2 - Aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações privadas
2.1 - Dignidade da pessoa humana
Impossível tratarmos da eficácia dos direitos fundamentais sem falarmos antes sobre a dignidade da pessoa humana, portanto, será feito uma breve introdução sobre o tema antes de adentrarmos nos direitos fundamentais.
Após a segunda guerra mundial houve reconsideração dos princípios dos direitos humanos, que veio contra todo o horror da segunda guerra mundial, e contra a forma com a qual o nazismo tratou os seres humanos. Diante este horror uma nova onda de pensamento filosófico e jurídico surgiram, houve um repensar sobre o lugar do ser humano no mundo, afinal, conforme Kant, o homem como ser racional, dotado de autonomia moral, tem sempre um fim em si mesmo, e nunca deve ser considerado um meio para atingimento de algum outro fim. Não tendo, portanto, preço, mas dignidade[1].
E numa tentativa de evitar novamente o já ocorrido durante a guerra, neste contexto, que a declaração universal dos direitos humanos surgiu em 1948, e veio tratar as questões relacionadas aos direitos humanos. Sendo que, a declaração universal dos direitos humanos logo na primeira fase de seu preâmbulo reconheceu a dignidade do ser humano como sendo inerente a todos os membros da família humana, sendo iguais em direitos, tendo, portanto, como premissa os fundamentos da liberdade, da justiça e da paz no mundo[2].
No Brasil a evolução dos direitos humanos se deu paulatinamente através das diversas Constituições existentes como processo de democratização no Brasil, no entanto, somente com a Constituição de 1998, que é reputada como sendo uma das mais progressistas, que os direitos humanos foram tratados de forma mais ampla. Deste modo, somente a partir da Carta Magna de 1998, que importantes tratados internacionais de direitos humanos foram ratificados pelo Brasil.
Maria Celina Bodin de Moraes em síntese desdobrou o princípio da dignidade da pessoa humana em quatro postulados essenciais: direito à igualdade, tutela da integridade psicofísica, direito à liberdade e princípio da solidariedade. Sendo que o direito a igualdade, segundo a autora, compreende não somente o direito formal, mas também o material, obrigando a atuação promocional do Estado no sentido da correção das desigualdades[3].
Deste modo, o princípio da dignidade da pessoa humana previsto na Constituição como fundamento unifica todo o sistema jurídico, representa o centro da ordem constitucional e irradia seus efeitos em todo ordenamento, balizando não apenas os atos estatais, mas também todas as relações privadas, cabendo ao Estado servir como instrumento para garantir estes direitos quando violados por outro.
2.2 - Direitos fundamentais
É de conhecimento de todos que o liberalismo econômico intensificou maior concentração do capital econômico em prol do capitalismo, e deste modo, reforçou as desigualdades, inclusive de direitos. Os liberalistas, na busca da defesa de um capital liberal com maior liberdade Estatal alegava que o mercado por si só se autorregularia, portanto, não precisaria da intervenção do Estado de forma mais incisiva no mercado para conter as injustiças sociais.
Com o passar do tempo, maior número de pessoas em razão do crescente capitalismo adquiriu mais poder, o que fez com que estes, muitas vezes, abusassem deste poder, e passasse a infringir também direitos de outros particulares, incluindo direitos fundamentais.
Inicialmente a expressão dos direitos fundamentais na constituição se deu em razão dos abusos do Estado perante o privado, uma forma de proteção do Estado liberal que desejava se desenvolver sem tanta intervenção estatal, típico de uma sociedade liberal. No entanto, em resposta aos constantes abusos cometidos por particulares, necessário se fez a intervenção do Estado em prol de mais garantias às partes hipossuficientes, para que estes pudessem não somente manifestar livremente sua vontade, como também alcançar direitos, de modo a atingir um Estado mais justo, uma vez que o tempo demonstrou que a mão invisível do mercado jamais regularia uma competitividade tão desigual em oportunidades e direitos, sendo impossível assim o próprio mercado em si alcançar certo equilíbrio.
