Prisões cautelares

1. Medidas cautelares

É quando, diante da urgência de um caso concreto, não se podendo esperar até o provimento final (o desenrolar do procedimento), o juiz antecipa, concede ou determina alguma medida de proteção, em caráter preventivo, para evitar o perecimento de direitos ou a ineficácia/inutilidade/inefetividade da resolução que se espera com a sentença.

A tutela cautelar está dentro da ampla atividade que o Estado exerce (e dela não se pode eximir) na proteção de direitos e garantias, bens e interesses sociais ou individuais; é “expressão da própria coerção estatal”.

1. Modalidades

Na medida cautelar, temos três tipos de modalidades, sendo:

• Reais – Estas atingem bens, visam à reparação do dano e também assegurar o futuro perdimento, “recaindo sobre o patrimônio lícito do réu ou sobre o produto ou proveito do crime”;

• Probatórias – Nestas, são relativas a provas, evitando a destruição ou o perecimento delas; visam acautelar elementos probatórios, para que não se percam e possam ser utilizados e valorados no momento oportuno;

• Pessoais – E, por fim, as pessoas atingem a liberdade ou a pessoa do réu ou investigado, de algum modo impondo limitações ou restrições a seus direitos.

1. Princípios

• Princípio da necessidade - as medidas cautelares (não só a prisão) só podem ser aplicadas quando houver necessidade, quando a tutela e a interferência do Estado forem, na situação concreta, imprescindíveis para resguardar bem ou interesses de relevância. Ademais, a medida aplicada deve ser a menos gravosa, tanto que seja suficiente para tutelar o caso concreto, ou seja, retrata a ideia da subsidiariedade da prisão frente às demais medidas cautelares. Portanto, a justificativa das medidas cautelares essencialmente é a mesma, o que varia é a dose de sacrifício que se exige do sujeito passivo; assim, a prisão só pode ser aplicada quando ‘necessária’.

• Princípio da duração razoável do processo – A Carta Magna assegura a duração razoável do processo, além de meios que garantam a celeridade na tramitação (art. 5º, LXXVIII, CF), as cautelares estão relacionadas a essa garantia. Não existem prazos globais, fixados em lei, para o encerramento dos procedimentos. Dessa forma, a análise do prazo é baseada na razoabilidade, de acordo com alguns critérios: complexidade da causa e atuação da defesa e dos agentes do Estado. O referido princípio impõe a revisão periódica das medidas cautelares que, em caso de excesso na duração, podem configurar constrangimento ilegal.

• Proporcionalidade – vedação da proteção deficiente – o princípio da proporcionalidade não se limita à proteção contra os excessos, numa visão meramente negativa. Ele também deve militar como um instrumento contrário à omissão ou ação insuficiente dos poderes estatais, numa perspectiva positiva e ativa, dentro de um contexto de proteção objetiva dos direitos fundamentais. Uma vez que o Estado se compromete pela via constitucional a tutelar bens e valores fundamentais (vida, liberdade, honra etc.), deve fazê-lo obrigatoriamente da melhor maneira possível. Garante “proteção horizontal” diante de agressões de terceiros e não do Estado.

1. Características

A medida cautelar tem as características:

• instrumentalidade – não são um fim em si mesmas;

• Acessoriedade – dependem de um procedimento principal;

• Provisoriedade – têm vigência limitada no tempo; não são perenes;

• Sumariedade – sua análise não envolve uma cognição profunda/exauriente;

• variabilidade/substituvidade/revogabilidade – possibilidade de variação, mudança ou substituição, conforme a necessidade das alterações fáticas.

• Homogeneidade – devem ter simetria com o provimento final (pena em perspectiva), não podendo ser mais gravosas;

• Excepcionalidade - as medidas cautelares devem ser aplicadas em hipóteses emergenciais, com o objetivo de superar situações de perigo à sociedade, ao resultado prático do processo ou à execução da pena;

• Cumulatividade – podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente;

• Referibilidade - a medida cautelar deve estar ligada concretamente a uma situação de direito material;

• Não definitividade – não implica preclusão nem coisa julgada;

• Gradualidade – são estruturadas de forma progressiva;

• Preventividade – finalidade de prevenir danos;

1. Pressuposto Genérico

• Fumus comissi delicti - seria a ‘fumaça do cometimento de um delito’, a análise acerca da plausibilidade da imputação, exigindo, nos mais variados casos concretos, o convencimento sobre a existência de um crime praticado por um provável e determinado agente.
• Periculum Libertatis – representa a urgência e a necessidade para evitar perigo a algum bem jurídico relevante. Traduz-se pelo risco de ineficácia, risco de dano irreparável com a liberdade do imputado.

