1. INTRODUÇÃO
Mais de um ano após a entrada em vigor da Lei nº 13.964/19, o que ocorreu em 23 de janeiro de 2020, permanecem os debates em torno da possibilidade de implantação do instituto do plea bargaining no ordenamento jurídico brasileiro. Na apresentação do Projeto, em uma tentativa de importar o sistema norte-americano, o então ministro da Justiça, Sérgio Moro, propôs a inserção do artigo 395-A no Código de Processo Penal, o que foi vetado.
Em contrapartida, a referida legislação conseguiu implementar o art. 28-A, que trata do acordo de não persecução penal – nas palavras de Raul Lemos Maia (2019), um indício substancial da política estrangeira do plea bargaining –, no qual a confissão do acusado é negociada em troca de alguns benefícios jurídicos. A alteração fomentou discussões relativas ao instituto, que continua a dividir opiniões em todo o País, apesar da ampliação dos espaços de consenso ser tendência mundial.
A bem da verdade, o acordo de não persecução penal não representa novidade para a matéria processual no Brasil. Surgiu em 2017, por iniciativa do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), através da Resolução nº 181, posteriormente alterada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018.
Com a chegada da Lei nº 13.964/19, conhecida como Pacote Anticrime, e a introdução do artigo 28-A no CPP, o que ocorreu foi que o acordo passou a integrar efetivamente o ordenamento jurídico. Também houve a ampliação das hipóteses em que o investigado poderá pactuar com o Ministério Público – sendo esse direito subjetivo concedido a réus primários, em crimes com pena inferior a quatro anos e sem violência ou grave ameaça a pessoa. “Em outras palavras, trata-se da importação da justiça negociada para o nosso ordenamento jurídico” (GATTO, 2019, p. 17).
Há de se perceber, portanto, que já existiam expressões dos espaços de consenso e, em certo ponto, da justiça penal negocial – um valioso instrumento para a desburocratização e redução da sobrecarga processual. E, mais recentemente, a Lei Anticrime veio para anunciar nova fase na justiça criminal, por meio de uma série de alterações a dispositivos penais infraconstitucionais.
Observa-se que a intenção das propostas era expandir os espaços de justiça negocial dentro do ordenamento jurídico pátrio, trazendo para o Código de Processo Penal o instituto do plea bargaining, que vem ganhando terreno no cenário internacional. Esse modelo de justiça negociada é tido por seus defensores como ferramenta apta a desafogar o Judiciário.
Visando contribuir para o amplo debate em torno da matéria, o presente artigo tem por objeto de análise a viabilidade da aplicação do plea bargaining no Brasil, mais de um ano depois da formatação apresentada no Pacote Anticrime – com medidas parcialmente vetadas e que, caso venham a ser posteriormente aprovadas, tendem a impactar os rumos da justiça criminal.
Ressalta-se a relevância do trabalho, considerando-se que o Direito deve acompanhar a evolução da sociedade, o que demonstra o valor do debate acerca das mudanças ocorridas nos mais diversos regulamentos normativos. Ademais, o exame da temática faz-se necessário em razão do pouco tempo de existência da Lei nº 13.964/19 e da carência de estudos que tratem das modificações, relacionando-as com o futuro do plea bargaining no Direito Criminal brasileiro.
Diante da importância dos temas que serão abordados para a análise e reflexão das alterações promovidas pela Lei Anticrime no Código de Processo Penal, o estudo utilizou-se dos métodos histórico e indutivo, além de pesquisa bibliográfica, discussão de autores sobre a matéria, legislação e artigos científicos, para acompanhar o desenvolvimento do instituto norte-americano e também as tentativas para sua inserção.
2. O INSTITUTO DO PLEA BARGAINING E SEU PAPEL NA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Por considerarem as trajetórias dos sujeitos envolvidos, os meios alternativos de resolução de conflitos funcionam como importantes ferramentas de pacificação social. Proporcionam a inclusão e oportunizam ao cidadão o desempenho de um papel singular no exercício de sua autonomia, visto que seus interesses são respeitados durante o processo de busca por soluções (SOUZA et al., 2020).