Assim, com uma ampliação de lesões a direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, não somente por parte do Estado, como também por parte dos indivíduos nas relações privadas, inúmeros juristas e filósofos passaram a dedicar tempo para abranger a eficácia dos direitos fundamentais, que primordialmente eram endereçados ao Estado, mas que com o tempo, também passaram a ser endereçados ao particular, uma resposta ao descalabro, e que significou a ampliação dos direitos fundamentais endereçadas ao direito privado, tratando da dignidade da pessoa humana ameaçada e violada de forma ampla.
Deste modo, correntes jurídicas passaram a observar que a distinção entre direito público e privado não era absoluta e intransponível, e ocorreu uma aproximação entre a Constituição e o novo Código Civil, diferentemente da ideologia em que foi construído o Código de 1916, fruto do Código Napoleônico e das Codificações do século XIX, sendo extremamente forte a relação entre indivíduo e propriedade[4].
Assim, surgiu o Direito Civil Constitucional, que é uma nova forma de interpretação, de hermenêutica da Lei Civil em relação aos princípios e regras previstos na Constituição Federal brasileira, ou seja, as regras específicas do Código Civil, voltadas para a atuação dos particulares, devem ser interpretadas em harmonia com a Constituição. Assim, este diploma e a Constituição passaram a interagir de uma forma totalmente nova, criando espaço para a consolidação do Direito Civil Constitucional[5].
O direito constitucional contemporâneo reconheceu a expansão da eficácia dos direitos fundamentais às relações privadas, produzindo efeitos não exclusivamente verticais (do particular frente ao Estado), mas também horizontais (entre particulares), tendo, portanto, relevância fática e jurídica, mormente a identificar a quem são oponíveis os direitos fundamentais do indivíduo.
A Constituição Federal tem, como exemplo, de garantia de direitos Constitucionais violados por particulares regras e princípios direcionados ao direito do trabalho, que se trata de um contrato firmado entre partes privadas, mas cujas regras são regidas pelo Estado, justamente para impedir a degradação do ser humano em razão da deficiência de condições econômicas do trabalhador. Trata-se de uma garantia do cidadão diante do poder diretivo do empregador, preservando a dignidade da pessoa humana e garantindo direitos fundamentais.
Com o passar do tempo os tribunais superiores superaram as discussões sobre a aplicação da eficácia direta dos direitos fundamentais, e passaram a julgar inúmeros casos neste sentido. O Supremo Tribunal Federal teve inúmeras vezes a oportunidade de analisar a questão atinente à eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, proferindo decisões, e reconheceu a oponibilidade aberta dos direitos fundamentais não só na relação indivíduo e Estado, mas também nas relações entre particulares, alcançando a chamada eficácia imediata (ou direta) dos direitos essenciais.
Em resumo, a aquisição de direitos é uma conquista gradual, sendo que a cada nova infração aos mesmos necessário uma resposta, servindo como instrumento de coesão de direitos a serem respeitados, sendo os mesmos um resultado de uma construção, na busca do bem estar social, uma vez que qualquer limitação de direitos ocasiona uma perda de identidade do sujeito, sendo que a subjetividade se constrói a partir de constantes identificações do mesmo ao longo do tempo, e é neste processo de identificação do sujeito que cada qual se separa do todo, e cria sua própria personalidade, se identificando como sendo um.
3 – A eficacia horizontal dos direitos fundamentais e as midias e redes sociais
Com o crescente desenvolvimento após o liberalismo econômico e a necessidade cada vez maior de desenvolvimento da comunicação social, o ser humano teve de aprender a interagir nas relações sociais para realizar relações de interação com outros indivíduos.
No entanto, com o advento da tecnologia, toda comunicação com um grupo da sociedade foi estendido e houve uma aceleração neste processo de comunicação, e com o advento das redes sociais estas relações entre diferentes pessoas tornaram-se cada vez mais comuns e cada dia mais intenso.