1. Procedimento

Este procedimento está previsto no art. 282, CPP e conforme dito acima, a análise sequencial que o juiz faz é a seguinte:

1º) verifica se, para aquele crime, é cabível medida cautelar (arts. 283, § 1º, 312, parágrafo único, 313 do CPP, dentre outros);

2º) faz um diagnóstico da materialidade e da autoria, um juízo de probabilidade da imputação – fumus comissi delicti;

3º) examina se a medida é necessária, urgente, se existe perigo na liberdade plena que imponha a intervenção judicial imediata no caso para efeito de restringi-la – periculum libertatis; se até aqui as análises foram positivas, a medida cautelar deve ser deferida, restando apenas definir qual delas;

4º) dentre as várias medidas cautelares (arts. 319, 312), avalia, pelos critérios do inc. II do art. 282 do CPP, qual (ou quais porque elas podem ser cumuladas, art. 282, § 1º) é a mais adequada, lembrando que prisão só em último caso (subsidiariedade) – adequação.

1. Recursos

Por parte da acusação – Recurso em Sentido Estrito (RESE). Contudo, delegado não tem legitimidade para interpor recurso.

Por parte da defesa – não cabe recurso, talvez HC (com indefinição/divergência).

1. Medidas cautelares em espécies

Este previsto no art. 319, CPP, vejamos detalhadamente os incisos composto no artigo mencionado

1. Comparecimento periódico em juízo (art. 319, I do CPP): o acusado deverá comparecer à Secretaria do respectivo Juízo, em periodicidade a ser fixada pelo magistrado, para prestar informações e justificar suas atividades lícitas, comprovando-as. A medida tem duas finalidades:

1. cientificar o juízo de que o acusado se encontra à sua disposição para os atos processuais;

1. manter o juízo informado das atividades profissionais e sociais exercidas pelo réu entre esses comparecimentos.

O comparecimento é pessoal e obrigatório, não podendo ser outorgado a outra pessoa. No caso de residir o acusado em comarca diversa daquela em que fora decretada a medida, compreende-se ser possível que o comparecimento seja realizado perante o juízo onde reside, fiscalizando-o por meio de carta precatória ou mesmo mediante registro em livro próprio para posterior análise do juízo de origem.

1. Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (inc. II): tem por objetivo evitar que o acusado acesse ou frequente determinados lugares que possam vir a apresentar circunstâncias e estímulos que propiciem nova prática delitiva, considerando as condições do crime anterior. Os lugares devem ser especificados a partir de um nexo entre o delito e a localidade, não sendo admissível a mera proibição genérica.

1. Proibição de manter contato com pessoa determinada (inc. III): tem duas grandes finalidades:

1. proteção de pessoas em situação de risco decorrente do comportamento do acusado;

1. e impedir que o réu exerça influência sobre o depoimento de vítima ou testemunha.

Como visto, a medida não se restringe apenas à figura do ofendido, mas também de testemunhas e até mesmo de corréus. O dispositivo é silente em relação à forma de contato proibida entre o acusado e a ‘pessoa determinada’, entendendo a doutrina que, como forma de conferir eficácia à medida, deve abranger tanto o contato direto (físico, pessoal) quanto o indireto (telefonemas, cartas, mensagens etc.). Para a fiscalização da medida, a doutrina reputa recomendável a cientificação do beneficiado sobre o seu teor, a fim de que possa alimentar o juízo com informações de eventual descumprimento.

1. Proibição de ausentar-se da comarca e do país (inc. IV e art. 320 do CPP): conforme se compreende do dispositivo, essa proibição deve ser justificada pela necessidade de produção indiciária e probatória. Não obstante, há entendimento no sentido de que a decretação dessa medida cautelar também se faz possível para o cumprimento das demais finalidades cautelares elencadas no art. 282 do CPP. Vale apenas ressaltar que o dispositivo menciona comarca, e não município, ou seja, considerando que são comuns as comarcas que abrangem mais de um município, não há empecilho ao trânsito do acusado entre eles, desde que permaneça dentro dos limites territoriais daquela. Parte da doutrina também entende que esse inciso IV do art. 319 do CPP abriga a proibição de saída do país.

1. Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (inc. V): por meio dessa medida, permite-se que o acusado desempenhe sua atividade laborativa durante o dia, devendo recolher-se ao seu domicílio às noites e dias de folga. Embora o inciso mencione a necessidade de trabalho fixo, parte da doutrina sustenta ser possível a decretação da medida também nos casos em que, o acusado não esteja trabalhando, estude. Considerando as dificuldades na fiscalização do cumprimento dessa cautelar, a doutrina recomenda a sua aplicação em conjunto com a medida de monitoramento eletrônico (inc. IX). Ao demais, também há entendimento no sentido de que o tempo de duração e cumprimento dessa medida cautelar deve ser considerado para fins de detração da pena.

1. Suspensão do exercício da função pública ou atividade de natureza econômica ou financeira (inc. VI): limita-se aos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração e/ou crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômica. Por função pública compreende-se toda atividade desempenhada com o objetivo de consecução de finalidades próprias do Estado, por meio daquele que exerce cargo, emprego ou função pública, nos termos do art. 327 do CP. Em relação às atividades econômico-financeiras, o conceito é mais amplo. Atividades de natureza econômica podem referir-se a qualquer atividade empresarial. Por sua vez, as atividades de natureza financeira estão vinculadas à atuação junto a bancos e demais instituições abrangidas pelo Sistema Nacional Financeiro. O dispositivo limita-se a tratar da medida quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; todavia, entende a doutrina ser possível a sua decretação para a garantia da investigação ou instrução penal.

