RESUMO
Buscando assegurar a lisura nas contratações da Administração Pública com particulares, o ordenamento jurídico brasileiro estabeleceu regras e exige a prévia realização de procedimento licitatório. Contudo, nos últimos anos algumas normas foram editadas para tornar menos moroso e burocrático o procedimento licitatório; e, mais recentemente, por força da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), foram editadas as Medidas Provisórias nº 961 e 966, alterando a disciplina legal das licitações. Este estudo tem por objetivo analisar os reflexos das Medidas Provisórias nº 961 e 966, ambas de 2020, no procedimento licitatório. A pesquisa classifica-se como qualitativa, descritiva e bibliográfica. Conclui-se que as alterações legislativas são benéficas e, embora editadas para o enfrentamento da pandemia da Covid-19, podem contribuir para a reformulação da legislação vigente, tornando o procedimento licitatório mais célere.
1 INTRODUÇÃO
A aquisição de bens e serviços pela Administração Pública é sempre um tema intrigante, e a questão ganha ainda mais relevância quando se traz à baila situações em que se evidenciam fraudes no certame, e a necessidade de se expurgar do mundo jurídico o procedimento licitatório eivado de vício, principalmente se considerado o fato de que o interesse público está em voga, já que tais situações causam prejuízo ao erário e afrontam a própria razão de ser do instituto.
O procedimento licitatório, concebido como aquele em que a Administração Pública busca selecionar a melhor proposta, deve observar os princípios consagrados no art. 37 da Constituição da República de 1988, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sem ignorar os princípios específicos que norteiam o instituto.
No Brasil a licitação é regida, de forma ampla, pela Lei nº 8.666/1995, conhecida como Lei Geral das Licitações. Contudo, há outros diplomas legais que tratam de procedimentos específicos, como a Lei nº 12.462/2011, que regulamentou o Regime Diferenciado de Contratação e demostra a preocupação do legislador de buscar a desburocratização procedimental.
Mais recentemente, porém, foram introduzidas significativas mudanças na legislação que rege o procedimento licitatório, no afã e proporcionar o enfrentamento da Covid-19, que assola todo o mundo. Trata-se das Medidas Provisórias nº 961 e 966, de 2020, que editadas para auxiliar no combate à pandemia do novo coronavírus, implementou significativas mudanças no procedimento licitatório.
É nesse contexto que se situa o presente estudo, que tem por objetivo analisar os reflexos das Medidas Provisórias nº 961 e 966, ambas de 2020, no procedimento licitatório. Como objetivos específicos busca-se compreender os fundamentos das alterações legislativas propostas pela referidas Medidas Provisórias e a sua importância na atualidade.
Destarte, para atender aos objetivos supra, adota-se como método de abordagem o qualitativo e, como método de procedimento, o descritivo, pautando-se a pesquisa no levantamento bibliográfico e documental, pois se busca na doutrina, legislação, artigos, dentre outras fontes físicas e virtuais, elementos para a compreensão do tema.
2 DESENVOLVIMENTO
A palavra “licitação” tem origem no termo em latim “licitatione”, o qual significa arrematar em leilão. Tem origem na Idade Média, nos Estados Medievais Europeus, em que era usado o sistema chamado “Vela e Prego”. Este sistema se baseava na ideia de apregoar-se a obra desejada, enquanto uma vela queimava, sendo esse o tempo de duração. Quando a chama apagava, a obra era arrematada por quem houvesse feito o melhor preço ao Estado (CRETELLA JÚNIOR, 1975, p. 22).
Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve um grande progresso na instituição e democratização da Administração Pública. Sendo assim, a partir de 1988, a licitação foi reconhecida como princípio constitucional, de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta, de todos os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Essa obrigatoriedade é possível ser observada no art. 37, XXI da Constituição Federal, em que é dada a seguinte redação:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (BRASIL, 1988).