Assim, quando essa interação social parte para o ambiente virtual temos as chamadas mídias sociais digitais, que tem passado por uma série de transformações, e tem feito a sociedade experimentar diversas outras, como por exemplo a possibilidade de maior liberdade de expressão.
Deste modo, mídias sociais, em seu sentido atual, podem ser definidas como sistemas online usados por pessoas para a produção de conteúdo de forma descentralizada, provocando a interação social a partir do compartilhamento de informações, opiniões, conhecimentos e perspectivas, exteriorizados por meio de textos, imagens, vídeos e áudios. Nessa medida, “redes sociais” são espécies do gênero “mídias sociais” e significam as interações sociais em forma de rede mediadas pela internet. Também cultivam suas próprias comunidades de usuários[6]
As mídias sociais aparentemente não têm uma identificação que nos leve ao dono, uma vez que a primeira impressão é que todos os usuários são os próprios donos de suas redes sociais.
No entanto, não devemos nos esquecer que as mídias sociais são empresas privadas com o único intuito de lucro, e que tem personalidade própria, portanto, assim como as demais empresas privadas, na ânsia do intuito lucrativo, podem abusar do direito e/ou violar direitos e garantias fundamentais de outros nas relações privadas.
Necessário observar que ao criar uma conta nestas mídias sociais o usuário adere às normas impostas pela plataforma, sem a possibilidade de negação ou de escolhas, tornando-se portanto, neste caso a parte hipossuficiente, e abrindo espaço para o abuso das plataformas, que em razão do alto poder concentrado em mãos, e com a desculpa de serem privadas, abusam do direito e/ou não respeitam os direitos e garantias descritas na constituição, infringindo e não respeitando deste modo a dignidade da pessoa humana.
Ocorre que, as redes sociais, ao serem confrontadas, usam o argumento de que são empresas privadas, portanto, podem impor as regras que desejam, sendo livres aos usuários pactuarem ou não, mas uma vez pactuado, devem estar sujeitos às imposições e as regras, e alegam que aqueles que desejarem usufruir do serviço disponibilizado devem se sujeitar ou sofrerão penalidades.
Com base neste argumento, inúmeros direitos fundamentais não são observados pelas empresas que gerenciam as redes sociais no decorrer desta relação tão desigual, como por exemplo quando a plataforma, unilateralmente, fecha a conta do usuário, alegando que o mesmo infringiu as regras impostas pela plataforma, e sem garantir a ampla defesa e o contraditório, em um julgamento sumario, tal qual no julgamento inquisitório, penalizam o usuário limitando publicações, bloqueando ou fechando contas.
Obvio que estas plataformas são responsáveis por publicações que os usuários façam e que possam desrespeitar o outro, como por exemplo que incite a violência ou espalhe notícias falsas, etc., no entanto, a exceção não pode dar margem para violação de direitos dos demais. Outrossim, a análise sobre postagens que violem as regras da plataforma é feita por algoritmos, sendo a verificação automática, e muitas vezes incorre em erros.
As empresas privadas não estão imunes à Constituição e ao respeito aos direitos e garantias dos demais, este poder de livre contratar e impor suas próprias regras encontram limites, e este poder termina quando se depara com os direitos dos usuários. Não respeitar direitos e garantias fundamentais endereçadas a todos, e criar regras paralelas às constitucionais, sob alegação de serem empresas privadas, é no mínimo um descalabro e uma afronta a todo um Estado democrático de direitos e a dignidade da pessoa humana.
Por fim, a suspensão abrupta de contas ou bloqueio de publicações pode muitas vezes gerar consequências econômicas desastrosas para o usuário, uma vez que muitos dependem das redes sociais para venda de bens ou serviços. Deste modo, a suspensão, mesmo que temporária de perfis pode também acarretar além de perda econômica, perda de seguidores, e perda de parcerias, porque gera uma falsa ideia de que o mesmo cometeu um ilícito.
Ocorre que as regras das mídias e redes sociais não são claras, muitas delas estão no termo de privacidade e possuem clausulas amplas e abertas, o que dá margem a erros de interpretação, portanto, deixa o usuário perdido em relação às postagens.
