Resumo: Diante dos avanços sociais que se constata o poder dos agentes de mercado: a chamada quarta revolução industrial demonstra o que tecnologia e meios de comunicação irrompem pelo planeta. Ao mesmo tempo que mudanças ocorrem, as desigualdades também ficam mais claras, especialmente entre os agentes com grande poder de mudanças sociais e a própria sociedade, enfatizado o consumidor. Partindo de tal desigualdade econômica, política, cultural entre consumidores e fornecedores de serviços e produtos é que a oferta tem suas configurações mudadas na disciplina brasileira: no Código Civil de 2002 há presumida paridade, enquanto no Código de Defesa do Consumidor, não, e isso leva a distintos delineamentos a partir da matéria legal, especialmente na chamada vinculação à oferta.
Sumário: Introdução. 1. Diferenças entre ofertar no CCB/2002 e no CDC. Conclusão. Referências.
Introdução.
No texto constitucional brasileiro consta que ‘’o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor’’ (art. 5º, XXXII). Citada lei de defesa do consumidor sobreveio em 1990, quase dois anos após a entrada em vigor da Carta da Primavera brasileira, em outubro de 1988. A tal diploma é dado o nome de Código de Defesa do Consumidor, que trata da proteção do consumidor, expondo poderes e deveres jurídicos aos sujeitos da relação.
Analisando que tanto o Código Civil de 2002 quanto o Código de Defesa do Consumidor tratam das relações privadas, vê-se que a opção política brasileira aderiu à ideia advinda da hipercomplexidade social que resultou em grandes desigualdades entre determinados agentes (do mercado, da política, da cultura etc.). É dizer: apesar de estarem no mesmo ramo, os diplomas tratam os sujeitos de formas distintas, eis que em um há presumida paridade (= CCB/2002), noutro há clara disparidade entre os polos da relação (= CDC).
É sob a óptica de que os diplomas disciplinam a relação contratual de forma distinta que o tema a seguir será desbravado: trata-se da oferta, que tem suas raízes no Direito Civil, mas que recebe contornos distintos no CDC por força da exposição do consumidor aos atos do prestador do serviço ou produto e, portanto, tem consequências diferenciadas pela evidente presunção constitucional (‘’o Estado promoverá (...) a defesa do consumidor’’) de vulnerabilidade do consumidor, desigualdade esta que é realçada no diploma consumerista, o que ficará evidente na exposição a seguir sobre a oferta no CCB/2002 e no CDC.
1. Diferenças entre ofertar no CCB/2002 e no CDC.
As bases sobre as quais se desenvolvem muitas das lições partem da visão dos três planos jurídicos: o da existência, o da validade e o da eficácia. Tanto a disciplina civil quanto a consumerista tratam de uma espécie de negócio jurídico (= plano da existência), o contrato, que é o negócio bilateral ou plurilateral por meio do qual as partes constituem, modificam ou extinguem posições jurídicas que são ou podem ser expressas patrimonialmente[1]. A seara contratual, praticamente, serve de base para a existência e a continuidade do mercado regido pelos dois códigos.
Ocorre que os contratos não são criados de um marco zero, de um Big Bang contratual, e sim de atos prévios que a própria disciplina jurídica trata: são os atos de oferta e aceitação, exteriorizações de vontade que conduzem a conclusão (= formação ou celebração) contratual.
No que diz respeito à exteriorização da vontade, que se desdobra em declaração e manifestação de vontade, sendo que ambas se distinguem quanto à forma que externadas[2]: a primeira é qualificada por deixar óbvio o sentido querido – p. ex., um sujeito declarar que quer se desfazer de uma caneta e, após arremessá-la no lixo -, enquanto a segunda é uma exteriorização por meio de condutas das quais se extraem a vontade e seu sentido e que se denominam condutas concludentes – p. ex., um sujeito mostrar que quer se desfazer da sua caneta ao simplesmente arremessá-la no lixo. Logo, tanto a proposta quanto sua aceitação podem ser declaradas ou manifestadas.
A oferta, proposta ou policitação é o ato inicial da formação contratual, podendo ser definido como o negócio jurídico unilateral receptício por meio do qual alguém declara ou manifesta sua vontade no sentido de provocar a aceitação por outro sujeito para celebrar um contrato[3]. A oferta é a proposta de contrato, aderindo à linha de ser um negócio unilateral que, per si, já produz efeitos contra o proponente ou ofertante, mas que tal vinculação tem graus distintos a partir da disciplina jurídica a ser aplicada[4].