Essas formas alternativas de resolução de conflitos integram a chamada justiça restaurativa, que, segundo Ila Barbosa Bittencourt (2017), é técnica conduzida por meio da escuta, utilizando de criatividade e sensibilidade para a resolução do conflito e violência. Suas iniciativas são cada vez mais variadas e manifestam resultados positivos, conferindo novo rumo à maneira de compreender e executar o Direito Penal. Pode-se dizer que a justiça restaurativa e a justiça negociada são espécies do gênero justiça consensual.
Nos países de tradição common law, cuja justiça baseia-se principalmente nos precedentes dos Tribunais, o plea bargaining vem sendo adotado como meio alternativo de resolução de conflitos e propiciador da chamada justiça restaurativa. Uma figura da negociação e, em seguimento, uma forma de acesso à justiça. Por esse motivo, sua aplicação desperta o gradativo interesse de outros países – inclusive dos que adotam o sistema civil law, mais formalistas e firmados na obediência às leis –, difundindo assim um novo olhar sobre o processo penal.
Luís Gustavo Candido e Silva (2019) explica que o instituto do plea bargaining não tem origem determinada em um espaço territorial específico. Trata-se de construção processual resultante de diversas decisões ao redor do mundo e que não se deu de forma legislativa; foram os próprios agentes processuais que passaram a atuar de maneira negocial.
No entanto, a partir de meados do século XIX, as Cortes dos Estados Unidos da América (EUA) intensificaram a adoção do mecanismo da confissão, relacionando a ele possíveis benefícios concedidos ao acusado. Eram, assim, arquitetadas as bases do instituto do plea bargaining (CANDIDO e SILVA, 2019).
Após algumas reformulações, os EUA tornaram-se referência em termos de justiça negociada, com ampla aplicabilidade no Direito Processual, podendo-se observar que no cenário atual diferentes ordenamentos jurídicos estão tentando importar o instituto, inclusive países da Europa.
Mas o que é o plea bargaining? E quais as vantagens da sua implantação? Termo que deriva do inglês, podendo ser traduzido como “pleito de barganha, justiça negociada” (RODRIGUES, 2019), o plea bargaining “consiste em um procedimento de negociação entre as partes do processo criminal, na qual o acusado confessa a culpa ou declara que não deseja o prosseguimento do processo em troca de uma pena mais branda”, com o processo sendo encerrado mais rapidamente e evitando-se maiores custos para o Estado e para o acusado (SOUSA JÚNIOR e CARDOSO, 2017, p. 62).
Dois requisitos subjetivos são necessários à admissão do acordo: a voluntariedade e a inteligência da declaração do acusado (declaração voluntária, consciente e livre). E, em geral, o indivíduo que recebe uma imputação acusatória terá três opções: declarar-se culpado de forma expressa; afirmar que não quer contestar a ação penal, porém sem admitir a sua responsabilidade; ou declarar-se inocente, ou “não culpado”, considerando-se esta declaração presumida caso o acusado permaneça em silêncio (SOUSA JÚNIOR e CARDOSO, 2017).
Quando se coloca como culpado, o acusado assume todas as consequências de uma condenação criminal, inclusive podendo ser acionado pela vítima judicialmente na seara cível.
Declarando-se culpado ou optando por não impugnar a acusação, o processo tenderá a um desfecho mais célere, o que implica em economia processual. Por outro lado, proclamando-se inocente, o processo seguirá para julgamento (SOUSA JÚNIOR e CARDOSO, 2017).
3. JUSTIÇA NEGOCIAL E A BUSCA POR RESPOSTAS IMEDIATAS
A crise dos sistemas processuais penais nos países de tradição civil law contribui para a pesquisa de resultados que possam se tornar imediatos, céleres, eficientes (NARDELLI, 2014). E o Direito estrangeiro surge, em uma primeira análise, como inspiração no exame de soluções jurídicas (VARELLA, 2012), visto que o modelo baseado na aplicação de penas privativas de liberdade, por meio de um demorado e exaustivo processo, não tem se revelado eficaz nas demandas penais (LOPES, 2020).
Nesse cenário, debates em torno da possibilidade de utilização da justiça negocial vêm se difundindo em nível internacional, tomando proporção também no território brasileiro (CANDIDO e SILVA, 2019). A comunidade jurídica e o Poder Judiciário do País, portanto, foram impulsionados a modificar suas mentalidades em busca de resultados diferentes daqueles que são observados no método tradicional de ajuizamento de processos judiciais (SOUZA et al., 2020).