1. Internação provisória (inc. VII): conforme o aludido inciso, poderá haver a decretação da internação provisória do acusado, em sede de medida cautelar, quando presentes os seguintes requisitos: a) crime praticado com violência ou grave ameaça; b) constatação da imputabilidade ou semi-imputabilidade por perito; e c) risco de reiteração criminosa. O dispositivo não menciona contra que ou quem pode ser a violência empregada, havendo posições na doutrina tanto no sentido de que abrangeria, também, coisas quanto no sentido negativo. A imputabilidade e semi-imputabilidade dizem respeito às causas constantes do art. 26 do CP (incapacidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado). A doutrina sustenta, ante o silêncio do inciso da lei processual, ser possível a decretação da medida tanto para o inimputável à época do crime quanto àquela cuja doença mental sobreveio à infração. O dispositivo expressamente prevê a constatação da imputabilidade ou semi-imputabilidade por perito, ou seja, mediante laudo pericial provindo de exame de insanidade mental (arts. 149 e seguintes do CPP). Parte da doutrina sustenta, todavia, ser possível a decretação da medida quando o estado mental do acusado puder ser comprovado por outros meios, enquanto não se conclui o exame de insanidade mental.

1. Fiança (inc. VIII): veremos junto ao tema da Liberdade Provisória.

1. Monitoramento eletrônico (inc. IX): em um primeiro momento (Lei 12.258/2010), era apenas aplicável em sede de execução penal, sobretudo em relação à saída temporária no regime semiaberto e prisão domiciliar (art. 146-B da LEP). Entretanto, com o advento da Lei 12.403/2011, e a consequente inserção do inciso IX ao art. 319 do CPP, que passou a prever o monitoramento eletrônico como uma medida cautelar diversa da prisão, a abrangência do instituto se expandiu para toda a persecução penal, desde a fase investigativa à fase processual. Todavia, o Código de Processo Penal, não contou com qualquer disposição que minudencie as condições desse monitoramento, de modo que a doutrina entende pela aplicação do art. 146-C da LEP, que estabelece deveres ao monitorado, quais sejam:

1. receber visitas, responder contatos e cumprir orientações do responsável pela monitoração eletrônica; e
2. abster-se de remover, violar, modificar, danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça.

Descumprir esses deveres sujeitará o acusado às consequências do art. 282, § 4º do CPP, como a substituição da medida, cumulação com outra cautelar, e, eventualmente, até mesmo a decretação da prisão preventiva.

1. Prisões
   1. Conceito

Guilherme Nucci leciona que “prisão é “privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere” (Nucci, 2018).

1. Espécies de prisão

Temos três espécies de prisão, sendo:

I.  extrapenal (civil, administrativa e militar);

II.  penal/sanção/definitiva (ocorre para cumprimento de pena);

III. processual/cautelar/provisória (ocorre antes da condenação).

Dito isso, ocorre a prerrogativa de liberdade do cidadão, ou seja, no Brasil a regra é a liberdade e a exceção é a prisão. Dessa forma, vejamos a Constituição Federal a respeito do tema no art. 5º:

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

Conforme visto, às exceções das situações militares e aquelas excepcionais do Estado de Defesa (CF, 136, § 3º) e Estado de Sítio (CF, 139, II), as pessoas só podem ser presas porque estão em flagrante ou porque algum juiz (e nenhuma outra autoridade), de forma escrita e fundamentada, mandou prendê-las. Não existe outra forma legítima e constitucional.

A jurisprudência não tem admitido prisões automáticas, decorrentes de lei e sem uma análise judicial concreta.

Observado o direito à liberdade e a presunção de inocência, é firmado o entendimento, tanto da doutrina quanto na jurisprudência, de que nenhuma prisão cautelar pode ser decretada com a intenção de penalizar ou punir o réu ou o investigado. Toda e qualquer prisão cautelar deverá se pautar na necessidade ou na indispensabilidade da providência, a ser aferida em decisão fundamentada do juiz ou do tribunal, segundo determinada e relevante finalidade, tem de ser instrumental.

A pessoa presa resguarda todos os direitos e garantias constitucionais que tinha quando em liberdade, a não ser aqueles incompatíveis com a condição de custódia, como a liberdade de locomoção (art. 5º, XV), o livre exercício de profissão (art. 5º, XIII), a inviolabilidade domiciliar em relação à cela (art. 5º, XI) e o exercício dos direitos políticos (art. 15, III).

Contudo, é dever do Estado e direito subjetivo do preso que a execução da pena se dê de forma humanizada, garantindo-se os direitos fundamentais do detento, e o de ter preservada a sua incolumidade física e moral (STF).

1. Uso da algema

Por outro lado, é de supra importância mencionar a súmula vinculante do STF que induz sobre este tema:

“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”

Ademais, temos os artigos 473, §3º e 292, ambos do CPP que menciona a vedação do uso da algema, vejamos:

Art. 473, § 3º - Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.

Art. 292 - Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.

Parágrafo único. É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato.

