[1] Hugo Grotius (1583-1645) foi um jurista holandês, considerado um dos fundadores do Direito Internacional. Foi também diplomata, poeta, dramaturgo e historiador. É o autor da obra “O Direito da Guerra e Paz”. Desenvolveu a doutrina da guerra justa, já estabelecida por St. Agostinho. Hugo Grotius (1583-1645) conhecido também por (Hugo Grócio) e (Hugo de Groot) nasceu em Delft, nos Países Baixos, no dia 10 de abril de 1583. Criança precoce começou a escrever poesia com apenas oito anos. Com onze anos entrou para a Universidade de Leiden, onde seu pai era curador, para estudar Direito. Com 15 anos acompanhou uma missão diplomática à corte parisiense de Henrique IV. Com 16 anos publicou obras sobre a filosofia grega e latina. Nesse mesmo ano foi nomeado para o Tribunal de Haia, quando pronunciou seu primeiro discurso.
[2] Através da ruptura da unidade religiosa com a reforma protestante, a moderna corrente jusnaturalista se desvincula da fé religiosa, inspirando-se no racionalismo cartesiano e concentrando-se na análise filosófica da pesquisa de leis gerais que fossem capazes de regular a convivência social. Foi Maquiavel quem gerou a primeira sensível ruptura no sistema ético tradicional que vigorava na religião, moral e direito. E, a reforma protestante exerceu papel decisivo na modificação da cultura política e jurídica europeia ao impulsionar alianças e inimizades entre os príncipes, e a formulação da mentalidade livre individualista, a valoração de consciência moral, a noção de tolerância, liberdade de culto, entre outras tantas contribuições.
[3] Os iluministas acreditavam, portanto, que a racionalidade humana, diferentemente da providência divina, poderia ordenar a natureza e vida social. Este movimento jusnaturalista, de base antropocêntrica, utilizou a ideia de uma razão humana universal para afirmar direitos naturais ou inatos, titularizado por todo e qualquer indivíduo, cuja observância obrigatória poderia ser imposta até mesmo ao Estado, sob pena do direito positivo corporificar a injustiça.
[4] Christian Thomasius (Leipzig, 1 de janeiro de 1655 — Halle an der Saale, 23 de setembro de 1728) foi um jurista e filósofo alemão. Thomasius contribuiu significativamente com seu direito penal humanitário orientado pelo iluminismo para a abolição da caça às bruxas e tortura. Jakob Thomasius (1622—1684) foi um filósofo e jurisconsulto alemão. É atualmente reconhecido como fundamentalmente importante na fundação do estudo acadêmico da história da filosofia. Suas visões foram ecléticas, e foram continuadas por seu filho Christian Thomasius. Foi professor de Gottfried Leibniz na Universidade de Leipzig, onde Thomasius foi professor de retórica e filosofia moral, permanecendo seu amigo e correspondente, e foi descrito como mentor de Leibniz
[5] Estado liberal (ou Estado liberal de direito) é um modelo de governo baseado no liberalismo desenvolvido durante o Iluminismo, entre os séculos XVII e XVIII. O liberalismo se opôs ao governo controlador e centralizador do Estado absolutista, que tinha como principais características o acúmulo de riquezas, o controle da economia e uma relação de autoritarismo entre o governo e o povo. O Estado liberal, também chamado de Estado liberal de direito, é voltado para a valorização da autonomia e para proteção dos direitos dos indivíduos, garantindo-lhes a liberdade de fazer o que desejarem desde que isso não viole o direito de outros. Economicamente, o Estado liberal é fruto direto dos interesses da burguesia. Seu principal estudioso foi Adam Smith, que acreditava que o mercado é livre quando regula a si próprio sem qualquer interferência estatal. É o modelo oposto ao Estado intervencionista, marcado por uma regulação exaustiva de todas as áreas da economia, incluindo o setor privado.
[6] A codificação não só unifica o direito, dando em lei toda matéria jurídica, como, também, a apresenta de forma orgânica, sistemática, em virtude de suas regras observarem princípios gerais informativos do todo. Acaba a codificação com a legislação dispersa. Apresentando, quase sempre, tratamento jurídico novo. Partindo da França, atingindo a Alemanha, o movimento codificador ganhou a corrida com o direito comum (direito romano adaptado às condições europeias pelos juristas europeus desde a Idade Média) e com o direito consuetudinário. Países como a Inglaterra e os Estados unidos, que não aderiram a esse movimento, de certa forma sentiram a necessidade de oficialmente unificar o direito. Na Inglaterra, escreve Gogliolo: “é sabido que os juízes se fundam nos chamados precedentes escritos, que se encontram em coleções e livros. Esta jurisprudência escrita (case law) é uma espécie de código sob outra forma”. Nos Estados Unidos, os precedentes judiciais predominantes, assentados e tradicionais, sobre determinadas matérias jurídicas estão sendo compilados (restatement).
