Introdução
Cuida-se de pesquisa literária e documental, de natureza analítica e exploratória, referenciada por bibliografia especializada, decisões judiciais e instrumentos normativos. A judicialização da saúde, em sentido amplo, pode envolver ações de responsabilidade civil, ações penais e também aquelas ligadas à prestação do serviço médico, sendo este último caso o objeto do presente capítulo.
A judicialização da prestação dos serviços em saúde decorre da previsão constitucional de acesso universal à saúde. Trata-se de um dispositivo dotado de carga mandamental que implica, necessariamente, a atuação positiva do Estado para que seja concretizado.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) determina que nenhuma lesão ou ameaça de lesão poderá ser excluída da apreciação do Poder Judiciário. Contudo, a concreção do acesso aos serviços de saúde encontra barreiras de natureza orçamentária imposta pelo Poder Executivo e às vezes legal, decorrente de produção do Poder Legislativo.
Assim, este estudo tem o objetivo de analisar algumas situações envolvendo a atuação dos poderes constituídos, observando a harmonização do dever de atuação de cada poder com os direitos e vedações previstas no âmbito constitucional e infraconstitucional. Nesse sentido, serão abordados neste trabalho dois princípios que informam a atuação dos poderes e suas aplicações em contextos diferentes, quais sejam: a adequada abstenção do Poder Judiciário frente ao Poder Executivo e a devida intervenção do Poder Judiciário para afastar aplicação de norma elaborada pelo Poder Legislativo.
1 Princípios e fundamentos
Para estudar a atuação do Poder Judiciário em questões de saúde e suas tecnologias, faz-se necessário analisar as disposições constitucionais acerca da dignidade da pessoa humana, o princípio da separação dos poderes, o direito à saúde e os elementos componentes do adequado acesso aos serviços de saúde.
Inicialmente, a CRFB/88 coloca entre os fundamentos do estado brasileiro a dignidade da pessoa humana. Embora seja antiga a discussão do conceito, este ainda se encontra em construção. Como ensina Fernandes (2014), a dignidade da pessoa humana já foi tratada como um conceito sacro e também como expressão da posição social do indivíduo. Com o iluminismo alemão veio a dessacralização do conceito de dignidade humana, com o indivíduo sendo colocado como fim em si mesmo e não como um mero meio das relações humanas. Reconhece-se assim as particularidades de cada indivíduo, sendo este insubstituível e dotado de importância perante a ordem jurídica. Para o autor, a dignidade da pessoa humana é meta-princípio, irradiando “valores e vetores de interpretação para todos os demais direitos fundamentais, exigindo que a figura humana receba sempre um tratamento moral condizente e igualitário” (FERNANDES, 2014). Assim, a atuação do Estado deve ser pautada pela dignidade da pessoa humana, sendo dever dos poderes estabelecidos agir para resguardá-la e concretizá-la.
Outrossim, o artigo 2º da CRFB/1988 determina a separação dos poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário de forma independente e harmônica. Conforme Fernandes (2014), as bases do princípio da separação dos poderes são encontradas no pensamento de Aristóteles, que previa a conveniência em dividir as funções de administração do governo e as funções de solução de litígios entre os administrados. Ainda segundo Fernandes (2014), Montesquieu percebeu que seria conveniente que as funções estatais, administrativa e de solução de litígios, fossem interligadas, mas com autonomia e independência de cada uma, surgindo então a teoria dos freios e contrapesos. Assim, aos poderes estabelecidos, Executivo, Legislativo e Judiciário, é atribuída a função de fiscalizar e limitar a atuação reciprocamente, preservando o equilíbrio. Para fins da presente discussão, torna-se necessária a análise atuação do Poder Judiciário sobre a ação ou inação do Poder Executivo na seara dos serviços em saúde pública, e sobre a atuação frente à produção normativa do Poder Legislativo, especialmente no que tange ao controle de constitucionalidade.