1. Comunicação imediata da prisão art. 306, CPP.

A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.  O § 1º estipula em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

Contudo, são coisas distintas que se realizam em momentos diferenciados, sendo:

1ª) a comunicação da prisão, que deve ser ‘imediata’;

2ª) o encaminhamento do auto de prisão em flagrante deve ocorrer no prazo de 24 horas contadas do primeiro momento, ou seja, da captura.

Dessa forma, o CPP exige a comunicação imediata tanto do juiz quanto do Ministério Público; o referido diploma determina o encaminhamento do auto de prisão em flagrante para o juiz (em 24h); as leis orgânicas também acabam determinando o encaminhamento desses documentos para o Ministério Público.

Segundo o STJ: “O atraso - desde que não seja demasiado - na comunicação da prisão ao juiz competente, por si só, não gera a mácula do flagrante, se observados os demais requisitos legais”.

1. Assistência ao advogado

Previsto no art. 5º, CF. LXIII: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”

Defensoria pública deve receber cópia integral do auto de prisão em flagrante, caso o preso não informe sobre advogado (art. 306, § 1º, CPP), incumbindo ao órgão “acompanhar inquérito policial, inclusive com a comunicação imediata da prisão em flagrante pela autoridade policial, quando o preso não constituir advogado” (LC 132/2009, art. 4º, XIV).

Ademais, inquérito não é processo e sim um procedimento informativo de natureza inquisitiva no qual a defesa técnica (presença de advogado) não é obrigatória, até porque nele não se exercerá o contraditório; embora o advogado tenha o direito de “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento” (inc. XXI, art. 7º, Lei 8.906/1994).

1. Identificação dos responsáveis pela prisão (Polícia Judiciaria)

Previsto no Art. 5º. LXIV, CF: O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

CPP. Art. 306, § 2º. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

STJ: “O atraso na entrega da nota de culpa ao investigado preso em flagrante, embora constitua irregularidade, não determina a nulidade do ato processual regularmente válido”.

Dessa forma, a polícia judiciaria responsável pela prisão deverá se apresentar como tal.

1. Relaxamento da prisão

Previsto na carta magna no Art. 5º. LXV. A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

Este “remédio” para a ilegalidade da prisão (seja formal ou material) é a desconstituição do título prisional (o relaxamento) e não a concessão de liberdade provisória.

Portanto, trata-se de ilegalidade em qualquer prisão e não apenas na decorrente de flagrante delito, como no caso da prisão preventiva que possui algum tipo de ilegalidade ou que não preencheu os requisitos para a sua decretação.

1. Audiência de custódia

É o nome dado para um ato da persecução penal (nem sempre do processo) que se constitui na apresentação do preso provisório (flagrante, preventiva e temporária) ao juiz, sem demora (24h), logo depois de ter sido colocado em custódia, que tem duas finalidades principais: verificar a legalidade da prisão, inclusive se houve alguma arbitrariedade e avaliar sobre a necessidade e adequação de medidas cautelares (dentre elas a prisão).

1. Prisão em flagrante

Flagrante é o estado ou efeito da prática delituosa atual e evidente, que está ocorrendo ou acabou de ocorrer. Prisão em flagrante é a captura efetuada sobre o agente que se encontra em um dos estados de flagrância previstos no art. 302 do CPP.

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A doutrina aponta algumas funções ou efeitos da prisão em flagrante, quais sejam:

a) evitar a fuga do agente;

b) evitar a consumação do delito;

c) auxiliar na colheita de elementos de informação;

d) proteger o agente da exasperação popular;

e) advertir a sociedade, como forma de prevenção geral, sobre as consequências de práticas criminosas.

Como expressa o art. 302, CP:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - Está cometendo a infração penal;

II - Acaba de cometê-la;

III - É perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - Encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

1. Natureza Jurídica

A natureza jurídica da prisão em flagrante é objeto de discussão doutrinária. Dessa forma, podem-se elencar algumas visões sobre o assunto:

1) trata-se de ato administrativo;

2) trata-se de espécie de medida acautelatória;

3) trata-se de medida de natureza precautelar;

4) trata-se de ato complexo, inicialmente administrativo e, ao final, judicial. Prevalece, contudo, o entendimento de que a prisão em flagrante é modalidade de prisão cautelar, ao lado da prisão preventiva e temporária.

1. Elementos

1.   Sujeito ativo

É o sujeito que efetua a prisão de outro que se encontre em estado de flagrância.

Conforme dispõe o art. 301 do CPP, qualquer do povo pode e as autoridades policiais e seus agentes devem efetuar a prisão em flagrante quando constatadas as hipóteses do art. 302 do CPP. Trata-se, respectivamente, do flagrante facultativo e flagrante obrigatório. As demais autoridades (que não as policiais) se sujeitam à faculdade da efetuação da prisão em flagrante.