[7] Desde o seu início, com Auguste Comte (1798-1857) na primeira metade do século XIX, até o presente século XXI, o sentido da palavra mudou radicalmente, incorporando diferentes sentidos, muitos deles opostos ou contraditórios entre si. Nesse sentido, há correntes de outras disciplinas que se consideram "positivistas" sem guardar nenhuma relação com a obra de Comte. Exemplos paradigmáticos disso são o positivismo jurídico, do austríaco Hans Kelsen, e o positivismo lógico (ou Círculo de Viena), de Rudolf Carnap, Otto Neurath e seus associados.
Para Comte, o positivismo é uma doutrina filosófica, sociológica e política. Surgiu como desenvolvimento sociológico do iluminismo, das crises social e moral do fim da Idade Média e do nascimento da sociedade industrial - processos que tiveram como grande marco a Revolução Francesa (1789-1799). Em linhas gerais, ele propõe à existência humana valores completamente humanos, afastando radicalmente a teologia e a metafísica (embora incorporando-as em uma filosofia da história). Assim, o positivismo associa uma interpretação das ciências e uma classificação do conhecimento a uma ética humana radical, desenvolvida na segunda fase da carreira de Comte. O positivismo defende a ideia de que o conhecimento científico é a única forma de conhecimento verdadeiro. De acordo com os positivistas somente pode-se afirmar que uma teoria é correta se ela foi comprovada através de métodos científicos válidos. Os positivistas não consideram os conhecimentos ligados a crenças, superstição ou qualquer outro que não possa ser comprovado cientificamente. Para eles, o progresso da humanidade depende exclusivamente dos avanços científicos.
[8] O lema Ordem e Progresso na bandeira do Brasil é inspirado pelo lema positivista: "Amor como princípio e ordem como base; o progresso como meta". Foi usado na bandeira, pois várias pessoas envolvidas na Proclamação da República do Brasil eram seguidoras das ideias de Auguste Comte.
[9] Sua origem mais remota se encontra em Condorcet, filósofo vinculado à Enciclopédia, para quem era possível criar-se uma ciência da sociedade com base na matemática social, de acordo com Michael Löwy. Mas foi com Augusto Comte (1798-1857) que o positivismo se tornou uma escola filosófica. Comte era formado em noções de matemática, frequentou a École Polytechnique de Paris e, logo após a Restauração dos Bourbons, aproximou-se do filósofo Saint Simon, tornando-se seu secretário particular, mas divergindo de suas ideias políticas. Em 1830 surgiu o primeiro volume de seu Cours de philosophie positive. Ao longo de aproximadamente uma década concluiu essa sua obra de referência, cujo último volume foi publicado em 1842. Mas o trabalho conclusivo de Comte foi o Système de politique positive, editado entre 1852 e 1854, em plena maturidade intelectual.
[10] O conceito de código que advém do latim caudex ou codex que significa tábua, prancha de madeira. E, em um texto de Sêneca em que se explica que por esse motivo é que se chamava de códice às tábuas da lei porque eram realmente escritas sobre tábuas de madeira. O termo significava, portanto, o material em que se escrevia a lei, mas depois passou a designar a própria lei, independente do material em que estivesse escrita, chamamos código, por exemplo, à grande laje de pedra em que Hamurabi mandou gravar há 400 anos as leis do seu império, e chamamos igualmente códigos as antigas coleções de leis.
Mas a semelhança é apenas de palavras, sob o ponto de vista cultural, as antigas coleções de leis e os modernos códigos são realidades completamente diferentes.
A coleção é uma simples reunião de materiais dispersos, agrupados com certa ordem, na intenção de facilitar a consulta e o uso prático. O código não é isso. Pretende representar um sistema homogêneo, unitário, racional, aspira a ser uma construção lógica completa, erigida sob o alicerce de princípios que se supõem aplicáveis a toda a realidade que o direito deve disciplinar.
