Resumo: Este artigo tem como objetivo a análise da relação de consumo entre influenciadores digitais e seus seguidores. Com a popularização e difusão das redes sociais, cada dia mais os internautas vêm buscando diversos tipos de entretenimento e o mercado publicitário apostou em cheio nos “blogueiros” de diversos ramos para divulgar seus produtos na internet. Apesar da necessidade de uma legislação específica sobre a publicidade em redes sociais, o Código de Defesa do Consumidor, o Marco Civil da Internet e o Conar estabelecem princípios que devem ser observados nos anúncios feitos pelos influenciadores digitais.
Palavras-chave: Influenciador Digital; Direito do Consumidor; Publicidade; Responsabilização.
Sumário: 1. Introdução. 2. Influenciadores Digitais: o que são, seu papel e nicho. 3. Conar, Marco Civil de Internet e o Código de Defesa do Consumidor. 4. Relação de consumo. 5. Responsabilização do influenciador por eventuais defeitos ou vícios nos produtos por ele divulgados. 6. Considerações finais. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Com o crescimento e a popularização da internet nas últimas décadas, a publicidade ganhou grandes novos aliados para a divulgação de seus produtos e serviços por meio das redes sociais.
Os famosos influenciadores digitais existem em vários segmentos e usam suas redes sociais para divulgar marcas e empresas de forma interativa e descontraída.
Devemos ressaltar que o papel desses influenciadores não é apenas a divulgação, visto que a maioria deles começa a ganhar reconhecimento através de vídeos de maquiagem, coreografias, quadros interativos de perguntas e respostas, piadas, assim conquistando seus seguidores. Com isso, vem o interesse das grandes marcas.
O problema principal de nosso trabalho consiste na utilização da publicidade velada nas divulgações feitas por influenciadores, através da demonstração de produto ou serviço sem que o anúncio esteja devidamente sinalizado e como o direito do consumidor pode agir dentro dessa relação entre influenciador digital e seguidores, protegendo dos direitos destes.
No presente trabalho utilizaremos o método dedutivo para analisar as normas consumeristas, buscando qual seja a responsabilidade civil do uso da publicidade pelos influenciadores. Enquanto forma de pesquisa, fará uso da pesquisa bibliográfica que consiste em análises de obras, artigos jurídicos e casos concretos. Da mesma forma, será desenvolvido em quatro capítulos. O primeiro capítulo é direcionado a conceituar a expressão “influenciador digital”, identificar o papel que os influenciadores exercem perante a sociedade através das redes sociais e estabelecer um entendimento a respeito do que seja o chamado “nicho de mercado”. No segundo abordaremos o que é o CONAR, como ele realmente atua e qual é sua importância para a publicidade nacional. Neste mesmo capítulo também será abordado o Código de Defesa do Consumidor. Trataremos da importância do CONAR e do CDC no que tange a responsabilidade civil decorrente do uso da publicidade e suas ilicitudes.
O terceiro capítulo tratará da relação de consumo, conceituando-a. No quarto capítulo será enfatizada a responsabilidade dos influenciadores digitais conforme os vícios nos produtos por eles divulgados trazendo prejuízos ao consumidor.
INFLUENCIADORES DIGITAIS: O QUE SÃO, SEU PAPEL E NICHO
Os influenciadores digitais são pessoas com grande representatividade no mundo virtual. Através da criação de conteúdo, eles se tornam totalmente atrativos para a divulgação de produtos e serviços de grandes marcas.
As redes sociais, como o Youtube e o Instagram, são os principais mecanismos de trabalho para os influenciadores. Através destas plataformas, que possuem uma grande facilidade de interação, é possível divulgar e instigar seus seguidores a consumir variados produtos.
Temos como exemplo Virginia Fonseca. A influenciadora de 21 anos, que conta com aproximadamente 19 milhões de seguidores em seu Instagram e mais de 8 milhões de inscritos em seu canal do Youtube, compartilha seu dia-a-dia, investe em pegadinhas e, assim, a cada dia conquista mais seguidores. Recentemente, a influenciadora compartilhou em suas redes sociais a sua gravidez, o que automaticamente expandiu o seu público, passando a atingir as mães que buscam experiências na internet e, logo, foi contratada pela Pampers como embaixadora.
