personalidade.

Assim, nas palavras de CAIO MÁRIO,

“o fundamento originário desta obrigação é o vínculo da “solidariedade familiar” ou de sangue ou ainda a lei natural

O significado correto seria os alimentos sendo apenas como um direito à vida e à dignidade do ser humano. A lei dentro do âmbito do direito de família adquire características próprias; desta maneira, sendo a família constituída por membros vinculados por afetividade, o Estado organizou esta entidade tendo como base o Princípio da Reciprocidade e Solidariedade, em que os membros da família terão como objetivo principal ajudar uns aos outros em todos os aspectos social-econômicos da vida.

2.9. PRESSUPOSTOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR.

Os alimentos têm como finalidade socorrer o alimentando em momento de necessidade, quando este não for capaz de mediante seus esforços sobreviver.

YUSSEF SAID CAHALI traz importante observação sobre a prestação alimentar quando expõe:

“O instituto dos alimentos foi criado para socorrer os necessitados, e não para fomentar ociosidade ou estimular o parasitismo”.

VELOSO neste mesmo pensamento argumenta que:

“Não tem direito a reclamar alimentos de outrem, invocando a solidariedade familiar, o que está necessitado porque não quer trabalhar, é desocupado por vocação, e leva a vida na preguiça e vadiagem”.

Ainda, VELOSO, destaca algumas legislações estrangeiras neste aspecto:

O artigo. 1.602, al. 1, do Código Civil alemão enfatiza: “Titular de alimentos é somente quem não está em condições de sustentar-se por si mesmo. “O Código Civil argentino expõe a mesma compreensão, afirmando, no art. 370, que o parente que pede alimentos deve provar que lhe faltam meios para alimentar-se, e que não é possível adquiri-lo com seu trabalho, seja qual for a causa que o reduziu a tal estado. O Código Civil espanhol, art. 152, 3°, diz que cessará a obrigação de dar alimentos quando o alimentado pode exercer um ofício, profissão ou indústria, ou tenha tido sorte ou melhorado de fortuna.

Os pressupostos à prestação alimentar estão dispostos na lei, no artigo 1694 “caput” do Novo Código Civil, onde se encontra o primeiro pressuposto: exige a existência de um vínculo familiar entre alimentando e alimentante (parentes, cônjuges, companheiros). O segundo, e último pressuposto estão no artigo 1694 § l°, que exige que o alimentando esteja em estado de necessidade e o obrigado tenha possibilidade econômico-financeira.

No que se refere ao primeiro pressuposto, o vínculo familiar é seguido da maneira como vaticina o artigo 1696 e 1697 do Novo Código Civil. Não é, então, qualquer parente que deverá alimentar o necessitado, somente será obrigado aquele que estiver enquadrado na ordem que a lei impôs.

Para além da existência do primeiro pressuposto - vínculo familiar -, o segundo pressuposto exige que o titular do direito não possua condições econômicas suficientes para sua sobrevivência, ou seja, não esteja apto ao trabalho por razões específicas (doença grave, incapacidade, etc.), e/ou também que seu patrimônio, se alienado, não supra suas necessidades primordiais.

Por fim, em relação ao terceiro pressuposto, para que a relação de obrigação alimentar seja possível, é necessário que o obrigado possua condições econômicas para fornecê-la. Esta prestação obedece ao princípio da condicionalidade; o devedor só fornecerá alimentos se não houver privação do necessário ao seu sustento.

2.10. SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR.

Os sujeitos da prestação alimentar são pessoas ligadas pelo vínculo familiar, na ordem estabelecida na lei. A relação alimentar é composta por sujeito ativo e sujeito passivo.

Aquele é denominado de alimentando, sujeito que recebe a prestação alimentar; e o sujeito passivo é o obrigado, o que cumpre a prestação alimentar. Não se pode esquecer que essa relação de obrigação possui um caráter peculiar, tendo em vista tratar de direito de família; desta forma, os sujeitos nesta relação alimentar seguem o Princípio da Reciprocidade, isto é, aquele que pode ser credor também poderá ser devedor em situações específicas.