De acordo com Caroline Moreira Back e Samuel Ebel Braga Ramos (2019),
[...] há uma clara tendência de expansão da justiça negocial no processo penal brasileiro, sob influência de ordenamentos jurídicos estrangeiros e, especialmente, em resposta à morosidade dos procedimentos judiciais e a sensação de impunidade que isso tende a gerar na sociedade (RAMOS e BACK, 2019, p. 195).
No Brasil, tem-se como marco da negociação entre as partes no processo penal, a chegada da Constituição de 1988 (SOUSA JÚNIOR e CARDOSO, 2017) – que, em seu art. 98, inciso I, introduziu os Juizados Especiais Criminais no ordenamento jurídico pátrio e possibilitou a investigação de soluções consensuais dentro do processo penal (TOURINHO FILHO, 2003).
Em 1990, nova redação do artigo 159 do Código Penal passou a prever causa especial de redução de pena, favorecendo o autor ou partícipe de crime de extorsão mediante sequestro, executado em quadrilha ou bando, que contribuísse com elementos que pudessem ajudar na libertação da vítima, “o que foi uma semente neste modelo de participação mais efetiva das partes na resolução do processo penal” (SOUSA JÚNIOR e CARDOSO, 2017, p. 66).
No entanto, a sistematização do acordo a ser ajustado entre as partes no processo penal ocorreu mesmo com a Lei nº 9.099/1995, que constituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, estes competentes para a conciliação, julgamento e execução de infrações penais com pena máxima não superior a dois anos (SOUSA JÚNIOR e CARDOSO, 2017).
A Lei nº 9.099/95 buscou introduzir um novo modelo de justiça criminal no ordenamento jurídico brasileiro, fundamentado na ideia de consenso, por meio de mecanismos de negociação no processo penal, como a transação penal e a suspensão condicional do processo, “de modo que já se pode afirmar, sem receio de incorrer em erro, que a justiça criminal consensual é mais que mero projeto: é uma realidade” (CAMPOS, 2012, p. 11).
Eliezer Siqueira de Sousa Júnior e Henrique Ribeiro Cardoso (2017) apontam para uma “relação de proximidade” entre a Lei dos Juizados Especiais e o instituto do plea bargaining americano:
Os institutos consensuais previstos na lei dos juizados especiais possuem relação de proximidade com os elementos do plea bargaining norte-americano, na medida em que em ambos o protagonismo judicial dá lugar ao entendimento das partes, que se demonstram mais aptas a vindicar seus interesses, o que reforça a ideia de um sistema penal puramente acusatório. Outra semelhança reside no fato de que o acusado, nos dois sistemas, tem a possibilidade de se submeter a uma pena mais branda ou, ainda, evitar o prosseguimento de uma ação penal que possa lhe trazer maiores transtornos (SOUSA JÚNIOR e CARDOSO, 2017, p. 68).
Em agosto de 2017, o Ministério Público materializou, pela primeira vez, o plea bargaining inspirado no modelo americano. O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) editou a Resolução de nº 181, apresentando, em seu art. 18, a possibilidade de propor acordo de não persecução penal ao investigado de cometer crime cuja pena mínima seja inferior a quatro anos, praticado sem violência ou grave ameaça a pessoa (TRINDADE e FARIA, 2019; MAIA, 2019).
O CNMP trouxe a possibilidade do Parquet estabelecer acordo com o investigado, o que inibe a persecução penal e a aplicação de penas privativas de liberdade (TRINDADE e FARIA, 2019); considerou que, diante da realidade caótica do sistema criminal do País, seria necessária a implantação de um sistema alternativo à persecução penal integral. O acordo de não persecução penal é aceito como ajuste pré-processual entre o investigado e o Ministério Público e, quando cumprido, torna viável a extinção da punibilidade do acusado (LOPES, 2020).
Percebe-se que há uma busca maior de soluções consensuais de conflito através do Ministério Público, descortinando-se a intenção ministerial em desafogar o Poder Judiciário; pondo à frente a investigação e persecução penal dos delitos mais significativos; evitando o encarceramento e sinalizando para uma resposta rápida para delitos de menor gravidade (TRINDADE e FARIA, 2019).