1. Sujeito passivo

Em regra geral, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante delito. Contudo, existem algumas exceções:

a) Presidente da República: prisão apenas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 86, § 3º da CF);

b) Diplomatas estrangeiros: a depender de previsão em convenções e tratados internacionais, poderão estar imunes à prisão em flagrante (art. 1º, I do CPP);

c) Membros do Congresso Nacional: após a expedição do diploma, apenas poderão ser presos em flagrante por crimes inafiançáveis. Dessa forma, a respectiva Casa deliberará sobre a manutenção ou cessação da custódia (art. 53, § 2º da CF). Deputados estaduais dispõem da mesma prerrogativa (art. 27, § 1º c/c 53, 1º da CF); vereadores não desfrutam dessa imunidade;

d) Magistrados: admissível a prisão apenas por crimes inafiançáveis (art. 33,

II da LC Nº 35/79);

e) Membros do MP: possuem prerrogativa simétrica (art. 40, III da LEI Nº 8.625/ 93.). Membros do MPU possuem a mesma prerrogativa (art. 18, II, d da LC 75/1993);

f) Advogados: admite-se a prisão em flagrante por crimes relacionados ao exercício da profissão desde que inafiançáveis. Nesses casos deverá haver a presença de representante da OAB durante a lavratura do ato, sob pena de nulidade. Nos crimes comuns, deverá haver apenas a comunicação à OAB sobre o fato (art. 7º, IV e § 3º da Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia);

g) Menores de 18 (dezoito) anos: são penalmente inimputáveis (art. 228 da CF e 27 do CP), sendo incabível a prisão em flagrante nesses casos. Submetem-se às disposições do ECA, o qual permite, em seu art. 106, a apreensão em flagrante por ato infracional;

h) Motorista que presta pronto e integral socorro à vítima: o condutor de veículo automotor envolvido em acidente com vítima que prestar integral e pronto socorro a esta não poderá ser preso em flagrante (art. 301 do CTB).

1. Espécies de flagrante 

As espécies de flagrante estão previstas nos incisos do art. 302 do CPP, que apresenta rol taxativo, ou seja, que não admite extensão das suas hipóteses.

Portanto, temos diversos tipos de flagrante, sendo:

Flagrante próprio - Também chamado de flagrante real, perfeito ou verdadeiro, diz respeito às hipóteses dos incisos I e II do art. 302 do CPP; ou seja, ocorre quando o agente é surpreendido cometendo a infração penal ou quando acaba de cometê-la;

Flagrante impróprio – Também denominado de flagrante irreal, imperfeito ou quase-flagrante, ocorre na hipótese do inciso III do art. 302:

“o agente é perseguido, logo após a prática da infração, em situação que se faça presumir ser ele o autor do ilícito.”

Flagrante presumido – Trata-se da figura elencada no inciso IV do art. 302 do CPP. Ocorre quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. A lei não exige perseguição nesse caso, apenas que seja o agente encontrado na situação descrita no dispositivo.

Flagrante preparado – Verifica-se quando o agente é insidiosamente levado a praticar uma infração penal, ao mesmo tempo em que são tomadas as devidas precauções para que o crime não se consume. Não é admitido no ordenamento jurídico, ensejando a consideração do fato como sendo crime impossível, pela impossibilidade de sua consumação (art. 17 do CP), é a Súmula 145 do STF;

Flagrante esperado – A autoridade policial/particular aguarda em tocaia ou campana a prática delituosa para, aí sim, efetuar a prisão em flagrante. Diferencia-se do flagrante preparado pelo fato de não haver, por parte do sujeito ativo, qualquer atitude para que ocorra a prática do crime. Aliás, é admitido no ordenamento jurídico brasileiro;

Flagrante prorrogado: também chamado de flagrante retardado ou diferido, consiste no retardamento da efetuação da prisão em flagrante até o momento de máxima oportunidade e eficiência. A ação controlada prevista nos arts. 8º e 9º da Lei 12.850/2013 (Lei de Organizações Criminosas) é exemplo de flagrante prorrogado. Parte da doutrina entende constituir outro exemplo desse flagrante a não-atuação policial prevista no art. 53, II da Lei 11.343/2006;

Flagrante forjado – Verifica-se quando particulares e/ou policiais arquitetam uma situação artificial de (suposto) flagrante de crime falso/inexistente a fim de imputalo a terceiro sabidamente inocente para legitimar a sua prisão em flagrante. Os sujeitos que forjarem esse flagrante estarão sujeitos a responsabilização criminal, que poderá consistir na prática do crime de abuso de autoridade ou denunciação caluniosa, por exemplo, a depender do caso.

1. Prisão em flagrante nas várias espécies de crime

Crimes permanentes: crime permanente é aquele cuja consumação se protrai no tempo. Conforme art. 303 do CPP, considera-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência, de modo que a qualquer tempo durante essa indefinida permanência poderá ocorrer a prisão em flagrante.

Crimes habituais: crime que se configura apenas com a reiteração de atos, com a repetição costumeira da atividade. A possibilidade ou não da prisão em flagrante nessa espécie de crime é objeto de discussão doutrinária. Por um lado, os que entendem ser admissível a prisão, as “ações isoladas” dos crimes habituais integram o próprio iter criminis, possibilitando a prisão em flagrante. Também há entendimento no sentido de que a prisão seria possível quando comprovada, no ato, a reiteração da prática delituosa pelo agente. Por outro lado, enfim, a prisão em flagrante, caso efetuada, apenas retrataria o ato isolado que, por si só, não constitui infração penal, desnaturando qualquer espectro de flagrância.