Dito isto, os sujeitos estão nesta ordem:

A) Pais e Filhos;

B) Ascendentes;

C) Descendentes;

D) Irmãos;

E) Cônjuges.

O artigo 1696 e 1697 48 do Novo Código Civil dispõe a maneira pela qual a prestação alimentícia será reclamada. Os dispositivos exemplificam que os alimentos devem ser reclamados primeiramente aos ascendentes de primeiro grau, isto é, o pai e a mãe, ou os pais aos filhos. Na falta dos ascendentes de primeiro grau, far-se-á aos ascendentes mais próximos, avô e avó, e assim sucessivamente. Se não possuir ascendente, a obrigação recairá aos descendentes sob a ordem de sucessão. Na falta desses, reclamar-se-á aos irmãos, germanos ou unilaterais.

VELOSO relata como é caracterizada a ordem dos que podem reclamar Alimentos nas legislações estrangeiras.

O Código alemão expõe em seu artigo 1.606, al. 1 a ordem de preferência: “A obrigação de prestar alimentos dos descendentes prevalece sobre a dos parentes da linha ascendente. O Código Civil espanhol, artigo. 144, indica a ordem dos que se deve reclamar alimentos: cônjuge; os descendentes de grau mais próximos; os ascendentes, também de grau mais próximo; os irmãos. O Código Civil italiano, artigo. 433, aponta as pessoas obrigadas à prestação de alimentos, na ordem seguinte: cônjuge; os filhos e, na sua falta, os descendentes próximos; os pais e, na sua falta, os ascendentes próximos; os genros e as noras; o sogro e a sogra; os irmãos.

Na legislação brasileira, ao analisar a vida dos cônjuges na constância do matrimônio, e interpretando o artigo 1565, o homem e a mulher unidos pelo vínculo do casamento têm o dever de cooperarem com os encargos da família, como também se ajudarem reciprocamente. Em outras palavras, enquanto casados, o homem deve buscar meios para manter sua família, e a mulher terá o mesmo objetivo. Nestes termos, não se pode falar em obrigação alimentar e sim em dever de sustento. Mas, cessado o vínculo matrimonial, o dever de sustento passa a assumir outra configuração, transfonando-se em prestação ou obrigação alimentar.

2.11. IGUALDADE ENTRE OS EX-CONJUGES NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA.

Artigo 1565 do novo código civil “Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família”.

Cabe, neste momento, uma breve passagem sem profundidade, sobre as figuras: dever de sustento e obrigação alimentar, para que se evite confusão entre elas. Não se pode confundir a noção de dever de mútua assistência dos cônjuges e companheiros durante a vida matrimonial (art. 1566, III e 1724 Código Civil de 2002) com a noção de obrigação alimentar, em sentido estrito, que estão vinculados às relações de parentesco e as relações resultantes do rompimento da sociedade matrimonial ou da união estável (art. 1694 Código Civil de 2002).

O dever de sustento é baseado no poder-dever familiar que é um complexo de direitos e deveres que os cônjuges assumem ao concordarem em viver em comunhão de vida (artigo. 1566 Código Civil de 2002) e a obrigação alimentar, em sentido estrito, fundamenta-se na equidade e no Princípio da Solidariedade Familiar, pois mesmo cessado o dever geral de sustento, como exemplo o fim do matrimônio, e provado a necessidade, carência ou indigência do reclamante a obrigação alimentar persiste como se estivesse espichando o poder familiar (artigo. 1566, III Código Civil de 2002).

Sobre esta explanação, compreende-se que o cônjuge como sujeito na obrigação alimentar divide-se em duas situações: o cônjuge na constância do casamento adquire direitos e deveres (poder familiar) e desta forma, o dever de sustento (art. 1.566, III do Código Civil de 2002) é requisito essencial à comunhão de vida.

O ex-cônjuge, após a dissolução do vínculo matrimonial, não mais estará vinculado aos direitos e deveres adquiridos pelo matrimônio, mas subsistirá, ainda, a obrigação alimentar fundada no Princípio da Solidariedade Familiar.