O acordo de não persecução penal manifesta-se como meio de celeridade, eficiência e efetividade para o Sistema de Justiça Criminal, o que pode contribuir para reduzir a superlotação dos estabelecimentos prisionais. Entretanto, é preciso que seja atestada a não-violação dos direitos ou garantias fundamentais dos acusados (TRINDADE e FARIA, 2019).
4. UM NOVO OLHAR SOBRE O PROCESSO PENAL BRASILEIRO
A transformação provocada pelo acordo de não persecução penal – que acolhe, ainda que de forma tímida, o plea bargaining ao Direito brasileiro –, pode ser considerada positiva por contribuir para a redução do encarceramento em massa; por conferir maior celeridade ao procedimento e por reforçar o aspecto de ultima ratio atribuído ao Direito Penal (MAIA, 2019). Além disso, abre caminhos para a mudança de mentalidade e de posicionamento quando o assunto é a implantação do instituto no País.
Constata-se a necessidade de restauração da política criminal brasileira, “visando reduzir os problemas de uma busca imediatista em se combater a impunidade com excesso de penas” (MAIA, 2019, p. 180). O sistema prisional encontra-se em colapso, com déficit de vagas em torno de 50% (DEPEN/2019), e o Estado não apresenta condições de oferecer novas vagas. Resta tão somente “um caminho lógico a ser seguido, qual seja o combate à cultura do encarceramento em massa e redução do número de pessoas presas” (SOUZA et al., 2020, p. 196).
A importação do instituto do plea bargaining pode anunciar, portanto, um novo olhar sobre o processo penal (NARDELLI, 2014), marcado pela morosidade e sobrecarga do Judiciário – o que impulsiona a busca por novas alternativas para a resolução de litígios, potencializando recursos materiais e humanos (LOPES, 2020).
A justiça criminal consensual, baseada no utilitarismo e na eficiência, no entanto, vem recebendo críticas. Um dos seus maiores opositores, Aury Lopes Jr. (2002) aponta para a incompatibilidade desse modelo de justiça com o sistema acusatório implicitamente previsto na Constituição Federal de 1988, sobretudo no que diz respeito à violação dos princípios da jurisdicionalidade, inderrogabilidade do Juízo, separação das atividades de acusar e julgar, presunção de inocência, contradição e fundamentação das decisões judiciais.
Mais vozes na doutrina advertem acerca da impossibilidade de renúncia, por parte do acusado, dos seus direitos fundamentais à defesa e ao julgamento por um juiz imparcial, mediante provas e sentença fundamentada (PRADO, 2006). Esses posicionamentos, antagônicos às ideias de consenso e de oportunidade no processo penal, compõem “uma corrente do pensamento jurídico que poderia ser caracterizada como puramente garantista” (CAMPOS, 2012, p. 12).
Do outro lado, os defensores do plea bargaining alegam que o mecanismo apresenta benefícios tanto para a acusação quanto para o acusado. À acusação, assegura-se a condenação; são reduzidos os custos estatais e evita-se expor a vítima ao testemunho em Juízo. Além do mais, os acusadores poderão concentrar esforços em casos mais graves. O réu é beneficiado com a diminuição dos gastos processuais e maior certeza quanto ao desfecho do seu caso. Ele também estaria livre das adversidades típicas de um processo judicial (LEVENSON e CHEMERINSKY, 2008).
Para ambas as partes, garante-se a responsabilização, inibindo altos custos estatais com o julgamento e reduzindo o volume de casos nas Cortes (SOUZA et al., 2020). E a legalidade do instituto está diretamente relacionada ao exercício da autonomia privada de se dispor, voluntariamente, do processo e seguir para uma aplicabilidade imediata da pena (GATTO, 2019).
A Suprema Corte dos EUA tem ratificado a prática do plea bargaining, considerando-o constitucional. Estabelecendo, entretanto, determinados requisitos procedimentais (formais), para impedir a má conduta da acusação (CAMPOS, 2012).
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A ampliação da justiça restaurativa vem sendo construída, no Direito brasileiro, com base em novos interesses e valores da seara jurídica criminal, que apontam para a importância de questionamentos no tocante às limitações do sistema atual, além da necessidade de alternativas mais humanas e adequadas, dotadas de embasamento científico (SOUZA et al., 2020).
