1.Considerações iniciais
No Brasil, a recuperação e a falência passaram por uma gradativa evolução legislativa e conceitual. Com a inserção do código comercial de 185, houve uma sistematização e ampliação do tema, pois este passou a disciplinar “[...] a quebra (cessação de pagamento) para o devedor comprador, além da concordata e moratória [...]”(MAFFIOLETTI, 2010, p. 65). Posteriormente, outras importantes regulamentações foram feitas, como o Decreto Lei 7661 de 21 de junho de 1945.
Tal Decreto Lei, dispunha em seu artigo primeiro, sobre a caracterização do falido nos seguintes termos: “Considera-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida, constante de título que legitime a ação executiva” (BRASIL, 1945). Daí pode-se abordar a questão conceitual sobre a perspectiva de quem pode ser assim declarado, desta forma o falido seria aquele que se constitui devedor. Este é, inclusive, conceito permanente na Lei nº 11.101, de 9 de Fevereiro de 2005, que também em seu artigo primeiro estabelece: “Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor” (BRASIL, 2005).
As semelhanças entre a lei antiga e a nova não se restringem a este aspecto, tendo resistido ao tempo diversos conceitos, sobretudo os relativos às bases do sistema legal concursal. Por outro lado, a Lei de Recuperações e Falências trouxe uma maior flexibilização, desvinculando em parte a excessiva atuação do judiciário, que trazia um rigor formal causador da demora no processo. Ademais, também foram percebidas mudanças quanto à importância da recuperação judicial. É que antes a falência era vista como principal instituto, nesse rumo:
O devedor não tinha amparo institucional para reagir à crise e tinha limitações na livre negociação de seus débitos, ficando à disposição da provocação dos credores e das decisões judiciais, sem que houvesse outras medidas para prevenir a falência que não fosse a concordata. (MAFFIOLETTI, 2010, p. 65).
Dessa forma, o atraso da declaração de falência restringia-se à concordata, instrumento relativo apenas aos créditos quirografários que, por ter como característica diversos requisitos, acabava por tornar mais lento o processo. Com a ideia de função social da empresa, viu-se que a proteção destas poderia implicar na continuidade de empregos, além da movimentação e crescimento da economia, sendo muito mais benéfico à sociedade possibilitar a recuperação empresarial. Neste prisma, passou a falência a ser instituto subsidiário, apenas aplicado quando inviável a recuperação empresarial.
2. A evolução conceitual
Historicamente, apesar das transformações apontadas, os conceitos de recuperação empresarial e falência não sofreram grandes alterações. É que a essência do instituto permaneceu, mas se alterou o contexto histórico, sendo este mais democrático com o advento da Constituição cidadã de 1988. Passou-se a valorizar a permanência da empresa de forma que esta pudesse recuperar e preservar a sua função social.
2.1. Os diversos conceitos de falência
Antes, quando vigentes as legislações anteriores, conceituava-se falência como “um processo de execução coletiva, em que todos os bens do falido são arrecadados para uma venda judicial forçada, com a distribuição proporcional do ativo entre os credores” (FÜHRER, 1998, p. 27). Da mesma sorte, afirmava-se que a falência era “a execução coletiva dos bens do devedor comerciante, à qual concorrem todos os credores para o fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, liquidar o ativo, e solver o passivo, em rateio, ou observadas as preferências legais” (VAMPRÉ, 1925, p. 9).
Entre tais conceitos, observa-se, como semelhança, o tratamento da falência tal qual um processo de execução, com a arrecadação para sanar a dívida. Na segunda conceituação, tem-se o detalhe importante relativo à observância das preferências legais, de maneira a fazer entender que a liquidação da dívida é um objetivo que pode não ser alcançado caso o devedor não tenha bens suficientes, sendo necessário que a lei crie uma ordem de preferência entre os credores, até por se tratar de uma execução coletiva e não individual. Nesse sentido, esclarece Fábio Ulhoa (2011. p. 347):
Quando, porém, o devedor tem, em seu patrimônio, bens de valor inferior à totalidade de suas dívidas, quando ele deve mais do que possui, a regra da individualidade da execução torna‑se injusta. Isto porque não dá aos credores de uma mesma categoria de crédito as mesmas chances. Aquele que se antecipasse na propositura da execução possivelmente receberia a totalidade do seu crédito, enquanto os que se demorassem — até porque, eventualmente, nem tivesse ainda vencido a respectiva obrigação — muito provavelmente não receberiam nada, posto encontrarem o patrimônio do devedor já totalmente exaurido.