Com base no artigo 5°, inciso I da Constituição Federal de 1988 o artigo 226 §5° da mesma Carta Política consagrou a grande mudança de paradigma no direito de família, quando expôs: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Pode-se observar, então, o fim das quatro características que estruturavam a família no Código Civil de 1916 - Hierárquica, Patrimonial, Transpasso-a e Matrimonial. Essas características foram superadas pela nova ordem constitucional, a família passou a ser Igualitária, Plural, Afetiva e Eu demonista.

A família perdeu o estigma de “Grande Família”, sua nova conotação passou a ser “Família Nuclear”, aquela não mais de produção doméstica e sim de renda e consumo. Esta nova família passou a ter a idéia de cogestão, comunidade de entre-ajuda, de afeto e de realização pessoal dos seus membros (e demonista), como também na descaracterização da família ilegítima, pois agora a família pode ser constituída por outra forma que não seja a do matrimônio - Família Plural.

Sobre isso, o professor FACHIN melhor explica:

“O ente familiar não é mais uma única definição. A família se toma plural. Há realmente uma passagem intimamente ligada às modificações políticas, sociais e econômicas. Da superação do antigo modelo da “grande-família”, na qual avultava o caráter patriarcal e hierarquizado da família, uma unidade centrada no casamento, nasce a família moderna, com a progressiva eliminação da hierarquia, emergindo uma restrita liberdade de escolha; o casamento fica dissociado da legitimidade dos filhos. Começam a dominar as relações de afeto, de solidariedade e de cooperação. Proclama-se a concepção eudemonista da família: não é mais o indivíduo que existe para a família e para o casamento, mas a família e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspiração à felicidade”.

A vigência do Código Civil de 2002, embora não tenha inovado, compatibilizou suas normas com a Constituição Federal de 1988. Por este modo, o Código Civil de 2002 em seu artigo 1.511 é incisivo na igualdade declarada na Carta Magna dos cônjuges quando impõe: “O Casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.

Não há mais dúvidas, nem mesmo argumentos plausíveis para não aceitar que a família brasileira, antes associativa, de cooperação diferenciada entre os cônjuges, hoje é existencialista, de base igualitária, prevalecendo as exigências afetivas dos cônjuges que escolheram viverem em plena comunhão de vida.

3. DEVER DE MÚTUA ASSISTÊNCIA ENTRE OS CÔNIUGES E SUA EXTENSÃO AO FIM DO VINCÚLO MATRIMONIAL.

O Código Civil de 1916 em seu artigo 231, inciso III, determinava aos cônjuges o dever de mútua assistência, e este dever recíproco ganhou importância porque os juristas discutiam a amplitude de seu significado. O inciso III do artigo 231 do Código Civil de 1916 - dever de mútua assistência - foi desmembrado em duas figuras: dever de socorro e dever de assistência. Este de caráter moral e aquele pecuniário.

Enquanto perdurasse o casamento os cônjuges deveriam obedecer o inciso III do artigo 231 do Código Civil de 1916 integralmente, isto é, deveriam obrigação moral e econômica um ao outro. Mas após a dissolução do casamento o dever de mútua assistência se desmembraria e apenas persistiria o dever de socorro, ou seja, obrigação pecuniária. Quanto ao dever de afeição é natural e lógico que após a separação dos cônjuges esse dever desapareça.

No Código Civil Brasileiro de 1916 o dever moral e o dever econômico entre os cônjuges se encontram implicitamente dispostos, em conjunto, no dever de mútua assistência.

O espírito do Código Civil Brasileiro de 1916 baseava o casamento na comunhão de vida entre os cônjuges, estes escolhiam viver numa conjugação de matéria e espírito, ou seja, em estado de companheirismo. Os juízes, esclarecidos pelo Princípio da Solidariedade Familiar, consideravam a matéria delicada.

Decidiam os desajustes ou separações dos cônjuges sob todos os aspectos que a vida em comum poderia acarretar, embora não prevista explicitamente em lei, a mútua assistência significava dever moral (paciência, respeito mútuo, zelo à honra do próximo) e econômico.