Crime continuado: a continuidade delitiva ocorre quando há a prática de diversos crimes da mesma espécie que guardam, entre si, uma relação de continuidade, apresentando semelhanças quanto ao tempo, lugar e modo de execução. A figura do crime continuado é uma ficção jurídica, por meio da qual os crimes subsequentes são havidos como continuação do primeiro (art. 71 do CP). Como cada uma das condutas típicas pode ser considerada, mesmo que isoladamente, uma infração penal, é cabível a prisão em flagrante toda vez que o delito seja cometido.

Prisão em flagrante e apresentação espontânea - Grande parcela da doutrina entende pela impossibilidade da prisão em flagrante de agente que se entregue voluntariamente à autoridade policial. Isso decorreria do fato de que a apresentação espontânea não se encaixa em qualquer uma das hipóteses de flagrância elencadas no art. 302 do CPP, não havendo, pois, se falar em prisão. Por outro lado, parte da doutrina entende pela necessidade de se verificar, caso a caso, as circunstâncias fáticas do delito, para que se averigue a possibilidade ou não da prisão em flagrante. Para essa corrente de entendimento, mais parcimoniosa, a apresentação espontânea pode evitar a prisão em flagrante, mas nem sempre isso ocorrerá.

Lavratura do auto de prisão em flagrante delito – Realizada a prisão em flagrante, deve ser ela formalizada e documentada, observando-se os procedimentos legais para tanto (art. 304 do CPP). Também, por evidente, devem ser observados os direitos e garantias constitucionais do preso durante a lavratura do auto. A não observância das regras constitucionais e infraconstitucionais dará ensejo à nulidade do ato e à ilegalidade da prisão em flagrante, que deverá ser relaxada.

1. Autoridade e atuação

O auto de prisão em flagrante deve ser lavrado pela autoridade policial da respectiva circunscrição em que tenha ocorrido a captura. Como a autoridade policial não detém nem exerce jurisdição e, portanto, não possui “competência”, a não observância dessa norma administrativa não tem o condão de gerar nulidade por incompetência ratione loci. A lavratura do auto de prisão em flagrante de crime de competência da Justiça Federal por autoridade policial estadual, segundo parte doutrina, também não acarreta nulidade que macule o auto; contudo, trata-se, de matéria não pacificada. Outrossim, apresentado o preso à autoridade policial, deverá ela informar e providenciar ao conduzido a observância dos seus direitos fundamentais, mormente os previstos nos incisos LXII a LXIV do art. 5º da CF. Nos casos em que o crime for cometido na presença ou contra a própria autoridade, no exercício de suas funções, deverão ser observadas as disposições do art. 307 do CPP.

1. Condutor e testemunhas

Contudo, na sequência, serão tomadas as declarações do condutor (pessoa que deu voz de prisão ao agente do fato criminoso). Prestado o depoimento, deverá o condutor assinar o respectivo termo, sendo-lhe entregue cópia deste, bem como de recibo de entrega do preso. Logo após o condutor, deverão ser ouvidas as testemunhas que presenciaram o fato criminoso. O art. 304 do CPP fala em “testemunhas”, de maneira que a doutrina entende pela necessidade de, no mínimo, duas para o devido cumprimento da formalidade. Tem-se admitido que o próprio condutor figure como testemunha, caso tenha ele, também, presenciado o fato criminoso.

Em seguida deverá ocorrer o interrogatório do conduzido. Contudo, o preso não é obrigado a responder aos questionamentos da autoridade policial, podendo fazer uso do seu direito constitucional ao silêncio (art. 5º, LXIII). De qualquer forma, é necessário que a autoridade policial confira ao preso a possibilidade de ser interrogado, para que seja dado fiel cumprimento ao art. 304 do CPP. É admitida a presença de defensor durante toda a formalização do auto, haja vista que a assistência por advogado é direito constitucionalmente assegurado ao preso (art. 5º, LXIII da CF). Situações externas que porventura impeçam a oitiva do conduzido nesse momento procedimental (hospitalização, por exemplo) não acarretam a ilegalidade da prisão. Por fim, conforme o art. 304, § 4º do CPP, deverão ser colhidas informações a respeito da existência de filhos do preso, suas condições pessoais e os dados de eventuais responsáveis pelos seus cuidados.

1. Lavratura e encerramento do auto ou relaxamento da prisão pela autoridade

ouvidos condutor, testemunhas e (possivelmente) o conduzido, a autoridade policial poderá:

1. recolher o agente à prisão, caso se convença de que são fundadas as suspeitas que recaem contra ele, determinando a lavratura e encerramento do auto de prisão em flagrante;
2. ou ii) relaxar (ou não ratificar) a prisão em flagrante, caso não se convença de que o fato apresentado a autoriza, não procedendo à autuação do conduzido.