Outrossim, este comportamento viola a garantia fundamental de liberdade de expressão. Necessário lembrar que a lei 12.965/14, denominada Marco Civil da internet disciplina em seu artigo 2º que o uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como alega em seu artigo 3º que a disciplina do uso da internet no Brasil tem como um dos princípios a garantia a liberdade de expressão, sendo também tratado em seu artigo 8º, uma vez que garante o direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações, sendo esta condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet.
4 - Direito a liberdade de expressão art. 5º IV, IX prevista como direito e garantia fundamental
A liberdade de expressão é um direito garantido pela Constituição e está prevista nos artigos 5º IV e IX da Constituição Federal, sendo considerado um direito fundamental de primeira geração, e imposto como clausula pétrea, sendo impossível sua limitação pelo direito reformador constitucional derivado, sendo o direito um basilar para manutenção de um Estado Democrático de direitos, uma vez que a liberdade de expressão passou a ser uma das mais amplas formas de se exercer a cidadania. Afinal, ser cidadão é ter direitos e deveres, e poder se expressar, e assim, ser reconhecido como um membro pleno e igual da sociedade. É através da cidadania que o indivíduo exerce seu papel fundamental no desenvolvimento da sociedade, lutando por melhores garantias individuais e coletivas e por direitos essenciais como o direito à vida, à liberdade, à propriedade, e à igualdade.
A Internet é o espaço por excelência da liberdade, o que não significa dizer que seja um universo sem lei e infenso à responsabilidade pelos abusos que lá venham a ocorrer. No entanto, é no âmbito digital que hoje em dia é desenvolvido discussões das mais diversas. É no mundo digital que as pessoas vão a público requerer direitos, contestar, discutir, fazer apelos, demonstrar injustiças e exercer inúmeros direitos, deste modo, as redes sociais hoje em dia prestam um certo serviço público, podemos dizer que exercem um Múnus público.
Assim, as mídias e as redes sociais na internet devem perseguir ao lado da sua atividade econômica, interesses metaindividuais, ligados à sociedade como um todo, de modo a garantir a autonomia e a liberdade de expressão ao indivíduo usuário.
No mundo real como no virtual o valor da dignidade da pessoa humana é um só, pois nem o meio em que os agressores transitam nem as ferramentas tecnológicas que utilizam conseguem transmudar ou enfraquecer a natureza de princípios irrenunciáveis, intransferíveis e imprescritíveis que confere o Direito brasileiro.
É no âmbito digital onde se desenvolve, hoje em dia, ideias e formam-se opiniões, propiciando, assim, uma das facetas mais ampla e moderna do direito à liberdade de expressão, deste modo, a liberdade de expressão tem um papel importante no livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade de pessoa humana. E estas transformações digitais sociais fizeram com que a sociedade buscasse se desenvolver de modo a garantir a todos a liberdade de se expressarem e a criarem ideias e fóruns de discussões, a tal ponto de se auto interagirem.
Obvio que o direito à liberdade de expressão não é ilimitado, sendo que este, em uma ponderação de valores, pode ser limitado, no entanto, na análise da questão da liberdade de expressão e mídias sociais, necessário ficar atento a questão da exclusão indevida das contas dos usuários por parte das redes sociais, o que pode vir a gerar responsabilidade civil.
Desta forma a exclusão das contas não pode se dar de forma arbitraria e imotivada, vedar o acesso ao indivíduo a internet é o mesmo que limitar sua liberdade de expressão. O papel que dantes cabia ao Estado, em casos extremos, de limitação a liberdade de expressão agora está sendo tomado, indiscriminadamente, pelas mídias e redes sociais, como se o simples fato de serem privadas as eximissem da total submissão à Constituição.