A ideia de licitar está fortemente relacionada aos já mencionados princípios da indisponibilidade e supremacia do interesse público. E o art. 37, XXI da Constituição Federal foi positivado no sistema jurídico legal brasileiro pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, em vigor atualmente, que disciplina as licitações e contratos da Administração Pública.
Mello (2015, p. 371) define a licitação como um “certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial”. Logo, o objetivo primordial é a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
No mesmo sentido leciona Meirelles (2013, p. 23), para quem:
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. É o meio técnico-legal de verificação das melhores condições para a execução de obras e serviços, compra de materiais e alienação de bens públicos.
A estrutura licitatória busca um equilíbrio entre a Administração Pública e os particulares que tem interesse em participar do certame licitatório, porém, sempre tendendo a proteger a Administração Pública, por causa do princípio da supremacia do interesse público. Ou seja, apesar de aparentemente haver proteção dos interesses de ambos os lados, a Lei nº 8.666/1993 tem como principal objetivo proteger a Administração Pública para que sua escolha seja a mais eficaz possível para esta.
Existem várias modalidades no processo licitatório – concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão - e, a cada dia que passa a Administração Pública atualiza-se e moderniza-se, criando e adequando novas modalidades, pois visa o bem maior, que é propiciar ao Poder Público, as melhores condições para os seus contratos e a execução mais eficaz para eles.
Como exemplo dessa adequação foi criado o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, o instituído pela Medida Provisória nº 527, de 18 de março de 2011 e, convertida na Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Teve como motivação a realização das obras ligadas aos eventos esportivos realizados no Brasil nessa década (Copa do Mundo e Olimpíadas), porém, por ser um procedimento mais simplificado, a Administração Pública alterou seu objeto e passou a utilizar tal modalidade para outras finalidades.
Em que pese toda a evolução legislativa, determinados eventos clamam a atuação mais eficiente e enérgica do Estado, a exemplo da pandemia da Covid-19, principalmente porque o princípio da eficiência se encontro no rol daqueles que norteiam a atividade do gestor público, ao lado dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, a teor do que dispõe o art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988.
Niebuhr (2016, p. 43) explica que “a eficiência em licitações públicas gira em torno de três aspectos fundamentais: preços, qualidade e celeridade”. Pode-se entender o aspecto do preço como o menor gasto possível à Administração Pública; quanto ao da qualidade, entende-se como a contratação do melhor produto possível; e em relação à celeridade, o menor tempo possível do início ao fim do procedimento licitatório, desde a sua convocação, até a adjudicação da vencedora.
A Lei de Licitações, como já explicado no Capítulo, é datada de 21 de junho de 1993, e esse fator evolutivo histórico deve sim ser levado em conta, isso porque as possibilidades tecnológicas existentes nos dias de hoje possibilitam um procedimento licitatório muito mais rápido, ao passo que, inclusive, houve a criação do pregão eletrônico, em que é possível alcançar mais interessados, e com isso, melhorar as ofertas de propostas à Administração Pública.
Dito isso, é impossível determinar uma resposta padrão para este questionamento, pois “a eficiência é um conceito que não admite uma quantificação ou qualificação rigorosa, mas se trata de um conceito jurídico indeterminado que permite sua precisão apenas no momento de sua aplicação aos casos concretos” (BATISTA JÚNIOR, 2012, p. 174).
Como observam Oliveira e Douglas (2020), em 31 de dezembro de 2019 o mundo foi alertado, pelo governo chinês, do surgimento do novo coronavírus, momento em que a Organização Mundial de Saúde foi comunicada acerca de vários casos de pneumonia, de origem desconhecida em Wuhan, província chinesa que conta com mais de 11 milhões de habitantes. Desde então o novo vírus, denominado tecnicamente de Covid-19, espalhou-se por todo o mundo e acarreta um número crescente de vítimas.