Por outro lado, o acesso aos serviços de saúde pública contempla não somente a utilização propriamente dita do sistema de saúde, mas também diz respeito à detecção e eliminação de barreiras decorrentes da legislação vigente, do local ou região em que habita o indivíduo e das condições culturais e socioeconômicas das pessoas (TESSLER, 2020). O acesso aos serviços de saúde deve contemplar: a não-discriminação, acessibilidade física, acessibilidade econômica, o acesso à informação, a disponibilidade e aceitação. O elemento da não-discriminação propõe que o uso dos serviços de saúde esteja ao alcance de todos, sem discriminação, principalmente dos grupos vulneráveis. A acessibilidade física deve ser ampla, respeitando-se as limitações e barreiras físicas de determinados grupos, a exemplo das pessoas com deficiência. A acessibilidade econômica diz respeito ao custo financeiro do acesso às tecnologias de saúde. O acesso à informação impõe o dever de divulgação pela administração de informações de saúde e o direito do cidadão em buscá-las e recebê-las. O pilar da disponibilidade é a existência propriamente dita de serviços, instalações e recursos materiais em saúde em quantidade e no tempo adequados. Por último, conforme o pilar da aceitabilidade, o sistema de saúde deve ser compatível com a ética médica e respeitar a cultura da comunidade, das minorias e do indivíduo que o utiliza. (GEBRAN NETO; SCHULZE, 2015)
2 Abstenção do Poder Judiciário
Falhas no sistema de saúde pública, subfinanciamento e desinformação são algumas das causas do fenômeno conhecido como judicialização da saúde, que pode trazer consequências positivas ou negativas a depender dos casos (TESSLER, 2020). Dentre os pontos positivos, cabe destacar a possível incorporação de tratamentos inusitados ao Sistema Único de Saúde (SUS) e a aceleração da resposta administrativa, como ocorreu no caso do coquetel antirretroviral HIV. No entanto, o crescimento exacerbado de demandas em saúde no Judiciário traz consequências negativas, visto que prejudica a autonomia do Sistema de Saúde e sua própria manutenção com relação a outras áreas, desequilibra a tripartição de poderes e suas respectivas competências, além de quebrar a padronização e, portanto, a isonomia entre os destinatários dos serviços de saúde.
A situação ideal é que não fosse necessária a judicialização para a concretização do direito fundamental à saúde, previsto no artigo 196 da CRFB/88 “como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” Contudo, os sistemas de saúde não são capazes de atender a todos ao mesmo tempo, o que faz com que as pessoas busquem a efetivação de seu direito através da via judicial.
O problema consiste, em grande parte, na compreensão do direito fundamental à saúde sem uma interpretação mais abrangente da norma, não sendo possível resolver uma questão com abordagem isolada da teoria dos direitos fundamentais e, ademais, sem levar em consideração o aspecto coletivo dessa garantia constitucional. Assim, a fim de concretizar o direito ao acesso à saúde voltado à coletividade, o Estado elabora políticas públicas, que vêm acompanhadas de previsão orçamentária específica, além de seguirem diretrizes estabelecidas por órgãos competentes que baseiam a incorporação e aplicação das tecnologias em saúde em critérios clínicos e científicos, amparados pela Medicina Baseada em Evidências (SCHULZE, 2016).
Por isso, o grande volume de decisões judiciais em saúde pública impacta o orçamento dos estados e municípios, além de desequilibrar a relação entre os Poderes da República. Nesse sentido, o Poder Judiciário não pode assumir a gestão das políticas públicas, responsabilidade do Poder Executivo e seus membros, que estão aptos a administrar os recursos disponíveis e aplicá-los, haja vista possuírem uma visão mais ampla do sistema de saúde brasileiro.
3 Intervenção do Poder Judiciário
Por outro lado, os direitos fundamentais demandam não raras vezes a intervenção do Poder Judiciário, eis que a legislação infraconstitucional parece contrariar o disposto na CRFB/1988. Ao ser analisada a Lei n° 9.263/1996, também conhecida como Lei de Planejamento Familiar, observa-se a permanência de disposições anacrônicas que contrariam o texto constitucional ao cercear direitos fundamentais, principalmente das mulheres, como os direitos sexuais e reprodutivos, além do direito à saúde.
A referida lei estabelece em seu artigo 10°, § 5°, a obrigatoriedade do consentimento expresso de ambos os cônjuges, na vigência da sociedade conjugal, para a realização de esterilização voluntária, além de uma série de restrições à realização dos procedimentos (inciso 1° do mesmo artigo), disponíveis inclusive no Sistema Único de Saúde (SUS).