No entanto, apesar da gravidade da exclusão dos perfis das redes sociais, ou bloqueio de contas ou postagens, as plataformas sociais tem reiteradamente excluído as mesmas de forma arbitraria, não observando o princípio da igualdade material e formal, não concedendo o direito ao contraditório e ampla defesa, não observando o princípio da dignidade da pessoa humana, e não observando as regras contidas no código de defesa do consumidor e demais princípios no direito civil construídos ao longo dos anos por todo um Estado democrático de direito.
Não devemos esquecer que as mídias sociais detêm enorme poder, e muitas vezem agem como se não houvesse leis, direitos do consumidor ou direitos fundamentais a serem observados. Existe um verdadeiro monopólio mundial onde empresas privadas prestam serviço, auferem lucros exorbitantes, nunca imaginado dantes, mas não desejam se submeter às leis e a solidariedade social, e não se comprometerem com a criação e manutenção de um Estado mais justo, tendo uma sociedade mais pluralista e igual.
As empresas por trás das mídias e redes sociais digitais querem auferir e manipular a humanidade, a custo de lucros exorbitantes, mas se isentam em dar algo em troca, assim como também desejam agir como Estado fossem, criando regras próprias.Isto demonstra o total descomprometimento de empresas como Instagram e facebook com a humanidade e com o social.
Assim, antes das mídias e redes sociais excluírem os usuários ou bloquearem os mesmos ou suas postagens devem: (1) ter regras claras; (2) indicar qual seria o termo de conduta violado; (3) conceder direito de defesa, antes ou após a penalidade, se houver urgência; (4) ser proporcional e derivar da reiteração nas condutas, com alertas prévios à exclusão, pois a reiteração é necessária para que o autor da ofensa promova a adequação do seu comportamento, ou seja, é corolário da boa-fé nesta relação.
Essa interpretação é confirmada pelo Marco civil da internet, que prevê em seu artigo 20 o seguinte:
Art. 20. Sempre que tiver informações de contato do usuário diretamente responsável pelo conteúdo a que se refere o art. 19, caberá ao provedor de aplicações de internet comunicar-lhe os motivos e informações relativos à indisponibilização de conteúdo, com informações que permitam o contraditório e a ampla defesa em juízo, salvo expressa previsão legal ou expressa determinação judicial fundamentada em contrário.
As redes sociais, por exemplo, proíbem conteúdos como nudez, mas muitas vezes nos deparamos com casos em que pessoas são bloqueadas por postarem conteúdos considerados de nudez, mas vemos por outro lado inúmeros outros casos de pessoas postarem conteúdos semelhantes, mas não serem considerados como nudez. Tudo isto, porque conforme já dito, a análise é feita via algoritmo, portanto, passível de erro no caso concreto, pois deixa de considerar o indivíduo em sua particularidade.
Por fim, para uma analise mais justa e garantidora dos direitos, devem as mídias as redes sociais assegurarem aos usuários os direitos expressados acima e assim promover a dignidade da pessoa humana.
5 - Direito do consumidor e mídias ou redes sociais digitais
Partindo do período após a Revolução Industrial houve uma crescente necessidade por demanda de produtos e serviços, ocasionando consequentemente uma maior oferta, sendo que esta crescente necessidade de produtos e serviços fez com que cada vez mais a indústria passasse a pensar em um modelo de entrega que alcançasse um maior número de pessoas, criando assim a oferta e entrega em larga escala, o que veio a crescer ainda mais no pós segunda guerra, e com o surgimento da tecnologia isto se intensificou anda mais forte e mais rápido.
Neste modelo a produção é planejada inteiramente pelo fabricante, decidindo todas as etapas do processo, não contanto com a participação do indivíduo em nenhum momento, tendo este somente o poder de decidir sobre a compra sugerida pelo fabricante. Assim, este modo se tornou o modelo de padrão contratual, ou seja, aquele que produz em massa também produz contrato em massa.
Ocorre que, com este modelo contratual padronizado, latente se tornou a desigualdade de direitos entre as partes, uma vez que o modelo de negócio e contrato em massa não resguardou as relações e os indivíduos com suas particularidades, vindo a ocasionar enormes injustiças, e colocar o indivíduo em uma situação de hipossuficiente.