A cronologia da Covid-19 revela uma rápida disseminação mundial, o que levou a Organização Mundial de Saúde a decretar, ainda no mês de janeiro de 2020, estado de calamidade de saúde pública de interesse internacional; e, em 11 de março foi decretado o estado de pandemia (OLIVEIRA; DOUGLAS, 2020).
O governo brasileiro, buscando medidas para o enfrentamento da pandemia, editou, em 06 de fevereiro de 2002, a Lei nº 13.979, estabelecendo medida para conter a propagação da Covid-19. E, em virtude do aumento progressivo do número de casos, os Estados e Municípios adotaram medida diversas, dentre elas a suspensão de atividades escolares, fechamento de estabelecimentos comerciais como academias, restaurantes, shopping centers, etc.
Não há como negar que a pandemia da Covid-19 alterou sobremaneira as relações interpessoais e jurídicas, tendo grandes reflexos no mundo jurídico, alcançando as relações contratuais entre a Administração Pública e os particulares. Um claro exemplo, comumente divulgado pelos meios de comunicação nos últimos meses, diz respeito à aquisição de respiradores, para as Unidades de Tratamento Intensivo (UTI).
Por isso Souza (2020) enfatiza que a pandemia da Covid-19 trouxe mudanças que justificam medidas para viabilizar a atuação da Administração Pública e que, decerto, causarão impactos permanentes, seja porque evidenciaram falhas na gestão pública, seja porque fomentaram adoção de medidas para adequar a legislação pátria, a exemplo da Lei nº 8.666/1993.
Nesse cenário é imperioso reconhecer que a Lei de Licitações foi editada ainda no ano de 1993 e, para possibilitar sejam os procedimentos licitatórios eficientes, em atendimento ao que dispõe o caput do art. 37 da Constituição Federal, deve ater-se à evolução social e também às necessidades excepcionais, ganhando relevo, nesse contexto, a Medida Provisória nº 961, de 06 de maio de 2020.
A Medida Provisória em comento, como se extrai da sua ementa, autoriza pagamentos antecipados em procedimentos licitatórios e nos contratos administrativos; adequa os limites de dispensa de licitação e, ainda, amplia o uso do Regime Diferenciado de Contratações públicas durante o estado de calamidade reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 06, de 20 de março de 2020 (BRASIL, 2020a).
Portanto, não há como negar que a referida Medida Provisória alterou sobremaneira a sistemática das licitações, alcançando toda a Administração Pública, em todas as esferas. Não se limita a insumos, por exemplo, para o enfrentamento da pandemia da Covid-19, pois, nesse caso, não há limitações, está a questão regulamentada pela Lei nº 13.979/2020.[1] O que fez o Governo Federal, com a edição da Medida Provisória nº 961/2020, foi de fato alterar a sistemática das licitações, regulamentada no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 8.666/1993.
Desta feita, as alterações no procedimento licitatório alcançam todos os órgãos e entes federados, sem, contudo, afastar o princípio da obrigatoriedade de licitação pela Administração Pública que, como já dito, tem o dever de escolher, dentre várias propostas, a mais vantajosa. Portanto, mesmo com a Medida Provisória, poderá o agente público ser responsabilizado caso viole os princípios que norteiam a gestão pública, como a contratação direta, sem observar a proposta mais vantajosa, pois viola frontalmente o princípio da impessoalidade.
O que houve, de plano, foi a ampliação das hipóteses de dispensa de licitação. A Medida Provisória autoriza a dispensa de licitação para obras e serviços de engenharia até RS 100 mil, antes era apenas RS 33 mil. E, em se tratando de serviços e bens comuns, dispensa-se até RS 50 mil, o que alcança não apenas aquisição, mas também a venda, repita-se, para Administração Pública em geral. É o que se extrai do disposto no art. 1º, da Medida Provisória nº 961/2020 (BRASIL, 2020a).
Para tanto, foram alterados os incisos I e II, do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, que desde o seu advento não havia sofrido adequações quanto aos limites.