Não obstante a Lei de Planejamento Familiar estabeleça restrições para ambos os sexos, o que pressupõe igualdade formal (PSB, 2018), há de se salientar que no contexto fático brasileiro a realidade não é a mesma para homens e mulheres, haja vista a manutenção de ideias machistas refletidas, inclusive, na legislação pátria. Dessa forma, ao restringir a realização do procedimento de laqueadura tubária à autorização expressa do cônjuge a norma infraconstitucional contraria o princípio da autonomia privada e a autodeterminação, além de privar a mulher de seu direito à saúde reprodutiva “que pode ser definida como um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não de mera ausência de enfermidade ou doença, em todos os aspectos relacionados ao sistema reprodutivo e a suas funções e processos” (ANADEP, 2014).
Diante dessa contradição da legislação ordinária, estão em tramitação no Supremo Tribunal Federal (STF) duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, que requerem a declaração de inconstitucionalidade do artigo 10°, § 5º Lei n. 9.263/1996 (ADI 5097), e também do inciso I do mesmo artigo (ADI 5.911), aquela tendo sido proposta pela Associação Nacional de Defensores Públicos (ANADEP) e esta, pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), que buscam no Poder Judiciário, em sua competência de controle de constitucionalidade, reparar inconformidades presentes no ordenamento jurídico brasileiro. Ambos os requerentes argumentam no sentido da violação que as referidas disposições da Lei de Planejamento Familiar cometem contra os direitos fundamentais, em especial das mulheres.
Assim, ao condicionar a realização do procedimento de esterilização à anuência do cônjuge, bem como à idade de 25 anos ou à existência de dois filhos vivos, chegando ao cúmulo de tipificar como crime a realização da laqueadura sem o preenchimento desses requisitos (art. 15 da Lei n. 9.263/96), os dispositivos ora questionados vulneram o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), a liberdade individual e o direito à autonomia privada (art. 5º, caput, CF). (ADI 5.911)
Considerações finais
Diante do exposto, percebe-se que há certa complexidade na análise das demandas judiciais que envolvam a prestação de serviços em saúde pública. Primeiramente, há que se observar no caso concreto a aplicação da dignidade da pessoa humana, considerado valor fonte em nosso ordenamento jurídico. Por outro lado, o princípio da separação dos poderes impõe restrições à intervenção de um poder nas competências de outro, mas permitindo a interferência em situações pontuais quando há risco de violação a direito fundamental.
A atuação dos poderes deverá ser ponderada, sempre levando em consideração, entre outros aplicáveis, os princípios aqui apresentados. Ademais, constituem elementos do acesso ao sistema de saúde a não-discriminação, acessibilidade física, acessibilidade econômica, o acesso à informação, a disponibilidade e aceitação.
O fenômeno da judicialização da saúde exige um constante diálogo institucional entre os sistemas de justiça e de saúde. Os instrumentos/protocolos técnicos elaborados pelas equipes da saúde, sobretudo quanto à adoção de tecnologias e eficácia dos procedimentos e fármacos, devem ser observados pelo julgador.
Referências
Associação Nacional de Defensores Públicos – ANADEP. Petição inicial ADI 5.097 de 13 de março de 2014. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4542708. Acesso em: 22 set. 2020.
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BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1990a. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm. Acesso em: 22 abr. 2020.
BRASIL Lei n° 9.263 de 12 de janeiro de 1996. Regula o § 7º da Constituição Federal, que trata do planejamento familiar, estabelece penalidades e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1988 Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9263.htm. Acesso em: 24 set. 2020.
BRASIL. Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999. Define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, cria a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 27 de janeiro de 1999.
FERNANDES, B. G. Curso de direito constitucional. Salvador/BA: JusPODIVM, 2014. 386 p.
Partido Socialista Brasileiro – PSB. Petição inicial ADI 5.911 de 08 de março de 2018. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5368307. Acesso em: 21 set. 2020.
GEBRAN NETO, João Pedro; SCHULZE, Clênio Jair. Direito à saúde. Análise à luz da judicialização. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2015.
RIOS, Sadraque Oliveira. Decisões liminares na judicialização do direito à saúde pública. Salvador: EDUFBA, 2019.
SCHULZE, Clênio Jair. Medicina baseada em evidências. Empório do direito, 02/02/2016. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/medicina-baseada-em-evidencias-por-clenio-jair-schulze. Acesso em 25 set. 2020.
TESSLER, Marga Inge Barth. Saúde judicializada. Questões complexas. Webinário Enfam, 24/07/2020. Disponível em https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2020/07/Quest%C3%B5es-complexas-sa%C3%Bade.pdf. Acesso em: 25 set. 2020.