Neste contexto surgiram leis e regulamentos para resguardar e proteger o consumidor, pois segundo o Código civil, aqueles que se juntam para contratar devem se juntar em pé de igualdade, e sendo a realidade do consumidor diversa da prevista pelas regras e princípios constitucionais, e pelo Código Civil, necessário se fez igualar o máximo possível esta relação, com base nos princípios a dignidade da pessoa humana bem como resguardar os direitos e garantias fundamentais tendo-os como basilar para todas as relações.[7]
O Código de defesa do consumidor, assim, guarda suas raízes na própria cláusula geral de tutela da pessoa, o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III CRFB), cujos efeitos irradiam-se por todo o ordenamento civil constitucional brasileiro. [8]
Necessário se faz lembrar que os princípios constitucionais dão suporte e estrutura para todo o ordenamento jurídico, e por isto vincula todo o mesmo, deste modo, foram criadas leis que protegessem o consumidor não somente dos contratos em massa, como de todos os contratos de consumo, garantindo maior liberdade e igualdade em uma relação tão desigual, e entendendo como parte hipossuficiente aquele que se encontra em situação de impotência ou de inferioridade nesta relação.
Assim, o Código de defesa do consumidor, dispõe em seu artigo 4º, a finalidade precípua do CDC, ao regular as relações de consumo, que é assegurar a proteção do consumidor, parte vulnerável dentro do sistema, em atendimento, inclusive, ao princípio constitucional da igualdade.
O Código de defesa do consumidor, em seu artigo 2º descreve quem seria o consumidor da relação, portanto, a parte hipossuficiente merecedora de resguardo.
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.[9]
Outrossim, o artigo 3º do CDC ressalva a figura do fornecedor, que é a parte contra quem o consumidor precisa ser protegido. Vejamos:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.[10]
Observa-se que o conceito de fornecedor é o mais amplo possível, e garante ao consumidor a reparação por danos, tanto materiais como morais, causados aos mesmos pelos fornecedores, tendo como base a teoria de responsabilidade objetiva prevista no CDC.
Nesse sentido, ao tratar de responsabilidade por reparação de danos, o código prevê o seguinte em seu artigo 12.
Art. 12 – CDC: o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. 18 Percebe-se que o legislador objetivou dar amplitude máxima à possibilidade de responsabilização dos envolvidos no negócio, desde os responsáveis pela montagem até aqueles que participam da comercialização final do produto. Esse tipo de disposição pode ser observado ao longo de todo o texto do CDC, como ocorre com os caputs dos artigos 14, 18 e 19, em que a responsabilidade independe de culpa, sendo tipicamente objetiva. Vale ressaltar que existe exceções à regra geral adotada pela Lei 8.078/90, tais como a prevista no artigo 14, §4º, que trata da responsabilização por atos de profissionais liberais, dispondo que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa – havendo a aferição de culpa, está se falando em responsabilidade subjetiva. Entretanto, sobre esta questão, na hipótese de “vício na prestação de serviços”, a regra aplicável é aquela prevista no artigo 20 do Código de Defesa do Consumidor, a qual adota a teoria objetiva. Desta forma, torna-se cristalino que o legislador buscou conferir proteção máxima ao consumidor. Para tanto, adotou como regra geral a teoria objetiva da responsabilidade civil.
Os meios de comunicação se tornaram extremamente importantes nos últimos anos, além de gerar mais rapidez ao trabalho também diminuiu as distancias entre as pessoas e proporcionou grande salto no quesito comunicação entre a humanidade.
Marshall McLuhan e Bruce Powers, analisando a recente história da comunicação no século XX, afirmam que os meios de comunicação tiveram crucial importância no processo de globalização, formando-se uma verdadeira “aldeia global”.[11]
Após o rádio e a televisão a internet veio a fazer parte deste grande modelo de meios de comunicação, e consequentemente veio a integrar e promover ainda mais este grande sistema que é as relações econômicas e consequentemente as relações consumeristas, uma vez que todo esse arcabouço técnico a serviço do fornecedor constitui importante meio de publicidade dos produtos ou serviços que oferecem.