O Código Civil de 2002, sustentado pelo mesmo Princípio da Solidariedade Familiar, não trouxe nenhuma alteração substancial sobre o tema, apenas desmembrou o artigo 231 e inciso III do Código Civil de 1916 em dois incisos no atual Código Civil.

O inciso III do artigo 1.566 do Código Civil de 2002 expõe sobre a mútua assistência, mas não com valor moral e sim somente com valor pecuniário. O inciso V foi inserido no artigo 1.566 do Código Civil de 2002 enfocando apenas o valor moral, expôs: Artigo 1566, inciso V - “Respeito e consideração mútuos”

Destarte, o Código Civil de 2002 não trouxe nenhuma novidade ao direito de família, apenas dividiu em dois incisos o que o Código Civil de 1916 tratava em um só. Quando um dos cônjuges, na constância do casamento, achar que um dos deveres do artigo 1.566 do Código Civil de 2002 foi violado, poderá ingressar em juízo com pedido de separação judicial ou divórcio direto fundado no Capítulo X, artigos 1.571 a 1.582 - Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal do Código Civil de 2002.

CAIO MÁRIO, observando que o Código Civil de 2002 não previu expressamente direito a alimentos aos divorciados, expõe:

Os tribunais têm reconhecido este direito àqueles que tenham ressalvado esta hipótese na decretação do divórcio. Têm os Tribunais, excepcionalmente, comprovada a necessidade, reconhecido ao ex-cônjuge divorciado o direito aos alimentos. Assim decidiu a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça ao determinar que “sendo de iniciativa do ex-marido a ação direta de divórcio fim dada na ruptura da vida em comum, subsiste a obrigação de prestar alimentos ao ex-cônjuge, independentemente da cogitação de culpa pela separação do casal”. O parágrafo único do art. 1.704 [Código Civil de 2002] admite a hipótese de o cônjuge considerado responsável necessitar de alimentos e, sem parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, poder buscá-los junto ao outro cônjuge “fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

O direito de família tem a culpa como requisito da dissolução do vínculo matrimonial, mas a validade dos alimentos não possui esse pressuposto. O artigo 1.704 e seu parágrafo único do Código Civil de 2002 deixa descartado esse requisito colocando como essencial o binômio necessidade/possibilidade já explicado neste trabalho.

O entendimento de subsistir o dever de mútua assistência após o divórcio ocorre com fundamento no Princípio da Solidariedade Familiar. O Tribunal de Justiça de São Paulo em acórdão de 04 de agosto de 1987 relata esse Princípio, que o direito à alimentos “atende a uma exigência primária da solidariedade humana, no projeto histórico de convivência ética, em cuja respectiva não podem certas pessoas, ligadas por vínculos de sangue ou por laços afetivos institucionalizados, deixar de socorrer, na proporção dos bens supérfluos, quem se encontre na radical necessidade de sobrevivência biossociológica”.

3.1 ECIPROCIDADE DOS EX-CONIUGES NA RECLAMAÇÃO AOS ALIMENTOS.

A base jurídica para que os cônjuges se favoreçam da prestação alimentar é encontrada em seus pressupostos e nos artigos 1.566, inciso III e artigo 1.694 do atual Código Civil.

Prescreve o artigo 1.694 do Código Civil de 2002: “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”.

No Código Civil de 2002 o artigo 1.566 e seus incisos vaticinam os deveres: fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos e a mútua assistência, esta última como sendo base jurídica para o requerimento de alimentos.

Visto tudo isso, não se pode mais duvidar que a obrigação alimentar exclusiva a cargo de um dos cônjuges, como de tradição o homem, desapareceu após o reconhecimento da igualdade específica ditada pelo artigo 226, § 5° da Carta Magna, postulado que veio reforçar o princípio maior já consagrado no artigo 5°, inciso I da Constituição Federal de 1988 - Direito à Igualdade.

A reciprocidade de direitos entre homem e mulher é pacífica tanto na doutrina como na vida cotidiana, mas infelizmente grande parte dos homens, ainda influenciados pela criação civilista de 1916, não conseguem, ainda, buscar seus direitos visualizando a mulher como um ser humano igual e com mesmo potencial.