Importa ressaltar que os valores acima mencionados, de RS 100 e RS 50 mil foram buscados na legislação quer regulamenta a aquisição das estatais,[2] ou seja, normatizam a licitação no âmbito da Petrobrás, da Caixa Econômica Federal, dentre outras estatais. Não se trata, portanto, de estabelecimento de valores ao bel prazer do Presidente da República, pois há, repita-se, no ordenamento jurídico brasileiro, norma que estabelece a dispensa de licitação no âmbito da Administração Pública Indireta, considerando os valores acima expressos, não se justificando, por conseguinte, tratamento diferenciado, principalmente em um momento que clama a rápida resolução de problemas.
Para Souza (2020), não há como negar que houve elevação significativa dos limites anteriormente previstos em lei para os casos de dispensa de legislação, “tanto para a contratação de obras e serviços de engenharia, quanto para a contratação de outros serviços e compras”.
Anote-se, ainda, a Medida Provisória busca, a um só tempo, injetar dinheiro na economia e facilitar a aquisição de bens e serviços, o que justifica, por exemplo, o aumento dos limites para a dispensa de licitação. O lado bom de tal medida é indubitavelmente a desburocratização, embora não se possa negar os riscos, pois, ao ampliar as hipóteses de dispensa, corre-se o risco de contratações contrárias ao interesse público e causando danos ao erário. Ganha relevo, nesse cenário, as medidas de fiscalização.
Por isso Souza (2020) observa que a Medida Provisória em comento busca dar maior mobilidade aos gestores para, no enfrentamento da pandemia da Covid-19, contratar serviços essenciais e indispensáveis.
Na mesma senda são os ensinamentos de Ribeiro (2020), para quem os limites impostos pela Lei nº 8.666/1993 podem não se adequar ao momento extraordinário vivenciado.
Nesse ponto cumpre destacar que o Estado de Calamidade, declarado em virtude da situação excepcional vivenciada por causa da pandemia da Covid-19, juridicamente consiste em permitir que a Administração Pública gaste mais. É um “cheque em branco”, dado ao gestor público, para que implemente medidas necessárias ao enfrentamento do vírus, embora o ente federado só possa dispor de valores que tem em caixa. Exatamente por isso a liberação para gastar mais em dispensa de licitação pode ser ruim, principalmente no âmbito dos Municípios, considerando que o governa se caminha para o fim, pois os mandatos encerram-se no final do corrente ano. É, pois, questão que deve ser vista com grande cuidado, principalmente pela assunção de compromissos em inobservância ao orçamento.
Outro ponto importante é que a Medida Provisória não permite o fracionamento de licitações para que os valores atendam às hipóteses de dispensa. Era e continua sendo prática ilegal. Tal questão é expressamente consignada na segunda parte da alínea “a”, do inciso I, do art. 1º da Medida Provisória nº 961/2020, que somente permite a dispensa de licitação para contratação de obras e serviços de engenharia se não se referir à parcela de uma mesma obra ou serviço (BRASIL, 2020a).
Portanto, caso o gestor público opte por fracionar a licitação, para construção de uma mesma obra, cujo valor final supera os RS 100 mil, poderá ser responsabilizado por dispensa indevida de licitação e violação ao princípio da impessoalidade.
Exatamente por isso Souza (2020) enfatiza a necessidade, mesmo diante do aumento dos limites legais para dispensa de licitação, de planejamento e motivação das contratações, realização de pesquisa de mercado, transparência nas decisões e escolhas, sob pena de serem os contratos objeto de controle.
Um ponto questionável da Medida Provisória é a possibilidade de que a Administração Pública também pode aliene seus bens dispensando licitação em valores superiores aos inicialmente estabelecidos pela Lei nº 8.666/1993. É, pois, um ponto que precisa ser questionado, pois o limite é tanto para aquisição quanto para alienação sem necessidade de procedimento licitatório, já que a Medida Provisória nº 961/2020 não apresenta nenhuma ressalva nesse sentido.