Ademais, mesmo que a autoridade se convença das fundadas suspeitas contra o preso, deverá colocá-lo em liberdade nos casos em que seja admitida a concessão, pela própria autoridade, de liberdade provisória com a prestação de fiança (crimes cuja pena máxima não ultrapasse 4 (quatro) anos – art. 322 do CPP).

A autoridade policial tem o prazo de 24h para promover a remessa do auto de prisão em flagrante à autoridade judiciária, com toda a documentação colhida e produzida, conforme art. 306, § 1º do CPP.

1. Convalidação judicial da prisão em flagrante

Remetido o auto de prisão em flagrante à autoridade judiciária, deverá agir na forma do art. 310 do CPP. É necessário que a autoridade judiciária adote uma das medidas previstas nos incisos do 310, porquanto a prisão em flagrante, ato precário e frágil, deve subsistir pelo menor tempo possível.

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - Relaxar a prisão ilegal;

II - Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;

III - Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Relaxamento da prisão em flagrante ilegal (art. 310, I do CPP), ou seja, a prisão será ilegal quando não forem observados os requisitos materiais (situação de flagrância do art. 302 do CPP) ou os requisitos formais (formalidades legais da prisão e da lavratura do auto, bem como a observância dos direitos e garantias constitucionais do preso). O relaxamento da prisão em flagrante ilegal não obsta a decretação da prisão preventiva ou temporária, contanto que presentes os requisitos legais para a custódia cautelar.

Conversão da prisão em flagrante em preventiva ou temporária (art. 310, II, CPP), entendendo o magistrado pela imprescindibilidade da manutenção da prisão do conduzido, converterá a prisão em flagrante em prisão preventiva, desde que (novamente) presentes os requisitos do artigo 312 e 313 do CPP. A prisão preventiva é medida extrema, somente devendo ser decretada quando absolutamente inviável, insuficiente e inadequada a concessão de liberdade provisória com ou sem a imposição de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP.

Concessão de liberdade provisória (art. 310, III do CPP), ausentes os requisitos que autorizem a decretação da prisão preventiva, deverá o magistrado conceder a liberdade provisória ao preso, “com ou sem fiança”, como dispõe o referido inciso III. Embora o dispositivo se limite a tratar da liberdade provisória com ou sem fiança, é imperioso que se faça a sua análise em conjunto com as disposições dos artigos 319 e 321 do CPP, que evidenciam a ampliação da liberdade provisória para além desse instituto. Dessa forma, demonstrando-se suficiente e adequada a medida, o magistrado concederá a liberdade provisória ao preso, impondo-lhe, se for o caso, e ainda que cumulativamente, as medidas cautelares diversas da prisão elencadas no artigo 319 do CPP. Vale apenas lembrar que a liberdade provisória, como regra de tratamento (a ser excepcionada apenas em situações extraordinárias), decorre de norma constitucional, conforme art. 5º, LXVI da Carta Magna.

1. Prisão preventiva

1. Natureza jurídica

Medida cautelar de natureza pessoal, com caráter instrumental, que não pode traduzir punição antecipada, balizada pelos direitos e garantias individuais previstos na Constituição. O acusado ou indiciado, na prisão preventiva, não pode ser visto como objeto de satisfação do desejo generalizado de punição da sociedade. Ao contrário, é a prisão preventiva que serve à persecução penal efetiva, e, no proveito desta aquela se justifica, nas hipóteses e de acordo com requisitos legais, sempre observada a dignidade da pessoa humana com os direitos e garantias individuais que lhe são inerentes.

1. Prova da existência do crime

A prova da existência do crime, exigida pelo artigo 312 do CPP, não deve se contentar com mera tipicidade, deve dar um passo além, sem antecipar culpa, na busca de elementos fáticos que, naquele caso concreto, realmente demonstrem a existência de um crime e não apontem nenhuma excludente de ilicitude (art. 314, CPP). É a convicção sumária de que um crime tenha ocorrido.

1. Indício suficiente de autoria

É a ‘suspeita jurídica’ da responsabilidade do acusado, traduzida em indícios veementes de que o sujeito passivo seja autor do crime – juízo de probabilidade. A averiguação da autoria na prisão preventiva não exige a certeza plena nem se contenta com a suspeita ocasional lançada por algum indício isolado e inconsistente.

1. Requisitos da prisão preventiva

Conveniência da instrução criminal - A prisão preventiva decretada com base nesse requisito visa salvaguardar a instrução do inquérito ou do processo que, diante da liberdade do agente, está ameaçada ou corre o risco objetivo de ser desvirtuada. A necessidade da prisão está no fato de que o agente, ou alguém por ele, está impedindo ou atrapalhando a escorreita produção de provas.

Asseguramento de aplicação da lei penal - Por esse requisito, a prisão preventiva deve ser decretada para assegurar que, ao final e com o desfecho do processo, a lei penal tenha efetividade. É a prisão servindo como uma espécie de "garantia" ao cumprimento da pena e de submissão do réu ou indiciado ao que a lei penal lhe reserva diante do processo e do crime que, aparentemente, cometeu.