Sendo toda evolução progressiva, as gerações futuras não estarão mais vinculadas à mentalidade original do antigo Código Civil, desta maneira, a mulher cristalizará seus direitos e assumirá, por consequência, seus deveres fundamentada na base igualitária da Constituição Federal vigente e pelo Código Civil de 2002.

4.CONCLUSÃO

A igualdade é a regra básica que norteia a trajetória da existência humana. Conquista sua importância à medida que chama a balizar os conflitos surgidos nas mais diversas formas de convivência social.

A sociedade brasileira alcançou a positivação do direito à igualdade por meio da Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5° “caput”. A mulher por suas lutas conquistou a igualdade formal e também material. Isso mexeu consideravelmente na estrutura do direito de família; desapareceu a hierarquia do patriarca e surgiu a idéia de família fundada na igualdade e afetividade de seus membros.

A ruptura da mentalidade do Código Civil de 1916 não foi abandonada abruptamente, houve décadas de lutas em busca da igualdade e de grande mudança de consciência da sociedade, sendo a consciência a única maneira de se verificar eficácia nas leis.

Especificando o direito de família no direito aos alimentos, importante se fez entender que estes são todos os meios capazes de fornecer ao beneficiário condições necessárias à sua sobrevivência, respeitando os padrões sociais e a capacidade econômica financeira do alimentante.

Dito isso, pode-se dizer que sua natureza jurídica tem três características importantes: serve para a sobrevivência do indivíduo respeitando seu direito à dignidade; é patrimonial, pois possui caráter econômico no patrimônio dos envolvidos e interessa à ordem pública, pois o Estado considera a família base da sociedade.

O pressuposto principal para ocorrer a prestação alimentar é apresentado pelo binômio necessidade/possibilidade vinculado sempre à proporcionalidade. Os sujeitos dessa obrigação alimentar se encontram dispostos nos artigos 1.696 e 1.697 do Código Civil de 2002, ordenados da seguinte maneira: pais e filhos; ascendentes; descendentes; Irmãos e cônjuges.

Após ser analisada a parte técnica dos alimentos, e estruturando-a junto ao direito à igualdade, pode-se concluir que o Código Civil de 2002 fez desaparecer as incompatibilidades da Lei Ordinária com a Constitucional.

Por consequência disso, fica evidente que os cônjuges na constância do matrimônio possuem direitos e deveres um ao outro (artigo 1.566 do Código Civil atual), e após a dissolução do vínculo matrimonial, tendo como base o Princípio da Solidariedade Familiar e levando em consideração a evolução histórica da mulher dentro da estrutura familiar, os ex-cônjuges, por solidariedade, continuam com deveres de zelar (artigo 1.566, III do Código Civil vigente) pela dignidade de seu ex-companheiro.

Este zelo se faz por obrigação alimentar comprovada a necessidade do alimentado e a possibilidade do alimentante.

O direito à igualdade possibilitou ao homem, encontrando-se em situação precária e não conseguir, por alguma razão plausível, se sustentar, pleitear alimentos perante sua ex-mulher, abarcado com os mesmos direitos que a mulher sempre possuiu.

As conquistas da mulher não trouxeram apenas direitos, trouxeram também muitos deveres. Para que seus direitos conquistados sejam mantidos e principalmente respeitados, as mulheres terão por dignidade honrar seus deveres. O que farão da mesma maneira e com a mesma força que os conquistaram.

Referências Bibliográficas:

1. LARENZ, KARL. Metodologia da Ciência do Direito. 2 ed. Tradução José Lamego, Revisão Ana de Freitas, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p.578.

2. REIS, Carlos David S. Aarão. Família e Igualdade/a chefia da sociedade conjugal em face da nova constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p.49-52; PEREIRA, Áurea Pimentel. A Nova Constituição e o Direito de Família. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1991, p.37-59.

