INTRODUÇÃO
O objetivo desse artigo consiste em proporcionar ao leitor um overview (visão panorâmica) sobre como o patrimônio familiar pode ser afetado pelas relações afetivas dos seus membros. Na sociedade atual, as relações afetivas estão em constante transformação. As relações se transformam, os conceitos de família se alteram e os patrimônios familiares passam a ser por elas diretamente atingidos.
Como ensina o professor John A. Davis, fundador e presidente do Cambridge Family Enterprise Group, as relações familiares / os negócios familiares e o patrimônio familiar podem ser entendidos como engrenagens de um organismo vivo que se inter-relaciona.
As relações afetivas certamente constituem o elo propulsor desse organismo vivo, seja no âmbito corporativo / patrimonial ou familiar. As relações humanas definem a sociedade, seu grau de evolução, sua capacidade de organização e gestão e o legado de uma geração junto a seus dependentes.
TRANSFORMAÇÕES NAS RELAÇÕES AFETIVAS NOS SÉCULOS XX e XXI E SEUS REFLEXOS NA ESTRUTURA FAMILIAR TRADICIONAL
A estrutura familiar tradicional durante séculos se apoiou na figura do casamento heterossexual com o objetivo da constituição de prole e de patrimônio. O casamento consistia num arranjo familiar entre um casal heterossexual que pretendia ter filhos e constituir patrimônio, muitas vezes envolvendo parentes indiretos. Por consequência, o casamento não objetivava a felicidade ou o amor do casal, que via de regra sequer continha o direito de escolha do seu cônjuge, pois essa definição coube durante séculos aos anciãos e ou patriarcas / matriarcas.
Se por séculos não se conferia aos nubentes o direito à escolha do seu cônjuge, muito menos a eles fora dado o direito de não permanecerem casados. Lembremos que no Brasil a lei do divórcio (Lei 6.515) passou a viger apenas no ano de 1977. Por sua vez, a Lei 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada) surgiu como um marco de evolução da condição da mulher na sociedade brasileira, conferindo a essa por exemplo o poder de escolha de uma profissão, o direito a receber herança e desconstituindo o marido como chefe absoluto da família. A igualdade formal de gêneros adveio apenas a partir da Constituição de 1988.
Relações familiares diversas do casamento foram reconhecidas pela união estável apenas a partir dos anos de 1994 (Lei 1.971) e 1996 (Lei 9.278), regulamentando o direito dos companheiros aos alimentos e à sucessão. O artigo 226 da Constituição Federal de 1988 atualmente reconhece a união estável e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (família monoparental) como entidades familiares. Por sua vez, o casamento homoafetivo passou a valer no Brasil apenas a partir da Resolução 175 de 14 de maio de 2013.
Existem relações afetivas que ainda não encontraram guarida legal em nosso ordenamento jurídico, derivados do poliamor. A poligamia (01 homem casado com várias mulheres ao mesmo tempo) e a poliandria (01 mulher casada com vários homens ao mesmo tempo), bem como, as relações abertas provavelmente serão alvo de diferentes discussões até virem a ser protegidas legalmente, com seus reflexos patrimoniais.
As pessoas passaram a ter a liberdade de escolher livremente seus companheiros (hetero ou homoafetivos), bem como, a estabelecer vínculos livres de filiação (consanguíneas) ou não (via adoção) ou socioafetividade, em nome da dignidade da pessoa humana, da igualdade de gênero, da afetividade e do amor livre.
As transformações das relações afetivas foram significativas e os seus reflexos na estrutura familiar são sensíveis e latentes. A liberdade formal ampla e irrestrita de escolha do formato de família trouxe consigo diferentes reflexos sociais e patrimoniais.