Por isso Ribeiro (2020) observa que a dispensa de licitação não poderá se transformar em subterfúgio para contratações inadequadas ou desvantajosas para a Administração Pública, o que clama cautela dos gestores públicos e eficácia dos órgãos de fiscalização.
Não obstante a crítica supra, a Medida Provisória, de forma geral, apresenta-se bastante adequada à realidade e atende, ainda, a necessidade de adequação da Lei nº 8.666/1993. Por isso um ponto elogiável é a possibilidade de que o procedimento se dê por meio eletrônico, o que bem de encontro às necessidades do momento, de isolamento social.
A segunda grande inovação da Medida Provisória é a possibilidade da Administração Pública pagar antecipadamente pelos bens e serviços, desde que observados os requisitos, como a exigência de garantia, certidões. Em que pese tal preocupação, há o risco de prejuízos, a exemplo dos respiradores entregues pelos chineses que não se adequam às necessidades dos brasileiros. Tal autorização se encontra expressa no inciso II, do art. 1 º, da Medida Provisória nº 961/2020.
Trata-se de importante inovação pois, a regra, como sabido, em se tratando de aquisição pela Administração Pública, é o pagamento posterior. Contudo, em tempos de calamidade, exige-se medidas excepcionais, possibilitando a antecipação de pagamentos para que sejam atendidas as necessidades da sociedade.
Lembra Souza (2020) que o Projeto de Lei nº 1.292/1995, que busca instituir uma nova Lei de Licitações, já prevê tal questão e a doutrina, há algum tempo, também defende tal possibilidade, o que não afasta a obrigação do gestor público de demonstrar, de forma objetiva, o benefício do pagamento antecipado. Não se trata, portanto, de um ato discricionário.
Nesse cenário é que o legislador permitiu o pagamento antecipado nas situações em que represente condição indispensável para obtenção do bem ou para assegurar a prestação do serviço ou, ainda, que nas hipóteses em que tal medida propicie significativa economia de recursos (BRASIL, 2020a).
Novamente, um claro exemplo dos benefícios de tal permissão legal é a aquisição de respiradores. Como divulgado pelos meios de comunicação, alguns Estados tiveram problemas para adquirir tais equipamentos, principalmente pelo pagamento posterior, inclusive com contratos cancelados.
De fato, possibilitar que se pague antecipadamente, em situações excepcionais, pode ser bastante benéfico e “gerar vantagens para a administração pública, uma vez que possível inadimplência do órgão contratante deixa de ser um elemento na equação da precificação dos serviços a serem contratados” (SOUZA, 2020).
Contudo, o legislador vedou, expressamente, no § 3º, do art. 1º, da Medida Provisória nº 961/2020, o pagamento antecipado em se tratando de serviço com regime de dedicação exclusiva de mão de obra (BRASIL, 2020a).
Ainda sobre a cautela, haja vista os riscos para a Administração Pública, Souza (2020) elucida as medidas previstas pelo legislador:
[...] a MP impõe a necessidade da previsão da antecipação em edital ou instrumento formal de adjudicação como forma de garantir a ausência de direcionamento e consequente ocorrência de favorecimento ilícito na sua utilização. Garante a possibilidade de se exigir a devolução integral do valor executado caso haja inexecução do objeto e apresenta uma série de cautelas que podem ser exigidas como forma de reduzir o risco de inadimplemento contatual.
Também Ribeiro (2020) chama a atenção para a necessidade de ser a prerrogativa em comento bem conduzida, o que poderá significar economia para a Administração Pública.
Por último, mas não menos importante, a Medida Provisória nº 961/2020 transformou a modalidade de Regime Diferenciado de Contratação, introduzido pela Lei nº 12.462/2011, a forma primordial de aquisição de bens e serviços pela Administração Pública. Esta lei regulamentou, inicialmente, as contratações afetas à Copa do Mundo e Copa das Confederações.