No regime jurídico atual, define-se falência como “uma situação legal derivada de decisão judicial (sentença declaratória da falência) em que o empresário insolvente, submete-se a um complexo de normas que objetivam a execução concursal de seu patrimônio” (PERIN JÚNIOR, 2006, p. 5152.). Diz-se, também, que a falência é “o processo de execução coletiva decretado por sentença judicial, contra o (comerciante) devedor, com objetivo de satisfazer o crédito dos credores” (TZIRULNIK, 2005, p. 38). No mesmo sentido, assevera-se que a falência “é um processo de execução coletiva contra o devedor insolvente” (ALMEIDA, 2009, p. 17) ou ainda que ela é “um processo de execução coletiva, no qual todo o patrimônio de um empresário declarado falido – pessoa física ou jurídica – é arrecadado, visando o pagamento da universalidade de seus credores de forma completa ou proporcional” (NEGRÃO, 2009, p. 213).
Para mais, ela pode ser considerada como “o procedimento visando à liquidação do patrimônio do devedor, para satisfação dos credores de acordo com uma ordem legal de preferência, para evitar maiores prejuízos na condução da atividade pelo devedor” (TOMAZETTE, 2017. p. 368), ou sinteticamente como “a execução concursal do devedor empresário” (COELHO, 2011, p. 348).
Destes conceitos, depreende-se que a falência é um processo de execução coletiva, ou seja, que busca suprir os créditos de todos os credores com a universalidade de bens do devedor, não havendo nenhum interesse contrário a estes. Fábio Ulhoa (2011, p. 348), afirma:
Se o devedor possui em seu patrimônio menos bens que os necessários ao integral cumprimento de suas obrigações, a execução destes não poderá ser feita de forma individual, mas coletivamente. Ou seja, abrangendo a totalidade de seus credores e a totalidade de seus bens, todo o passivo e todo o ativo do devedor.
Neste diapasão, uma vez declarada a falência, não há mais o que falar em recuperação judicial, pois esta já se mostrou inviável. É coletiva, também, por envolver o interesse público, no viés de que não seja estimulada a mora do devedor e de que todos os credores tenham seu direito ao crédito satisfeito. Aqui, o interesse público permeia a defesa do crédito, característica essencial do sistema econômico, visto que agir de maneira contrária, preservando cegamente os interesses da empresa devedora sob o fundamento da proteção ao emprego, poderia afetar negativamente os futuros empréstimos e negócios a serem feitos por outros empreendedores. É que, etimologicamente, a palavra crédito relaciona-se com a crença e a fé que permeiam os negócios comerciais, ferir tal fé resultaria em graves danos à economia. Para Tomazette (2017, p. 368), inclusive, “[...] a falência é uma execução porque ela não tem por objetivo a superação de qualquer crise do devedor, mas o pagamento dos credores”.
A satisfação do credor, contudo, não é o único objetivo do processo falimentar, este busca também o encerramento das atividades desenvolvidas pela empresa e a otimização de ativos, conforme dispõe o artigo 75 da Lei de Recuperação Judicial e Falência: “A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa” (BRASIL, 2005). Isto acontece, pois, fere-se a estrutura da empresa com o objetivo de solver as dívidas, de sorte que a atividade não pode continuar. Por esse motivo, ressalta-se que a declaração de falência é a ultima ratio do sistema jurídico concursal.