NAMORO QUALIFICADO X UNIÃO ESTÁVEL – REFLEXOS PATRIMONIAIS E SUCESSÓRIOS
Primeiramente precisamos identificar as principais semelhanças e diferenças (sociais e patrimoniais) entre o namoro qualificado e a união estável. No que se refere às semelhanças, em ambos os casos, temos uma relação de fato onde um casal (homo ou heteroafetivo) se apresenta unido perante a sociedade, de forma estável como companheiros de vida, podendo ou não residir juntos, com laços de fidelidade, podendo ou não construir patrimônio comum e tendo ou não filhos comuns. Essas são semelhanças dos dois institutos, mas que não os definem e ou caracterizam.
O aspecto que distingue o namoro qualificado da união estável é subjetivo, consiste na intenção de constituir família. A partir do momento que o casal passa a ter a referida intenção de constituir família e se comporta como tal, o namoro adquire o status de união estável.
Tratando- se de um aspecto subjetivo, uma intenção do casal, a dificuldade consiste em determinar em que momento o namoro, quando não seguido do noivado / casamento, se transforma em união estável.
A diferença notória entre o namoro e a união estável reside no âmbito patrimonial / sucessório. Enquanto o namoro não gera direitos/obrigações de cunho patrimonial e sucessório ao seu término, a união estável gera. Daí a preocupação dos casais e ou patriarcas de famílias dotadas de patrimônios significativos em buscar mecanismos jurídicos de proteção que evitem a configuração da união estável.
Diante disso, surgiram os denominados contratos de namoro e de convivência. Tratando-se tanto o namoro quanto a união estável de relações de fato, ainda hoje muitos questionam a validade jurídica desses contratos. Atualmente, predomina o entendimento de que os contratos de namoro e de convivência são válidos, desde que a realidade fática os corrobore. Muitos, no intuito de descaracterizar de toda forma a união estável atribuíam ao relacionamento de namoro descrito em contrato características inverídicas tais como o não dever de fidelidade e de mútua assistência, descrevendo-o como uma relação aberta, entre outros.
Solução estratégica, visando a proteção patrimonial familiar, consiste na redação do contrato de namoro conforme a sua fidedigna realidade, fazendo uso de cláusula condicional denominada darwiniana. Por meio desta, as partes de comum acordo definem que se em algum momento o namoro seja caracterizado como união estável, esta será regida pelo regime da separação consensual de bens, diverso do regime oficial da comunhão parcial de bens. Da mesma forma, admite-se o contrato de convivência como válido, com a finalidade de regular previamente a relação da união estável entre o casal, de forma análoga ao pacto antenupcial no casamento.
BREVES REFLEXÕES SOBRE AS MODALIDADES DE CASAMENTO E SUAS CONSEQUÊNCIAS PATRIMONIAIS / SUCESSÓRIAS
Cinco são as modalidades de casamento admitidas atualmente no Brasil, sendo quatro mais habituais. O regime oficial é o da comunhão parcial de bens, pelo qual os bens amealhados na constância do casamento são considerados comuns do casal e, portanto, devem ser compartilhados e os bens anteriores ao casamento são considerados particulares e não deverão ser compartilhados. Nesse regime, se o casamento for extinto pelo motivo morte o cônjuge supérstite é considerado meeiro dos bens comuns e se torna herdeiro em concurso com os herdeiros necessários.
O regime da comunhão universal de bens, regime legal oficial no Brasil desde a época do Brasil Colônia até o ano de 1977, mediante a vigência da lei do divórcio - Lei 6.515/77. Sob esse regime, todos os bens passam a ser considerados comuns, tornando-se os cônjuges meeiros da totalidade do patrimônio.
O regime de separação consensual, ou separação total de bens, permite que os casais preservem a totalidade do seu patrimonial em separado, atribuindo-se à totalidade dos bens a condição de particulares. Nesse caso, se o casamento for extinto pelo evento morte, o cônjuge supérstite se torna herdeiro em concurso com os herdeiros necessários.