3. Oliveira, J. S. de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 21. 4 “A família se apresenta, portanto, como instituição que surge e se desenvolve do conúbio entre o homem e a mulher e que vai merecer a mais deliberada proteção do Estado, que nela vê a célula básica de sua organização social.” (RODRIGUES,2002, p.6)

4. Vejamos: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após previa separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos” (Artigo 226 § 6° da Constituição Federal de 1988).

5. Mesmo na Ex-URSS, na época do socialismo, ja se encontravam regras de desigualdades a fim de se buscar a igualdade absoluta. Proclamavam “igualdade de direitos dos cidadãos, independentemente de sua raça ou de sua nacionalidade”, mas também afirmavam proporem-se a “garantir” https://www.politize.com.br/socialismo-o-que-e/05/03/2020 as 13:07 .

6.Silva, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14 ed. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 1997. p.l2l.

7. LEITE, E. O. Temas de Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p.6769. SILVA, C. M.P. Direito de Família, 9 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.6-11.; OLIVEIRA, J . L.C.; MUNIZ, F. J . F. Direito de Família (direito matrimonial). Porto Alegre: Fabris, l990.p.433-436.

8 LÔBO, P. L. N.; WAMBIER, T. A. A., LEITE, E. O.(coord.). Direito de Família ensino do Direito de família no Brasil: aspectos constitucionais, civis e processuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v.4, 1999. p.3 15.

9.TONIN, M. M. O Princípio da Igualdade nas relações patrimoniais entre os cônjuges. Tese de pós-graduação. Biblioteca da UFPR. 1995. p.4l-42. (TJSP. Ap. 86.609-l -2.C.j.4.8.87.Des. Cezar Peluso. In: RT 643/63-66 e TJSP. Ap. 146.588-1-3-l -2.Cj.l6.2.93 -rel. Des. Walter Moraes. In:RT 699/51-52).

10. E importante mencionar, por outro lado, a existência de uma divergência básica entre a concepção católica do casamento e a concepção medieval. Enquanto para a Igreja, em princípios, o matrimônio dependente do simples consenso das partes, a sociedade medieval reconhecia no matrimônio um ato de repercussão econômica e política para a qual devia ser exigido não apenas o consenso dos nubentes, mas também o assentimento das famílias a que pertenciam” (WALD, 1995, p.25/26).

11. FACHIN, L. É. Elementos Críticos do Direito de Família. Rio de Janeiro: Renovar, l999.p.268.

12. PEREIRA, CAIO MÁRIO DA SILVA. Instituições de Direito Civil. 4 Vol. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense:2002, p.495.

13. CAHALI, Y. S. Dos alimentos. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 1.

14. Apuà CAHALI, Op. cú. pi 1

15. VENOSA. s. de s. Direito de Família. 3 ed. São Paulo :Atlas, 2003. p.3 72

16. GOMES, O. Direito de Família. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.427.

17. RODRIGUES, S. Direito Civil. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.418.

18. CAHALI, Y. S. Dos Alimentos. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.29.

19. GOMES, Orlando. Op. cit.,p.435.

20. VELOSO, Z. Código Civil Comentado XVII: direito de família, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela:art.l.694 a l.783. São Paulo: Atlas, 2003.p.24.

21. OLIVEIRA, J.L.C.; MUNIZ, F .J.F .Curso de direito de família. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2001. p.72.

22. VELOSO, Op. cit., p. 24.

23. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Vol. 6. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 27

24. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 212

25. GOMES, Orlando. Direito de Família. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

26. PEREIRA Caio Mário Da Silva. Instituições de Direito Civil. 4 Vol. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense:2002.

27. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14 ed. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 1997

28. VELOSO, Zeno. Código Civil Comentado XVII: Direito de Família, alimentos bem de família, união estável, tutela e curatela: art.l.694 a l.783. São Paulo:Atlas,2003.

29. WALD Amoldo. Direito de Família. .ed.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1995.

30. MACIEL, Eliane C. B. de Almeida. A Igualdade entre os Sexos na Constituição de 1988. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/conleg/artigos/especiais/ AIgualdadeEntreos Sexos.pdf>. . Acesso em 07 Março 2020.

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