Em relação à natureza jurídica, a discussão versa sobre se é de direito material ou processual o instituto da falência. Essa dúvida surge por ser esta uma execução, à vista disso, a sua natureza jurídica seria meramente processual. Contudo, alguns autores, dentre eles Frederico Simionato (2008, p. 253), veem a falência como “[...] o instituto jurídico de direito material que confere ao devedor um novo status jurídico, ou seja, o de falido”. Tal afirmação decorre, dentre outros fatores, da existência de regras substantivas na legislação falimentar e da continuidade dos efeitos gerados mesmo após a extinção do processo, o que é resultado da própria natureza instrumental do processo, sempre condutor para um fim específico.
Por outro lado, na visão de Tomazette (2017., p.369), a execução é o cerne da falência, não podendo a existência de algumas regras substantivas desvirtuem sua natureza jurídica processual, pois essas “[...] regras estão ligadas a esse processo, vale dizer, só existem em função das regras processuais [...]”. Outrossim, o parágrafo único do artigo 75, § 1º, da Lei nº 11.101/2005, nessa lógica, aponta “O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual” (BRASIL, 2005).
Desta forma, embora a doutrina não tenha chegado a um consenso, inegável é a relevância que a execução toma em grande parte das conceituações aqui dispostas, revelando que majoritariamente vê-se como processual a natureza jurídica da falência.
Por fim, entende-se falência, neste trabalho, como o processo de execução coletiva de natureza predominantemente processual, que visa cessar a atividade empresarial com o fito de possibilitar a solvência das dívidas formadas que ultrapassam a sua capacidade de pagar, desde que inviável ou muito custosa a recuperação empresarial.
2.2. Os diversos conceitos de recuperação judicial
A recuperação judicial, por sua vez, como já abordado, ganhou mais relevância ao longo do desenvolvimento do direito concursal, sobretudo pelo reconhecimento da função social da empresa.
A função social da empresa passa então a ser princípio e a influenciar a leitura da preservação da empresa com a mesma natureza principiológica. Isto ocorre porque a empresa desenvolve sobretudo atividades de produção de riquezas que movimentam a economia e que influenciam no crescimento socioeconômico do país. Passa tal riqueza, desta forma, a ser vista como um valor social a ser protegido, dentro de um limite estabelecido pela lei e da viabilidade social. É que os efeitos desgastantes da extinção destas atividades afetam não apenas o empresário, mas também os trabalhadores, os fornecedores, os consumidores e o Estado (MAMEDE, 2005, p. 417).
Porém, o direito ao crédito não deve ser cerceado diante de tais princípios, isto porque a proteção destes só é benéfica até determinado ponto. Caso contrário, se sempre protegidas, as empresas sentiriam-se na liberdade de fazer dívidas irresponsavelmente, prejudicando o crédito, de modo que a confiabilidade nos negócios empresariais seria reduzida, afetando a economia de forma ainda mais danosa e geral.
Na verdade, a empresa cuja dívida ultrapassa a sua capacidade de pagar, perde a sua função social, que existe apenas quando a empresa dignifica os seus empregados, consumidores, meio ambiente, Estado e comunidade existente no entorno, com o objetivo de cumprir os preceitos legais (ZANOTI, 2006, p. 130).
Nessa acepção, a recuperação é definida como “[...] uma série de atos praticados sob supervisão judicial e destinados a reestruturar e manter em funcionamento a empresa em dificuldades econômicofinanceiras temporárias [...]” (PIMENTA, 2006, p. 68), ou ainda, para Sérgio Campinho (2006, p. 1011) o:
somatório de providências de ordem econômicofinanceira, econômicoprodutiva, organizacional e jurídica, por meio das quais a capacidade produtiva de uma empresa possa, da melhor forma, ser reestruturada e aproveitada, alcançando uma rentabilidade autossustentável, superando, com isto, a situação de crise econômicofinanceira em que se encontra seu titular – o empresário –, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego e a composição dos interesses dos credores.
Em sentido semelhante, Paulo Sérgio Restiffe (2008, p. 47) entende a recuperação como a:
pretensão posta em juízo (ajuizada) – no exercício do direito de ação, portanto – de natureza privatística empresarial, cujo objetivo é atingir, extraordinariamente, a extinção das obrigações, com a superação da crise econômicofinanceira, cabendo ao Estado entregar a prestação jurisdicional, que consiste, em caso de procedência do pedido, no estabelecimento do estado de recuperação empresarial, ou em caso de improcedência, no eventual estabelecimento do estado de falido.