[11] Com a obra de Kant que a proposta de racionalização do jusnaturalismo atinge um maior grau de profundidade e sofisticação intelectual. O criticismo transcendental de Emmanuel Kant procura conciliar o empirismo e o idealismo, redundando num racionalismo que reorienta os rumos da filosofia moderna e contemporânea. Para ele, o conhecimento só é possível a partir da interação a experiência e as condições formais da razão. Promove uma verdadeira revolução copernicana na teoria do conhecimento, ao valorizar a figura do sujeito cognoscente, o que nos ajuda a compreender sua discussão ética. Kant preocupa-se em fundamentar a prática moral não na pura experiência, mas em uma lei inerente à racionalidade universal humana, o chamado imperativo categórico – age só, segundo uma máxima tal, que possas querer, ao mesmo tempo, que se torne uma máxima universal. Aqui a razão prática é legisladora de si, definindo os limites da ação e da conduta humana. O imperativo categórico é único, absoluto e não deriva da experiência. A ética é, portanto, o compromisso de seguir o próprio preceito ético fundamental, e pelo fato de segui-lo em si e por si. O homem que age moralmente deverá fazê-lo, não porque visa à realização de qualquer outro algo, mas pelo simples fato de colocar-se de acordo com a máxima do imperativo categórico. O agir livre é o agir moral. O agir moral é o agir de acordo com o dever. O agir de acordo com o dever é fazer de sua lei subjetiva um princípio de legislação universal, a ser inscrita em toda a natureza.
[12] A linhagem metafísica inicia em Platão, passa por Plotino, Sto. Agostinho, Sto. Tomás, Cusano, Descartes, Spinoza e Leibniz, até Kant que questiona o paradigma metafísico, mas está ainda dentro de seus limites. A partir de Kant surgiram Fichte, Schelling e Hegel.
[13] O pós-positivismo tenta restabelecer uma relação entre direito e ética, pois busca materializar a relação entre valores, princípios, regras e a teoria dos direitos fundamentais e para isso, valoriza os princípios e sua inserção nos diversos textos constitucionais para que haja o reconhecimento de sua normatividade pela ordem jurídica. O pós-positivismo é aquele que é definido pelo Professor Barroso como: “designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana”.
[14] Entretanto, para Luiz Rodrigues Wambier, no aspecto jurídico, os princípios “São normas que fornecem coerência e ordem a um conjunto de elementos, sistematizando-os” o mesmo autor continua a indicar que “são normas fundantes do sistema jurídico” de resto, diz que: “são os princípios que, a rigor, fazem com que exista um sistema”. Cumpre dizer que princípio é um enunciado, ou vetor norteador, no qual se baseia o cientista na busca do conhecimento, um postulado fundamental que inspira uma área do conhecimento humano, a base fundamental e indispensável de um sistema, o núcleo de um todo orgânico que por suas peculiares feições serve de critério para inferência do todo ou de interpretação de alguns de seus aspectos, são axiomas que se configuram em cânones.
[15] Robert Alexy é um jurista alemão, e um dos mais influentes filósofos contemporâneos do direito. Graduou-se em direito e filosofia pela Universidade de Göttingen, formou-se doutor em 1976, com a dissertação Uma Teoria da Argumentação Jurídica, e adquiriu habilitação em 1984, com a Teoria dos Direitos Fundamentais. Ambos os trabalhos são considerados clássicos contemporâneos da filosofia e teoria do direito. A definição de direito de Alexy inspira-se no normativismo de Hans Kelsen (o qual foi uma versão influente do positivismo jurídico) e do jusnaturalismo de Gustav Radbruch, mas sua teoria da argumentação o colocou bem próximo do interpretativismo jurídico. O objetivo de Robert Alexy com sua teoria sobre direitos fundamentais não é alcançar exatamente uma homogeneização de cada ordem jurídica fundamental. Seu objetivo, na verdade, é o de descobrir as estruturas dogmáticas e revelar os princípios e valores que se escondem atrás das codificações e da jurisprudência. Isto porque, em qualquer lugar que existam direitos fundamentais, colocam-se problemas semelhantes como, por exemplo, as diferenças estruturais entre os direitos sociais e os políticos.
[16] Sendo a interpretação o elemento central da teoria de Dworkin, o interpretativismo pode ser descrito como a teoria da prática interpretativa como meio de descobrir quais fatos políticos são importantes para a definição do direito. Para Dworkin, as teorias semânticas seriam caracterizadas por pressupor que os advogados e juízes compartilham os mesmos parâmetros para decidir se proposições jurídicas são verdadeiras ou falsas, de modo que casos limítrofes sejam resolvidos mediante o estabelecimento de linhas divisórias. Consoante tal doutrina, os integrantes da Comunidade Jurídica precisam fixar quais os critérios que melhor identificam os sentidos das práticas jurídicas e, com base neles, exercer as operações decisórias.