Por sua vez, ainda no aspecto amplo, a aceitação é negócio jurídico unilateral por meio do qual o destinatário da oferta exterioriza sua vontade no sentido de querer concluir o contrato nos conformes da proposta[5]. Aceitar uma oferta tem de ser ato no qual, em regra, o ofertante tem de tomar ciência, sendo que até as previsões legais mostram que determinadas negociações entre ausentes exigem a ciência da concordância com a proposta em determinadas circunstâncias fácticas que dizem respeito ao tempo da recepção, eis que a não ciência pode resultar no não nascimento contratual[6].
Superadas as premissas gerais e que dizem respeito à oferta e à aceitação em suas amplitudes, cabe agora destacar aos contrastes constantes no CDC e no CCB/2002. Existem diferenças formais e materiais. No que diz respeito à forma, a oferta consumerista consta no CDC, entre os arts. 30 a 35, enquanto a oferta civilista, no CCB/2002, entre os arts. 427 e 435. Já sobre o aspecto material, o primeiro diploma trata com muitas minúcias o conteúdo da proposta e apresentação de produtos e serviços devem conter ‘’informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores’’ (art. 31). Já o codex civil não trata com tanta profundidade, apesar da boa-fé determinar que há o dever lateral de informar, que consiste no dever de prestar esclarecimentos sobre a relação[7].
Ainda na seara material, Flávio Tartuce[8] expõe que no regime consumerista, a oferta seria elemento contratual que tem força contratual e até poderia se sobrepor sobre o teor do contrato celebrado. Para melhor esclarecer, um exemplo que pode ser citado é propaganda na qual certo centro universitário se compromete que a contratação dos serviços educacionais será custeada via financiamento estudantil, o qual será pago pela instituição de ensino, sendo que na celebração contratual nada consta sobre tal publicidade. Na visão consumerista, a publicidade é considerada como cláusula contratual e, portanto, produz efeitos de Direito. Já o CCB/2002, por se basear em vontades exteriorizadas por sujeitos em presumida igualdade, atém-se ao teor do contrato, sendo que eventuais atos alheios à oferta específica (= direcionada com conteúdo a certo destinatário), prima facie, não ingressam no negócio celebrado[9].
Uma questão disciplinada pelo regime juscivil é a chamada oferta ao público, que ‘’equivale a proposta quando encerra os requisitos [rectius, elementos] essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos’’ (art. 429). Já o regime jusconsumerista não prevê expressamente tal questão de oferta ao público, apesar de ter dispositivos que tratam da publicidade (tornar público ou levar ao público) que permitem inferir tratamento similar ao civil, especialmente diante dos contratos eletrônicos e das relações jurídicas contratuais resultantes de atos feitos na web[10].
Outrossim, o CCB/2002 prevê nas suas disposições (arts. 427 a 429) exceções à obrigatoriedade da proposta, pois todos ou determinam a exceção de forma expressa ou enunciam ao fim do texto ‘’se o contrário’’ ou ‘’salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos’’. Com relação ao texto que defende o consumidor não há exceções legais nem textuais, e, na verdade, constam enunciados que a todo momento tratam do dever de prestar pelo fornecedor do produto ou serviço.
No mais, o Código Civil divide a relação de oferta e aceitação em duas espécies, a saber, a entre sujeitos (não apenas pessoas) presentes e entre sujeitos ausentes. Conforme estabelece a doutrina[11], que adota a teoria da expedição (= contrato celebrado desde a expedição da aceitação), a proposta a sujeito presente é aquela em que há aptidão plena para que o destinatário da oferta responda ao proponente, enquanto a proposta a sujeito ausente é aquela em que não há aptidão para resposta imediata ao ofertante. É em relação a tal divisão que surgem as exceções legais específicas, cf. art. 428. O CDC, por outro lado, não absorve tal previsão por aderir a chamada teoria da declaração, que aduz que o negócio contratual se forma com a aceitação do consumidor da oferta publicizada pelo fornecedor[12].
Com relação à qualificação da vontade, o CDC não adere à mesma ideia da sistemática civil, pois adere à chamada teoria da declaração, que se ampara não só na palavra externada, mas na sua soma com o contexto que a integra[13]. O texto civilista adere à chamada teoria da vontade, que tem enfoque na vontade, exigindo-se certa perquirição das intenções, no caso, dos envolvidos na fase de formação contratual[14]. De um tema para outro, permite-se maior controle do conteúdo negocial nas relações de consumo, o que, em razão da adesão teórica, não ocorre (ou não deveria ocorrer) com tamanha frequência nas relações civis.
Uma última questão de regime relacionada à oferta não lhe diz especificamente, mas pode ser resultado: a responsabilidade civil[15]. O CCB/2002 adota como regra geral a chamada responsabilidade civil subjetiva, excepcionalmente tratando da responsabilidade civil objetiva. O CDC adota fórmula contrária, pois seu regime preponderante é da responsabilidade civil objetiva, sendo a modalidade subjetiva exceção.