Garantia da ordem pública – Requisito de locução jurídica aberta e imprecisa, que pode gerar insegurança jurídica, mas permite maleabilidade para decretação da preventiva nos mais variados casos quando ela for necessária. Parâmetros de constatação mais conhecidos: repercussão negativa do crime; recorrência do agente criminoso; periculosidade do agente; gravidade do crime.

Garantia da ordem econômica – o conceito de ordem econômica se insere no de ordem pública, é uma especialização. Atentados contra a ordem econômica serão, em suma, aqueles tendentes a atingir qualquer dos princípios indicados no art. 170 da CF. A magnitude da lesão causada pelo crime é um bom parâmetro.

1. Provisoriedade

No art. 316, CP, o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. Cláusula rebus sic stantibus. Deverá o órgão emissor revisar a medida a cada 90 dias.

1. Prazo

A prisão preventiva não tem prazo previsto em lei, tendo sua duração avaliada de acordo com a razoabilidade, acolhendo parâmetros legais, dentro da complexidade do feito. Conta-se o tempo de prisão a partir da captura. A revisão é necessária a cada 90 dias, nos termos do parágrafo único do art. 316 do CPP.

1. Cessação

O CPP não prevê momentos para extinção ou cessação da prisão preventiva ou de medidas cautelares, ou seja, exige-se pronunciamento judicial, que de ser feito à luz da necessidade e da instrumentalidade das cautelares.

A prisão preventiva passou a constituir a ‘ultima ratio’ ou ‘extrema ratio’ das

medidas de coação, apenas se podendo aplicar quando se demonstre que todas e cada uma das restantes medidas cautelares se revelam inadequadas ou insuficientes a cumprir os fins a que se destina.

1. Prisão domiciliar

Prevista nos arts. 317 e 318, serve para substituir a preventiva diante de situações peculiares estabelecidas em lei.

1. Prisão temporária

Previsto na Lei 7.960/89, modalidade de prisão provisória, de caráter cautelar (segundo alguns doutrinadores), com finalidade de obter informações para investigação em curso, em caso de apuração de infrações penais graves.

A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2º, Lei 7.960/1989). Contudo, somente pode ser decretada pelo Juiz, mediante requisição da autoridade policial ou do Ministério Público. Caso o requerimento venha da autoridade policial, indispensável a oitiva prévia do Ministério Público (§1º, art. 2º). A decisão que decretar deve ser fundamentada (§ 2º e art. 93, IX, da Constituição Federal). Por se tratar de medida e urgência, prazo de 24 horas para decidir contadas do recebimento do pedido; a lei estabelece, inclusive, que deverá existir plantão permanente no Poder Judiciário para apreciação dos pedidos de temporária (art. 5º). Após a decisão, para cumprimento, deve haver a expedição do mandado de prisão (§§ 4º e 5º, art. 2º). O preso temporário também deve ser informado a respeito dos seus direitos (§ 6º). Na prisão, devem ser mantidos separados dos demais presos (art. 3º, Lei 7.960/89). Importante ressaltar 3 disposições recentes:

§ 4º-A O mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da prisão temporária estabelecido no caput deste artigo, bem como o dia em que o preso deverá ser libertado.

§ 7º Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável pela custódia deverá, independentemente de nova ordem da autoridade judicial, pôr imediatamente o preso em liberdade, salvo se já tiver sido comunicada da prorrogação da prisão temporária ou da decretação da prisão preventiva.

§ 8º Inclui-se o dia do cumprimento do mandado de prisão no cômputo do prazo de prisão temporária. (Redação dada pela Lei nº 13.869, de 2019).

1. Prazo

Fixado em lei, em 5 dias, prorrogável – apenas uma vez - por igual período (art. 2º); decorrido o prazo o preso deve ser liberado (§ 7º, art. 2º). O prazo de 5 dias, prorrogável, é o máximo, mas nada impede que o juiz fixe prazo menor, de acordo com a necessidade. Nos crimes hediondos e equiparados, a prisão temporária pode ter duração de 30 dias, prorrogável por igual período (§ 4º, art. 2º, Lei 8.072/90).

Contudo, o § 7º do art. 2º da Lei 7.960/89, prevê a possibilidade de conversão da prisão temporária em preventiva; não se trata propriamente de conversão, porquanto para decretação da preventiva deverão ser observados os requisitos daquela. Havendo a decretação da preventiva, eventual habeas corpus impetrado em relação à temporária, perde seu objeto.

1. Considerações finais

Bom, para não ficar massivo o conteudo, estou finalizando em prisão temporária, faltando apenas abordar execução da pena, mandado de prisão e liberdade provisória. Estes vou disponibilizar na próxima semana jurídica em continuidade com este conteúdo.

Agradeço aos que chegaram até aqui e até a próxima!

REFERÊNCIA:

Lenza, Pedro – Direito Processual penal, Ed. 15ª Saraiva - https://amzn.to/3s78uYh

Avena, Norberto – Direito Processo Penal, Ed. 10ª, Método - https://amzn.to/3nBe2Hn

Lopes Jr., Aury – Direito Processo Penal, Ed. 17ª, Saraiva Jur. - https://amzn.to/2PJ2wi6