Nestes conceitos, observa-se que o principal ponto de convergência é o objetivo de reestruturação da empresa, possibilitando-se que esta volte a sua posição inicial de adimplência e confiabilidade, para a superação da crise que lhe permeia.
De mais a mais, do último conceito, tem-se o entendimento pela natureza processual da recuperação judicial, como o próprio nome sugere, intimamente ligado à atuação do judiciário, ainda que em menor medida, se comparado com as primeiras regulamentações. Já no primeiro conceito, há a ressalva de que as dificuldades precisam ter caráter temporário, oportunidade em que se reafirma, neste momento, a impossibilidade de proteção ilimitada do devedor.
Outro ponto a ser ressaltado é que, em todos estes conceitos, vêm-se a crise como econômicofinanceira, contudo, observa-se que a crise na verdade seria financeiro-econômica, o que intui que o problema, na maior parte das vezes, começa internamente e não como consequência de uma crise econômica, que sugere fatores externos, de âmbito nacional.
Tomazette (2017, p. 88), por sua vez, divide a sua conceituação em cinco aspectos, quais sejam: “(a) série de atos; (b) consentimento dos credores; (c) concessão judicial; (d) superação da crise; e (e) manutenção das empresas viáveis”. Chegando-se ao conceito unificado de que a recuperação judicial seria uma série de atos, desencadeados com o consentimento dos credores, para a concessão judicial que objetiva a superação da crise e a manutenção das empresas viáveis.
De feitio abrangente, Fábio Ulhoa (2011, p. 349) define recuperação judicial como a:
faculdade aberta pela lei exclusivamente aos devedores que se enquadram no conceito de empresário ou sociedade empresária, em razão da qual podem reorganizar suas empresas, com maior ou menor sacrifício dos credores, de acordo com plano aprovado ou homologado judicialmente. Por meio do plano de recuperação da empresa, o devedor pode postergar o vencimento de obrigações, reduzir seu valor ou beneficiar-se de outros meios aptos a impedir a instauração da execução concursal.
Deste último conceito, infere-se a aptidão de recuperação para postergar a declaração de falência, questão relevante à proteção da função social da empresa.
Além do mais, tem-se a sua natureza jurídica como processual, no entendimento majoritário dos autores, dentre eles, Paulo Sérgio Restiffe (2008, p. 43 a 45), que atribui a esta também a característica da contenciosidade, e Waldo Fazzio Júnior (2005, p. 128 a 129), para o qual a recuperação judicial é uma ação constitutiva positiva. há também quem afirme ser predominante a natureza contratual da recuperação, pois o plano de recuperação é um acordo firmado entre credor e devedor a fim de que este possa quitar a sua dívida. Nesse sentido, pensam Rachel Sztajn e Verá Helena de Melo Franco (2008, p. 234), afirmando que o plano é “um negócio de cooperação celebrado entre devedor e credores, homologado pelo juiz”.
Deste modo, entende-se, no presente trabalho, a recuperação judicial como o instituto de natureza processual e contratual postergador da execução própria da falência, a fim de que a empresa possa se reestruturar organizacional, financeira e economicamente, de modo a proteger sua função social.
2.3. Uma análise da recuperação empresarial e da falência sob uma perspectiva judicial e extrajudicial - há possibilidade de exclusão da via judicial?
O conceito de recuperação empresarial e de falência também sofrem influência da flexibilização trazida com a nova lei, que possibilita a recuperação extrajudicial em seu capítulo VI. Tal possibilidade busca trazer ao processo maior celeridade e agilidade, permitindo que o plano de recuperação seja feito de forma extrajudicial e tão somente eventualmente homologado pelo juiz. É que a recuperação judicial, já possuía como principal característica o oferecimento de tal plano, “que, na prática, envolverá negociações e concessões mútuas, além de providências e compromissos do devedor visando a persuadir os credores da viabilidade do plano” (FONSECA e KÕHLER, 2005. p. 3.), mas as mudanças possibilitam que tal negociação seja feita em via extrajudicial.