Cláudia Lima Marques aponta os desafios apresentados à ciência do direito pela consolidação dessa nova realidade, abrangendo a despersonalização da relação jurídica, onde o sujeito consumidor é identificado não pelos meios tradicionais, mas por algoritmos combinados em forma de protocolos IP .[12]
Afigura-se o consumidor, nas palavras da autora, como “um sujeito ‘mudo’ em frente a um écran, num panorama de desmaterialização dos contratos, representados por bits e códigos binários e concluídos por meio de cliques no mais das vezes induzidos por caóticos estímulos audiovisuais, “cheios de imagens, cores, sons, lembretes escritos, figuras, etc. [13]
Outrossim, necessário lembrar do objetivo e do capital econômico existentes por trás das redes sociais, que apesar de aparentemente gratuitas nas relações, não deixam de ser fornecedoras de serviço, e com a ilusão de gratuidade atraem ainda mais usuários para venderem serviços de publicidade paga mais especifica e de maior alcance
Podemos dizer que funciona como o estacionamento de um supermercado que ao ser o consumidor atraído, pela aparente gratuidade do serviço oferecido, é levado ao consumo pago.
Portanto, dado o valor econômico do capital social das redes e, assim, das informações que constituem as interações entre os perfis, já não há que mais que se falar em gratuidade das relações jurídicas entre os sites, redes sociais ou mídias digitais e seus membros usuários, sendo estes consumidores dos serviços oferecidos por aqueles, devendo, portanto, toda esta relação ser regida conforme as regras impostas pelo código de defesa do consumidor.
6 - Princípios a serem observados nas relações de consumo
6.1 - Princípio da boa-fé objetiva
O princípio da boa-fé objetiva se encontra em sede constitucional, em especial na tutela da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social. Na boa fé reside a ideia de clausula geral, devendo no caso concreto o operador do direito buscar a solução que reputar mais adequada à concretização do valor expresso na regra, sendo que as pessoas devem agir de acordo com o esperado do homem de bem, tendo como base a ética e a boa-fé.
Em uma relação privada, necessário observar a boa-fé das partes, sendo esta uma clausula contratual implícita que deve prevalecer antes, durante e depois da realização do contrato, sendo esta criadora de deveres. Desta forma, a contratação do serviço pelo usuário, ao aderir a plataforma e criar um perfil próprio, gera no mesmo a expectativa de boa fé de ambas as partes, acredita o usuário que será respeitado, e de que seus direitos e garantias fundamentais também o serão. Até porque todo o ordenamento jurídico e as proteções que levam ao garantismo e efetividade geram também a mesma expectativa.
Afinal, ninguém espera da plataforma uma ausência de respeito com o indivíduo, até porque as mídias e redes sociais dão a entender que zelam pela moral, bons costumes, e pelo resguardo aos direitos fundamentais dos demais indivíduos. Até porque as regras de adesão à plataforma, apesar de não serem claras, prescrevem que aqueles que lesarem direitos de outros, ou infringir as regras da plataforma, serão punidos.
Deste modo, geram a total e completa expectativa de boa-fé por parte do usuário, de que seus direitos não serão violados. No entanto, por ironia, as mesmas mídias e redes sociais que lesam e infringem dia a dia os direitos dos indivíduos, são as mesmas que punem indiscriminadamente o indivíduo sob alegação de que infringiram direitos de outros, ou das próprias plataformas digitais, e contrariamente, exigem um comportamento por parte do usuário que eles mesmo não têm.
6.2 - Abuso de direito
O artigo 187 do Código Civil afirma que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes” e assim nasceu a teoria do abuso do direito.