É dessa forma que os influenciadores digitais vêm ganhando mais espaço no mundo da publicidade. Eles criam um conteúdo que atrai certo público e, com o engajamento desse público, atingem as grandes marcas. No nosso exemplo, a Virginia, com seu conteúdo materno, atraiu novas seguidoras (gestantes e mães) e assim gerou interesse na Pampers.
CONAR, MARCO CIVIL DA INTERNET E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR;
O Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, mais conhecida como Conar, é um órgão responsável pela fiscalização das propagandas publicitárias no Brasil. Sua principal missão é impedir que a publicidade enganosa ou abusiva cause constrangimento ao consumidor ou a empresas e defender a liberdade de expressão comercial1
Em 2020, o Conar criou o Guia de Publicidade por Influenciadores Digitais, onde orienta os influenciadores digitais para a aplicação das regras do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária a fim de evitar a publicidade enganosa nas redes sociais2.
Os principais pontos citados no guia dizem respeito a sinalização das publicidades, portanto, se um influenciador estiver divulgando produto, serviço, ou causa através de contratação por anunciantes e/ou agências onde houve compensação ou relação comercial, ainda que não financeira e que não haja a ingerência por parte do anunciante e/ou agência sobre o conteúdo postado, o mesmo deve ser sinalizado com as seguintes palavras publicidade”, “publi”, “publipost”, entre outras3.
O Marco Civil da Internet foi sancionado em 2014 e estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria. Um dos fundamentos para o uso da internet é o disposto no artigo 2º, inciso V que respeita a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor assim como no artigo 3º, inciso VI dispõe que os agentes devem ser responsabilizados de acordo com as duas atividades.
Art. 2º A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:
V - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e
Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:
VI - responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei;
Já o Código de Defesa do Consumidor dispõe sobre normas de proteção e defesa do consumidor. Conforme o influenciador comercializa em suas divulgações produtos e serviços, podemos equipará-lo a um fornecedor e assim tornando seu seguidor, aquele que acompanha suas redes sociais um consumidor.
Portanto, o CDC, o Marco Civil da Internet e o Conar agem a fim de proteger o consumidor nesta relação de consumo.
RELAÇÃO DE CONSUMO
Segundo o CDC, a relação de consumo se baseia em três elementos fundamentais. São eles: o consumidor, o fornecedor e o produto ou serviço prestado que ligue um ao outro.
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, podendo também ser consumidor por equiparação que ocorre quando uma empresa fornece algum produto ou serviço e o mesmo causa danos para duas ou mais pessoas, conforme disposto no 2º caput e parágrafo único do CDC, respectivamente.
O artigo 3º do mesmo código traz que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, ou seja, o fornecedor é aquele desenvolve atividade econômica fornecendo produto ou serviços ao mercado para consumo.
O produto é definido como qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou material. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Portanto, para que exista uma relação de consumo é indispensável que os três elementos listados estejam presentes. Assim, é possível afirmar que a relação de influenciador digital e seu seguidor é uma relação de consumo visto que o influenciador assume o papel de fornecedor quando vende indiretamente um produto ou serviço para seu seguidor.
RESPONSABILIZAÇÃO DO INFLUENCIADOR POR EVENTUAIS DEFEITOS OU VÍCIOS NOS PRODUTOS POR ELE DIVULGADOS
Seguindo o disposto no Código Civil, todo aquele que por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo e consequentemente, temos que aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Portanto, temos de forma clara que qualquer pessoa que causar dano à terceiro terá que repara-lo. Assim o influenciador digital deverá ser responsabilizado por suas ações que causarem danos a seus seguidores.
Nesse mesmo sentido, a influenciadora Virginia Fonseca foi condenada em decisão recente pelo Juizado Especial Cível da Comarca de Barra Mansa no Rio de Janeiro a ressarcir uma seguidora que adquiriu um produto através de seu anuncio publicitário e não recebeu o produto.