Conclusão.
As relações contratuais não ocorrem a partir de um Big Bang contratual, e sim de atos prévios que a própria disciplina jurídica trata: são os atos de oferta e aceitação considerados como exteriorizações da vontade que conduzem a conclusão (= formação ou celebração) contratual.
A oferta, proposta ou policitação é o negócio jurídico unilateral receptício por meio do qual alguém declara ou manifesta sua vontade no sentido de provocar a aceitação por outro sujeito para celebrar um contrato. Já a aceitação é negócio jurídico unilateral por meio do qual o destinatário da oferta exterioriza sua vontade no sentido de querer concluir o contrato nos conformes da proposta, sendo ordinariamente receptício e excepcionalmente, não.
Ocorre que nos contratos civis e contratos consumeristas há alguns contrastes necessários e cujas variações conduzem a conclusões distintas no tratamento dos casos. Tais destaques entre proposta e aceitação constam no CDC e no CCB/2002, e foram divididos em formais e materiais. No que diz respeito à forma, a oferta consumerista consta no CDC, entre os arts. 30 a 35, enquanto a oferta civilista, no CCB/2002, entre os arts. 427 e 435.
Sobre o campo material, o CDC disciplina com muito mais minúcias o teor e as consequências da inobservância (via responsabilidade civil) da oferta consumerista, não tratando de forma expressa situações que eximem o fornecedor em cumprir com o que proposto, enquanto o CCB/2002 tem seu foco na formação contratual em si e rege expressamente exceções à obrigatoriedade da proposta. O diploma das relações de consumo adere à chamada teoria da declaração, que se baseia na soma da palavra externada com o contexto que a integra, enquanto o texto civilista adere à chamada teoria da vontade, que tem enfoque na vontade, exigindo-se certa perquirição das intenções, o que permite maior controle do conteúdo negocial na primeira hipótese em detrimento das relações civis. Como último contraste está o regime da responsabilidade civil: o CCB/2002 adota como regra geral a responsabilidade civil subjetiva, e como exceção a responsabilidade civil objetiva, enquanto o CDC adota fórmula contrária.
Referências.
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[1] PÁDUA, Felipe Bizinoto Soares de. Contrato: o que é, suas funções e como entendê-lo. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, v. 26, n. 2, 2020, p. 13. Disponível em: https://revistas.direitosbc.br/index.php/fdsbc/article/view/1011/851. Acesso em 21 mar. 2021.
[2] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: tomo III. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 55-56; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, pp. 209-210; AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 74-116.
[3] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: tomo XXXVIII. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 93; LARENZ, Karl. Derecho Civil: parte general. Cit., p. 707-708; LÔBO, Paulo. Direito Civil: contratos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 79; BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. Cit., pp. 122-123; FARIA, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil: volume único. 5. ed. Salvador: JusPODIVM, 2020, p. 731.
[4] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: tomo XXII. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 125; TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, pp. 420-421; REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Contratos eletrônicos: formação e validade – aplicações práticas. 2. ed. São Paulo: Almedina, 2018, p. 111; ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Lisboa: Almedina, 2009, pp. 78-81.
[5] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: tomo XXXVIII. Cit., p. 97; LARENZ, Karl. Derecho Civil: parte general. Cit., p. 716-717; LÔBO, Paulo. Direito Civil: contratos. Cit., p. 81; BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. Cit., p. 147; FARIA, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil: volume único. Cit., p. 731-732.
[6] LARENZ, Karl. Derecho Civil: parte general. Cit., pp. 716-718; BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. Cit., p. 147.
[7] WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe. Trad. Luis Díez-Picazo. Santiago: OLejnik, 2019, pp. 35 e ss.; MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015, pp. 526 e ss.
[8] TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. Cit., pp. 420-422.
[9] Idem.
[10] Ibidem, p. 421; REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Contratos eletrônicos: formação e validade – aplicações práticas. Cit., pp. 105-112.
[11] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: tomo XXXVIII. Cit., p. 85; FARIA, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil: volume único. Cit., p. 733; LÔBO, Paulo. Direito Civil: contratos. Cit., pp. 78 e ss.; BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. Cit., pp. 149-153.
[12] TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. Cit., p. 422; BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. Cit., p. 151.
[13] TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. Cit., p. 422; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: tomo XXXVIII. Cit., p. 181; BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. Cit., p. 151.
[14] ROPPO, Enzo. O contrato. Cit., pp. 297-311; TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. Cit., p. 422.
[15] FARIA, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil: volume único. Cit., pp. 735-736.