Já o regime de separação legal de bens, cujas regras estão previstas no artigo 1.641 do CCB/2002, é obrigatoriamente aplicado aos nubentes maiores de setenta anos, bem como, a todos que dependem de suprimento judicial para se casar. Em caso de divórcio, pela regra pacificada na Súmula 377/ STF, os bens adquiridos na constância do casamento devem ser considerados comuns e, portanto, devem ser partilhados. Parte da Jurisprudência entende que nesses casos, para que os bens sejam considerados comuns, torna-se necessário a prova do esforço comum na aquisição dos bens. No caso de falecimento, caso o de cujus deixe descendentes o cônjuge supérstite não concorre à herança, se o de cujus deixar apenas ascendentes o cônjuge supérstite concorre a herança com esses em iguais proporções e se não deixar nem descendentes nem ascendentes, então o cônjuge supérstite se torna o seu único herdeiro.
O quinto e último regime de casamento adotado, mas muito pouco utilizado, é o denominado de Participação Final nos Aquestos. Esse regime se assemelha ao regime da comunhão parcial de bens, destacando-se os bens anteriores ao casamento como particulares. No entanto aqui o regime admite que cada cônjuge mantenha patrimônio próprio distinto e, em eventual divórcio, dividirá apenas a quota do patrimônio acrescido na constância do casamento.
Ressalte-se ainda que, sob este regime as dívidas contraídas por um dos cônjuges na constância do casamento não se comunicam com o patrimônio do segundo cônjuge, salvo se reverterem em favor deste, bem como, que nesse regime poderão os nubentes fazer constar em seu pacto antenupcial regra de livre disposição de seus bens particulares, sem a necessidade da outorga uxória. Caso o casamento se encerre pelo falecimento de um dos cônjuges, o cônjuge supérstite concorrerá à herança em igual proporção junto aos herdeiros necessários.
Segue abaixo tabela de regime de bens e sucessão do cônjuge / companheiro:
CONCLUSÕES:
O princípio da liberdade conferiu ao homem / mulher o poder de escolha da pessoa (gênero) do seu cônjuge / companheiro. Aliado ao valor da afetividade pode escolher o modelo de família a instituir (filiação biológica / afetiva).
A mesma liberdade permite a casais afirmarem que os seus relacionamentos não estão imbuídos da intenção de constituir família e, portanto, são relacionamentos de namoro, independentemente se residem juntos, tem bens comuns e ou filhos. Visando o afastamento dos reflexos patrimoniais / sucessórios da união estável, não presentes no namoro, cabe a celebração do contrato de namoro, com previsão da cláusula condicional / darwiniana pela qual se escolhe regime diverso do oficial (separação consensual) como vigente nos referidos relacionamentos.
Quanto aos 5 regimes de casamento (Comunhão Parcial / Universal / Separação Consensual / Legal e Participação Final nos Aquestos) cada qual segue o seu regime de bens próprio, respeitando princípios norteadores de cada regime como a meação integral do regime de comunhão universal, o da distinção integral entre bens comuns e particulares inerente ao regime da comunhão parcial, o princípio da maior autonomia de gestão na participação final nos aquestos e por fim o da proteção legal aos maiores de 70 anos e ou necessitados de suprimento judicial para casar, presente no regime da separação legal de bens. Neste último, ressalto a crítica à interpretação da Súmula 377 do STF que estabelece que os bens adquiridos na constância do casamento sejam compartilhados, com ou sem a exigência de prova do esforço comum.
Por fim, no que se refere aos aspectos sucessórios de cada regime de casamento cabe uma reflexão. De regra o regime que melhor se aplica aos anseios do relacionamento em vida não se aplica ao momento da morte.
Um último pensamento: a ESTRATÉGIA de um Planejamento Patrimonial e Sucessório (PPS) reside na correta aplicação de ferramentas legais / financeiras e de gestão de risco, de forma concatenada.
REFERÊNCIAS
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CABRAL, Maria. Namoro simples, namoro qualificado e a união estável: o requisito subjetivo de constituir família. 2014. Disponível em:
http://mariateixeiracabral.jusbrasil.com.br/artigos/135318556/namoro-simplesnamoro-qualificado-e-a-uniao-estavel-o-requisito-subjetivo-de-constituirfamilia.
CALDERÓN, Ricardo Lucas. Princípio da afetividade no direito de família. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2013.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10.ed. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2015.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2015. v. 6.
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