O mérito da justiça restaurativa é alcançar, em muitos casos, a pacificação das relações sociais de forma efetiva, por meio do atendimento dos indivíduos afetados e tutelados pelo ordenamento, reinserindo-os em uma circunstância mais adequada (SOUZA et al., 2020).
Como proposta de solução para a crise verificada no sistema penal, caracterizado por uma crescente massificação da criminalidade e uma sobrecarga das instâncias de repressão, discute-se a necessidade de um modelo consensual de justiça criminal. Com os novos mecanismos de resolução de conflitos, pretende-se o alcance de maior eficácia no âmbito do sistema prisional e, por conseguinte, da prevenção geral (CAMPOS, 2012).
Nesse sentido, o acordo de não persecução penal revela-se como instrumento pioneiro de política criminal, no qual o consenso entre as partes se ajusta em um ambiente de coparticipação, com vantagens mútuas que contribuem para a aceitabilidade no cumprimento de medida mais efetiva – o que aumenta o senso de autorresponsabilidade e comprometimento com o acordo, características que reforçam a confiança em uma resposta satisfatória (TARTUCE, 2020), e abre caminho para outros meios de solução, a exemplo do plea bargaining.
Porém, a reconfiguração da função estatal, no que diz respeito ao tratamento dos conflitos, inclui também a busca por uma mentalidade inovadora por parte dos operadores do Direito, menos formalista e mais aberta, objetivando a pacificação (SADEK, 2004). Os espaços estão disponíveis, cabendo profunda reflexão acerca das consequências da adoção integral do plea bargaining nos moldes norte-americanos, visto que demanda tempo para se consolidar uma nova realidade (SOUSA JÚNIOR e CARDOSO, 2017).
Juízes e promotores já se mostram dispostos a abraçar a barganha como alternativa para a resolução de problemas relativos à celeridade e eficácia de julgamentos criminais, mas não necessariamente a que foi apresentada no Código de Processo Penal (SOUSA, 2019).
A aplicação da negociação no Brasil como meio de enfrentamento ao problema da morosidade do Judiciário, “se e quando realizada, deverá ocorrer de maneira regrada, respeitando os princípios processuais e constitucionais [...], estabelecendo limites nas negociações, garantindo a presença de magistrado e advogado para celebração do pacto”, tendo em vista que a Constituição e os princípios e direitos fundamentais devem ser respeitados acima de tudo, da mesma forma que o Estado Democrático de Direito. Devem ser respeitadas, também, as diferenças existentes nos sistemas americano e brasileiro, especialmente no que se refere à liberdade conferida ao Ministério Público durante as negociações (SOUZA et al., 2020, p. 203).
Uma conciliação dos sistemas faz-se necessária. Um acordo que, de um lado, preze por celeridade e eficiência e, de outro, ofereça segurança jurídica e garantias mínimas fundamentais. Destaque-se que o instituto do plea bargaining “não é incompatível com a realidade jurídica brasileira em si, mas, [...] necessita de uma série de debates por parte da sociedade civil e dos operadores do Direito para se compatibilizar a barganha com o ordenamento jurídico brasileiro” (GATTO, 2019, p. 27).
A negociação, ou o plea bargaining no Brasil, já vem sendo aplicada com certo êxito, o que pode ser demonstrado através da transação penal introduzida pela Lei nº 9.099/95; do acordo de colaboração premiada, utilizado como meio de prova no enfrentamento de organizações criminosas; e, ainda, com o acordo de não persecução penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, que representa “a nova face das medidas despenalizadoras” (SOUZA et al., 2020, p. 202).
A inserção dessas medidas despenalizadoras é imprescindível, desde que não se confundam com “descriminalização” (GRINOVER et al., 1999, p. 42), para a melhoria do sistema penal como um todo (ZIMIANI e SOUZA, 2018). Convém lembrar que Direito Penal e sociedade são indivisíveis: “o Direito Penal expande-se porque a sociedade se expande; o Direito Penal evolui porque a sociedade evolui e demanda um Direito Penal evoluído” (DARCIE, 2012, p. 68).
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