Com o advento da Medida Provisória nº 961/2020, enquanto vigorar o Estado de Calamidade, a forma primordial de aquisição pela Administração Pública. As vantagens deste modelo é a possibilidade, por exemplo, de inversão das fases, ou seja, antes de se abordar a habilitação da empresa, verifica-se se esta de fato tem como atender às exigências, ganhando relevo ainda a tramitação prioritariamente por meio eletrônico, o que, somado ao fato de que uma mesma empresa possa ser contratada para todas as etapas de uma obra, por exemplo, demonstra a relevância das adequações e a busca por maior efetividade.
Ribeiro (2020) destaca, ainda, as benesses da utilização do Regime Diferenciado de Contratação:
[...] (I) que a licitação se dê de forma eletrônica; (II) a inversão de fases no julgamento das propostas; (III) a negociação de condições mais vantajosas com o primeiro colocado; e (IV) a contratação de obras apenas com um anteprojeto de engenharia, sem o projeto básico (sistemática da contratação integrada).
Portanto, se bem utilizadas, as mudanças poderão trazer vantagens para a Administração Pública, não apenas em tempos de pandemia da Covid-19, mas inclusive fomentar debates quanto à alteração dos valores de dispensa de licitação, maior utilização do Regime Diferenciado de Contratação e medidas outras, com vistas a desburocratizar a licitação no país.
Desta feita, Souza (2020), ao analisar a Medida Provisória nº 961/2020, bem sintetiza as alterações legislativas:
[...] a majoração dos valores de dispensa de licitação de que tratam os incisos I e II do art. 24 da Lei 8.666/93; o pagamento antecipado nas licitações e contratos pela Administração e a aplicação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas para licitações e contratações.
Anote-se que a Medida Provisória tem duração de 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias, podendo ou não ser convertida em lei, embora nada obste que seja convertida em lei antes do prazo ou mesmo que seja revogada. A priori, vigora enquanto o estado de calamidade persistir, por força do disposto no art. 2º, da Medida Provisória nº 961/2020 (BRASIL, 2020a).
Cumpre esclarecer que em 02 de julho de 2020 a Medida Provisória nº 961/2020 foi prorrogada, pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional, Senador Davi Alcolumbre, pelo prazo de 60 dias, ou seja, ainda se encontra em vigor.
Uma segunda Medida Provisória merece atenção, pois reflete diretamente nos procedimentos licitatórios. Trata-se da Medida Provisória nº 966, de 13 de maio de 2020, que dispõe sobre a responsabilização dos agentes públicos por ação ou omissão em atos relacionados com a pandemia da Covid-19 (BRASIL, 2020b).
Dispõe a referida Medida Provisória, em seu art. 1º, que os agentes públicos somente poderão ser responsabilizados civil e administrativamente se agirem ou se omitirem com dolo ou erro grosseiro, de forma direta ou indireta, nas medidas relativas ao enfrentamento da emergência de saúde pública e no combate aos efeitos econômicos e sociais decorrentes da pandemia da Covid-19 (BRASIL, 2020b).
Por conseguinte, é excluída a responsabilização por culpa ou aquela pautada em erro não grosseiro, principalmente porque muitas medidas são inéditas, haja vista a magnitude e reflexos da pandemia.
No que tange o erro grosseiro, o art. 3º, da Medida Provisória nº 966/2020 dispõe que serão considerados como tais os obstáculos e dificuldades reais do agente público; a complexidade da matéria e das atribuições do agente público; as circunstâncias de incompletude de informações na situação de urgência ou emergência; as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do gestor; e, ainda, o contexto de incerteza das medidas adequadas ao enfrentamento da pandemia e suas consequências (BRASIL, 2020b).
De acordo com Santos (2020), as especificações acima mencionadas servem de norte para o intérprete no que tange a limitação da responsabilidade pessoal do agente público, não restrita ao cunho sancionatório, pois também alcança a responsabilização civil e administrativa.