Assim, o influenciador quando divulga algo a seus seguidores por meio de uma publicidade assume uma responsabilidade objetiva que pode ser cobrada posteriormente.
Em relação ao CONAR, além do Guia de Publicidade para Influenciadores Digitais, o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária dispõe sobre as responsabilidades dos anunciantes:
Art.45 - A responsabilidade pela observância das normas de conduta estabelecidas neste Código cabe ao Anunciante e a sua Agência, bem como ao Veículo, ressalvadas no caso deste último as circunstâncias específicas que serão abordadas mais adiante, neste Artigo:
a - o Anunciante assumirá responsabilidade total por sua publicidade;
b - a Agência deve ter o máximo cuidado na elaboração do anúncio, de modo a habilitar o Cliente Anunciante a cumprir sua responsabilidade, com ele respondendo solidariamente pela obediência aos preceitos deste Código;,
Art. 46. - Os diretores e qualquer pessoa empregada numa firma, companhia ou instituição que tomem parte no planejamento, criação, execução e veiculação de um anúncio, respondem, perante as normas deste Código, na medida de seus respectivos poderes decisórios.
Art. 47. - A responsabilidade na observância das normas deste Código abrange o anúncio no seu conteúdo e forma totais, inclusive testemunhos e declarações ou apresentações visuais que tenham origem em outras fontes. O fato de o conteúdo ou forma serem originários, no todo ou em parte, de outras fontes, não desobriga da observância deste Código.
Expostas algumas das responsabilidades que o anunciante, no caso o influenciador deve ter ao fazer um anuncio publicitário, temos as infrações e penalidades que poderão ser aplicadas. São elas:
Artigo 50 - Os infratores das normas estabelecidas neste Código e seus anexos estarão sujeitos às seguintes penalidades:
a - advertência;
b - recomendação de alteração ou correção do Anúncio;
c - recomendação aos Veículos no sentido de que sustem a divulgação do anúncio;
d - divulgação da posição do CONAR com relação ao Anunciante, à Agência e ao Veículo, através de Veículos de comunicação, em face do não acatamento das medidas e providências preconizadas.
§ 1º - Compete privativamente ao Conselho de Ética do CONAR apreciar e julgar as infrações aos dispositivos deste Código e seus Anexos e, ao Conselho Superior do CONAR, cumprir e fazer cumprir as decisões emanadas do Conselho de Ética em processo regular.
Neste sentido, temos algumas decisões do Conselho de Ética do CONAR:
DESINCHÁ E RAFAELA KALIMANN - AHHHH! NÃO DÁ NEM PRA ACREDITAR NESSE LANÇAMENTO
Mês/Ano Julgamento: SETEMBRO/2020
Representação nº: 139/20
Autor(a): Conar, mediante queixa de consumidor
Anunciante: Desinchá e Rafaela Kalimann
Relator(a): Conselheira Priscilla Menezes Barbosa
Câmara: Terceira e Oitava Câmaras
Decisão: Alteração e advertência
Fundamentos: Artigos 1º, 3º, 6º, 9º, 28, 30 e 50, letras "a" e "b", do Código
Resumo: Anúncio em redes sociais com o título acima, de responsabilidade da Desinchá e da influenciadora Rafaela Kalimann, atraiu reclamação de consumidor, que não considerou clara a natureza publicitária da peça.
Em sua defesa, a influenciadora informou ter adicionado ao anúncio, tão logo comunicada pelo Conar da abertura da representação, sinalização de que se tratava de publicidade e prometeu mais atenção em próximas ocasiões para não repetir o problema.
A Desinchá, em sua defesa, afirma considerar evidente a natureza do anúncio, inclusive por postagem anterior, na qual a influenciadora divulga sua parceria comercial com a anunciante. Conclui informando ter pedido alteração na postagem motivo desta representação.
A relatora recomendou a alteração agravada por advertência à Desinchá. Para ela, cabe razão ao consumidor. "Não se pode assumir que se faça uma associação de conteúdo publicitário apenas pelo fato de haver uma pessoa pública exibindo um produto", escreveu ela em seu voto, que foi aprovado por unanimidade.