A recuperação extrajudicial “[...] outorga ao devedor que atingiu um estado crítico, a possibilidade de administrar extrajudicialmente um acordo com seus credores de uma maneira simples e prática”(DEMARTINI apud BATTELO, 2008, p. 78), ou seja, é “[...] um acordo firmado extrajudicialmente entre o devedor e seus credores com o objetivo de superação da crise econômicofinanceira, levado apenas eventualmente à homologação pelo Poder Judiciário” (TOMAZETTE. 2017, p. 352)
Este conceito revela a natureza contratual que envolve o acordo firmado sem nenhuma ou quase nenhuma intervenção do judiciário. Destarte, o acordo só atinge aqueles que assim pactuaram desta maneira não se submetendo a minoria à vontade da maioria. Neste passo, o parágrafo segundo, do artigo 161, da Lei de Recuperação e Falência, dispõe que o plano "não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos" (BRASIL, 2005), dentre outras disposições. A homologação, nesse diapasão, tem função fiscalizadora dos termos acordados extrajudicialmente e possui caráter eventual.
Os benefícios trazidos com tais mudanças refletem uma economia relativa tanto aos custos financeiros, que se despendem com a utilização do aparato judicial, quanto à economia de tempo e esforço, podendo o processo extrajudicial ser muito mais simples, célere e barato que o judicial.
As vantagens identificadas são de tamanha monta que se torna plausível pensar em outras medidas nesse viés de diminuição das restrições, de modo a tornar a homologação judicial cada vez mais desnecessária, bem como que este processo de reforma seja feito com a mesma liberdade em relação a falência, instituto ainda muito vinculado ao judiciário.
Sob este viés, pensa-se na viabilidade de exclusão da via judicial tanto para a recuperação quanto para a falência, sendo a via administrativa opção coletiva nos dois casos. Embora ainda não completamente satisfatórias, as mudanças elencadas trazem a sensação de evolução do direito concursal, eis que nada impede que sejam possibilitadas novas alterações legislativas que regulam de maneira mais extensiva os novos institutos, no sentido de dar liberdade aos credores e devedores, ao mesmo tempo que protegesse uma coesão mínima entre estes acordos, para a garantia da sua exequibilidade. É que o controle ainda que em alguma medida ainda mostra-se necessário e relacionados intimamente na própria ideia de lei, veja-se como exemplo o disposto no art. 50, parágrafo primeiro da Lei n° 11.101/2005, que para Silva Pacheco tem a intenção de evitar qualquer alteração na garantia real sem a autorização do credor (PACHECO, 2007, p. 162).
3. Considerações finais
Conclui-se que o conceito de recuperação empresarial e falência passou por sutis mudanças ao longo das legislações, no sentido de ensejar a proteção da função social da empresa e de conferir maior liberdade negocial às partes interessadas nestes processos. A falência, nessa direção, passa a ser uma ultima ratio do direito concursal, possuindo caráter subsidiário à recuperação empresarial.
Esta, por sua vez, passa a ganhar relevância a fim de possibilitar a solvência das dívidas em prol do credor, mas sem que seja interrompida ou cessada a atividade empresarial, importante para a sociedade. A falência, contudo, como processo de execução não se torna menos relevante, sendo este meio necessário quando inviáveis ou ineficazes as tentativas de solvência das dívidas por meio da recuperação, como já explanado.
Ainda, esses institutos possuem natureza predominantemente processual, sobretudo a falência que é conceituada por diversos autores como uma execução coletiva. Já a recuperação possui uma natureza mais ampla, por ser considerada também um contrato firmado entre credor e devedor a fim de que este consiga pagar aquele. Assim, o credor autoriza diversas medidas benéficas ao pagamento.
Por fim, conclui-se que apesar de já iniciado o processo de informalização, estes instrumentos para solvência necessitam ser permeados por mais liberdade por parte daqueles interessados, ressaltando a relevância do caráter contratual acima discutido, pois, aqui, o maior interesse é justamente o do credor.
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