[17] A teoria tem como base estudar se a norma é levada com emoção no processo de decisão judicial, afirma que a decisão racional pode estar ligada a emocionalidade, fazendo com que essa relação transgrida os princípios jurídicos. A teoria da decisão é uma área interdisciplinar de estudo, com definições que relacionam filosofia, matemática e estatística, aplicável a quase todos os ramos da ciência, engenharia e principalmente à psicologia do consumidor (baseados em perspectivas cognitivo-conductuais). Não há dúvidas, portanto, que a grande preocupação contemporânea da teoria do direito deve ser o desenvolvimento de uma teoria da interpretação e uma teoria da decisão judicial adequadas ao Estado Democrático Constitucional, responsáveis por reduzir a discricionariedade judicial e impedir a arbitrariedade que resulta da “livre” criação no espaço deixado na chamada “zona de penumbra” (“penumbra of doubt”) para o juiz.
[18] O positivismo jurídico é a mais célebre e debatida teoria do direito. No decorrer do século XX e com maior intensidade após a Segunda Guerra Mundial, as teses positivistas foram rejeitadas pela maioria dos pensadores do direito. Não faltaram críticas coerentes e profundas ao positivismo (temos como exemplos de críticas precursoras: François Gény, Philipp Heck e, no Brasil, Carlos Maximiliano). Mas a maioria dos juristas rejeitou o positivismo jurídico de maneira superficial, com base em equívocos teóricos e críticas sensacionalistas. É um fato digno de nota que, nos últimos anos, os juristas brasileiros começaram a investigar novamente as vertentes do positivismo jurídico, produzindo obras atualizadas e oferecendo importantes balanços críticos de suas vantagens e problemas. Pretendemos nesse texto apresentar os principais aspectos das abordagens juspositivistas.
[19] A sociedade brasileira, especialmente durante a década originada em 1980, tem adquirido a consciência de seu direito à saúde. Tanto aqueles milhões de pessoas ainda completamente à margem do mercado consumidor, quanto as elites econômico-sociais têm reivindicado a garantia do direito à saúde. Ninguém tem dúvida de que o artigo 25 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, da Organização das Nações Unidas (ONU), assinada pelo Brasil, quando enumera a saúde como uma das condições necessárias à vida digna, está reconhecendo o direito humano fundamental à saúde. Também os profissionais ligados à área da saúde vêm exigindo do governo brasileiro a proteção, promoção e recuperação da saúde como garantia do direito essencial do povo. Todavia, para que tal direito seja realmente garantido é necessário que se compreenda claramente o significado do termo "direito à saúde". In: DALLARI, Sueli Gandolfi Dallari. O direito à saúde. Disponível em: https://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-89101988000100008 Acesso em 10.12.2020.
[20] Como a ocupação dos leitos de UTI dedicados ao tratamento de Covid-19 na rede estadual já ultrapassou o marco de 80% estipulado pelo Poder Executivo estadual, sem que tenha sido decretado o confinamento (lockdown), ante a urgência da questão, resta buscar a prestação jurisdicional para que seja determinado liminarmente ao Estado do Maranhão estender a suspensão expressa a todas as atividades não essenciais à manutenção da vida e da saúde.
[21] No cenário pátrio, o direito à saúde foi uma conquista do movimento da Reforma Sanitária, resultando na criação do Sistema Único de Saúde (SUS) pela Constituição Federal brasileira de 1988, cujo artigo 196 que dispõe in litteris: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação”. No entanto, direito à saúde não se restringe apenas a poder ser atendido no hospital ou em unidades básicas. Embora o acesso a serviços tenha relevância, como direito fundamental, o direito à saúde implica também na garantia ampla de qualidade de vida, em associação a outros direitos básicos, como educação, saneamento básico, atividades culturais e segurança.
[22] Questiona-se em face as recentes apurações de óbitos e infectados se não existiria um direito subjetivo ao lockdown, tendo em vista a total ocupação da rede pública e privada de vagas de UTI em hospitais.
[23] Há a possibilidade de registro alternativo da vacina contra covid-19 com a Lei 13.979/2020, relacionada ao estado de calamidade pública. E, ainda recebeu a complementação da Lei 14.006/2020. De sorte, que em conjunto, a legislação atual permite aos Estados importem e distribuam as vacinas contra o coronavírus ainda que não tenham sido registradas pela Anvisa. Para tanto, basta que o imunizante obtenha o registro das seguintes agências reguladoras de saúde, dos EUA, Europa, Japão ou China.