TATA ESTANIECKI COCIELO E UNIDAS - UNIDAS SEMPRE
Mês/Ano Julgamento: ABRIL/2020
Representação nº: 034/20
Autor(a): Conar mediante queixa de consumidor
Anunciante: Tata Estaniecki Cocielo e Unidas
Relator(a): Conselheiro Augusto Fortuna
Câmara: Sexta Câmara
Decisão: Alteração
Fundamentos: Artigos 1º, 3º, 6º, 9º, 28, 30 e 50, letra "b", do Código
Resumo: Postagem de influenciadora em redes sociais divulga serviço de locação de veículos pela Unidas. Para consumidor que enviou denúncia ao Conar, o anúncio não é claramente caracterizado como tal, descumprindo recomendação do Código
A anunciante enviou defesa ao Conar, na qual reconhece a falha e promete corrigi-la. Já a influenciadora informou ter usado a expressão "#parceiros" por não ter sido remunerada pela postagem. Encerra pedindo orientação ao Conar sobre qual deva ser a sua postura neste e em casos futuros.
O relator esclareceu em seu voto que a parceria como descrita pela influenciadora não a dispensa de mencionar que a postagem se trata de ação publicitária, uma vez que ela e a anunciante auferiram vantagens e toda a formatação da postagem remete à linguagem publicitária, sem contar que a rede social utilizada permite o uso da expressão "parceria paga com...".
O relator propôs a alteração, sendo acompanhado por unanimidade.
Conforme podemos notar nas decisões citadas, ocorre das propagandas são serem claras ou bem sinalizadas e assim passam uma credibilidade aos seus seguidores que acreditam cegamente que aquele produto ou serviço é de qualidade, mas acontece que como os influenciadores são pagos para tal divulgação nem sempre eles fazem uso do que demonstram em suas redes sociais.
O Código de Defesa do Consumidor, regulamentado conforme o artigo 5º, inciso XXXII da CF/88 expressa: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.
No que tange a responsabilização do influenciador segundo o que expressa às normas consumeristas, o Código de Direito do Consumidor protege os consumidores e seus interesses. O art. 6º lista os direitos básicos do consumidor e entre eles estão os que protegem contrata a publicidade enganosa e abusa e a reparação de danos.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
Mais adiante em seu art. 37. o CDC preceitua, da mesma forma que o Código de Autorregulamentação Publicitária que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.”
Para os danos causados ao consumidor o CDC em regra adota a teoria da responsabilidade objetiva, com base nos Arts.12, 14, 18 e 20, onde haverá a responsabilização independente de culpa, pelos danos causados.
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.
De fato, sabemos que o influenciador não é um fornecedor direto, pois não é aquele que recebe e entrega diretamente o produto ou serviço ao consumidor, porém é considerado um fornecedor equiparado quando intermedeia diretamente a compra do produto ou serviço.
Portanto, existe entre o influenciador e seguidor uma relação de confiança que gera uma relação de consumo quando por indicação do influenciador, o seguidor adquire um produto ou serviço. Assim temos que o seguidor vira consumidor, o comerciante direto do produto ou serviço vira fornecedor e assim o influenciador digital assume o papel de fornecedor por equiparação e também pode ser cobrado por possíveis danos causados nesta relação.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o avanço dos acessos à internet e das redes sociais nos últimos anos, os influenciadores digitais passaram a ocupar grande espaço no setor publicitário devido ao fato de exercer grande influência em relação a seus seguidores.
Não existe no Brasil uma legislação específica que preveja os influenciadores como profissionais ou que regulem a profissão, mas isso não significa que os atos praticados por tais pessoas não se sujeitem às leis brasileiras e não possar ser sancionados. Assim os influenciadores digitais devem atentar-se ao disposto no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, no Guia de Publicidade para Influenciadores Digitais para criar seus anúncios, no Código Civil e no Código do Consumidor para garantir que os produtos e serviços por eles divulgados não causem danos a seus seguidores, bem como para que não tenham que arcar com a responsabilidade pelos danos eventualmente sofridos por aqueles que os seguem e neles confiam.
Referências
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