E mais adiante o autor conclui:
[...] se o ato praticado puder ser relacionado, direta ou indiretamente com (i) enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da pandemia da covid-19; e (ii) combate aos efeitos econômicos e sociais decorrentes da pandemia da covid-19, sem prova de dolo ou de erro grosseiro, o agente está isento também da responsabilidade civil (reparar os danos). Porém, se o ato for praticado fora destas hipóteses normativas, ainda que sem prova de dolo ou de erro grosseiro, ao menos de acordo com o entendimento do TCU, pode ser isentado de sanção, mas condenado a reparar os danos (SANTOS, 2020).
Em se tratando de opinião técnica, não será responsabilizado, automaticamente, o decisor que adotar o parecer como fundamento e somente se configurará se presentes elementos que evidenciem que o decisor poderia identificar o dolo ou erro grosseiro da opinião técnica ou quando configurado conluio entre agentes públicos (BRASIL, 2020b). É o que se extrai do § 1º, incisos I e II, do art. 1º, da Medida Provisória nº 966/2020.
Ainda, o § 2º do referido artigo, de forma expressa, dispõe que a presença do nexo causal entre conduta e resultado danoso não implica em responsabilização do agente público (BRASIL, 2020b), pois há de se aferir, repita-se, a presença de dolo, erro grosseiro, conluio, na análise do caso concreto.
A questão, porém, é alvo de críticas por Delgado (2020) que vislumbra uma realidade impossível, já que o nexo de causalidade não é uma construção jurídica, mas sim uma realidade que precisa ser reconhecida pelo julgador. Logo, conclui o autor que não pode o legislador declarar que o nexo causal não gera responsabilidade, pois acaba eliminando o instituto do âmbito da responsabilidade civil.
Anote-se que a responsabilização em comento não está restrita à área da saúde, como incialmente poderia se imaginar, mas diz respeito a qualquer ato praticado para os combates dos efeitos da Covid-19, desde que reflitam nos aspectos econômicos e sociais (SANTOS, 2020). Portanto, alcança contratações públicas diversas:
[...]estão inseridos, por exemplo (i) contratações públicas realizadas para fomentar determinados segmentos econômicos – como o das pequenas empresas; (ii) celebração de termos de parceria, termos de colaboração, contratos de gestão ou de convênios; (iii) subvenções ou outros repasses de recursos financeiros, a qualquer título, a entidades privadas sem fins lucrativos; (iv) patrocínio de ações destinadas a minimizar os efeitos da crise gerada pela pandemia, entre outros atos e condutas públicas congêneres (SANTOS, 2020).
Publicada em maio de 2020, como dito alhures, a Medida Provisória nº 966/2020 também teve seu prazo de vigência prorrogado pelo período de 60 dias, pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional, em 10 de julho de 2020.
Segundo Souza (2020), a Medida Provisória nº 966/2020 é uma forma de mitigar os riscos da dispensa de licitação, embora não se restrinja a tais atos administrativos. Mas, em sua essência, considera que a disponibilização de instrumentos para impulsionar a gestão pública exige coragem e cautela do administrador e, por isso, impõe a responsabilização em casos de erro grosseiro, por exemplo, visando inibir atuação com motivações políticas, sem observância ao princípio da legalidade, dentre outras.
Santos (2020) complementa que o legislador reproduziu normas já contidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com redação dada pela Lei nº 13.655/2018 e busca, em apertada síntese, “limitar a responsabilidade dos agentes públicos aos atos praticados com dolo ou erro grosseiro”.
Complementa o autor, contudo, que a redundância é benéfica, principalmente por se tratar de norma específica, em situações que envolvem a pandemia da Covid-19 e busca contribuir para a maior segurança jurídica dos envolvidos (SANTOS, 2020).
Em que pese as considerações supra, a Medida Provisória é também alvo de críticas, sendo um dos pontos exatamente a tentativa de resgate de gradação da culpa que, segundo Delgado (2020) leva a questionar a própria constitucionalidade da Medida Provisória nº 966/2020:
[...] o art. 2º da medida provisória define o erro grosseiro como aquele praticado com culpa grave e com elevado grau de elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia. Uma incontornável confusão conceitual, uma vez que o erro de conduta é sinônimo de culpa civil, assim como a negligência, a imprudência e a imperícia são formas de manifestação da culpa civil. Para fins de imputação de responsabilidade civil, basta a caracterização da culpa, que é sinônima de erro de conduta e se manifesta por meio da negligência, da imprudência ou da imperícia, pouco importando a gradação.
Ainda segundo Delgado (2020), há de se reconhecer que a Medida Provisória nº 966/2020 pode conduzir a erros irreparáveis para a Administração Pública, principalmente pela adoção indiscriminada de medidas ao argumento que busca-se combater os efeitos da Covid-19, o que pode refletir na responsabilização fiscal, na contratação de pessoal, na aquisição de produtos e serviços sem licitação. Deve, portanto, ser analisada com cautela, já que apresenta sérios problemas.
Resta evidente, portanto, que embora as alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 961/2020 sejam elogiadas, a mitigação da responsabilização do agente público gera debates, o que tende a fomentar discussões principalmente na seara jurisprudencial, ficando desde já a sugestão para a elaboração de futuros estudos, acompanhando os reflexos das mudanças adotadas em tempos de pandemia da Covid-19.
3 CONCLUSÃO
Buscou-se compreender, ao longo do presente estudo, as principais alterações introduzidas pelas Medidas Provisórias nº 961 e 966, ambas de 2020, e editadas para enfrentamento da pandemia da Covid-19.
Constatou-se que a primeira Medida Provisória, qual seja, a de n º 961, alterou três pontos principais na Lei nº 8.666/1993, quais sejam: aumentou o limite para a dispensa de licitação; autorizou o pagamento antecipado; e, ainda, ampliou a utilização do Regime Diferenciado de Contratação.
São medidas que, decerto, buscam desburocratizar o procedimento licitatório no Brasil e que foram bem recebidas, embora os poucos estudos realizados demonstrem a preocupação e a necessidade de cautela, por parte dos gestores públicos, sem ignorar, claro, a importância da fiscalização, para que não sejam as mudanças subterfúgios para os maus gestores.
Viu-se, ainda, que a Medida Provisória nº 966/2020 busca limitar a responsabilização do agente público nas ações de enfrentamento da Covid-19, restritas ao dolo e ao erro grosseiro, em qualquer esfera, inclusive administrativa e civil. Tal questão é objeto de críticas, pois poderá corroborar para a má-gestão pública, principalmente no que tange as contratações.
Não obstante, os estudos são escassos e não é possível aferir os reflexos de tais mudanças. Contudo, acredita-se que a preocupação do legislador em ampliar o âmbito de atuação dos gestores se justifica, principalmente pela necessidade de adoção de medidas urgentes, para o enfrentamento da Covid-19. Em qualquer caso, porém, deverá o gestor público não apenas motivar suas decisões, mas principalmente pauta-las nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
4 REFERÊNCIAS
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[1] A Lei nº 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública em virtude da pandemia da Covid-19 prevê, em seu art. 4º, que é dispensada a licitação para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde, destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional, decorrente do coronavírus. Trata-se, nos termos do § 1º, do art. 4º, de medida temporária, já que aplica-se somente enquanto perdurar a emergência em saúde pública.
[2] A Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, que dispõe sobre o Estatuto Jurídico da Empresa Pública, sociedade de economia mista e suas subsidiárias, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios, em seu art. 29 dispõe, nos incisos I e II, que e dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista para obras e serviços de engenharia, até o valor de RS 100 mil; e para outros serviços e compras, de valor de até RS 50 mil, observados os requisitos legais.