Conforme Fabio de Oliveira Azevedo o abuso de direito e a boa-fé são institutos próprios, sendo que é possível afirmar que o abuso é mais amplo, uma vez que o exercício de um direito se torna abusivo não apenas quanto viola a boa-fé, mas também ao ofender outros valores compreendidos na regra, como o fim econômico e social.[14]
Deste modo, as mídias e redes sociais, por serem particulares, podem ditar regras próprias e contratos os quais os demais usuários que desejam dispor do serviço oferecido por elas aderem livremente. No entanto, conforme visto anteriormente, primeiramente trata-se de uma relação de consumo, e em segundo trata-se de um contrato de adesão, o qual os usuários em nada interferem, sendo, portanto, imutáveis. Assim, qualquer clausula que lese ou abuse de direitos dos usuários deve ser revista. Afinal, a liberdade contratual tem limites, sendo que esta liberdade encerra quando se depara com o direito de outro.
Por fim, tais empresas usam de um direito permitido pelo ordenamento jurídico, no entanto, abusam quando abusam deste direito, ao infringir direitos de outros, comete ato ilícito, uma vez que, ao exercer um direito garantido excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou bons costumes
6.3 - Venire contra factum proprium
Consiste o venire contra factum proprium no exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento exercido anteriormente pelo exercente. [15]
A boa fé objetiva passa a servir como fundamento para o venire contra factum proprium ou vedação ao comportamento contraditório, derivado do princípio da boa-fé objetiva.
As empresas e mídias digitais se contradizem, ao punirem os usuários com o bloqueio de contas ou postagens, uma vez que as mídias e redes sociais dão a entender que zelam pela moral, bons costumes, e pelo resguardo aos direitos fundamentais dos demais indivíduos, uma vez que quando o usuário adere ao serviço oferecido, e criam o perfil nas mídias e redes sociais, são alertados, mesmo que genericamente, de que sofrerão penalidades, caso infrinjam direitos de outros, ou infrinjam as regras impostas pela plataforma.
Portanto, o usuário quando adere aos serviços da plataforma, tem a expectativa de que a mesma manterá o comportamento que dantes ditou, e seguira firme no propósito de garantir aos usuários meios para preservar seus direitos e garantias fundamentais.
Deste modo, caso o usuário publique algo que seja considerado em desacordo com as regras da plataforma, a mesma concedera ao mesmo o direito de defesa e contraditório, antes de tomada de decisão sumaria.
A aplicação deste princípio busca enaltecer a credibilidade como segurança nas relações jurídicas e sociais, solidificando juridicamente a coerência e a lealdade nos comportamentos das pessoas relacionadas, devendo ser princípio básico na convivência social, evitando que seja prejudicado aquele que confiou.
[1] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.112.
2 Idem, p. 113.
[3] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relações privadas. op. cit., p. 114
[4] TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001 apud TARTUCE, Flávio. Direito Civil e Constituição. Disponível em www.flaviotartuce.adv.br. Seção artigos do professor. Acesso em: 15 de maio de 2021
[5]TARTUCE, Flávio. Ob. cit. Acesso em: 15 de maio de 2021
[6] SILVA, Taís Carvalho. O espetaculoso mundo do eu. Uma análise do sentido do paradoxo da privacidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3150, 15 fev. 2012 . Disponível em: . Acesso em: 15 de maio de 2021.
[7] NUNES, Rizzato. Curso de direito do consumidor, 2º edição. Editora Saraiva. 2006. pp. 3-4-5
[8] MARTINS, Guilherme Magalhaes (coord). A defesa do consumidor como direito fundamental a ordem constitucional. Temas de direito do Consumidor. Rio de Janeiro. Lumem Juris, 2010. p. 6
[9] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm
[10] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm
[11] POWERS, Bruce R. Prefacio. in MCLUHAN, Marshall; POWERS, Bruce R. La aldea global. Transformaciones en la vida de los medios de comunicación mundiales en el siglo XXI. Barcelona: Gedisa, 1989. p. 14.
[12] MARQUES, Claudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 63.
[13] Idem. pp. 81,83.
[14] AZEVEDO, Fabio de Oliveira; Lumen Juris 2º edição, 2009. Pag. 99
[15] AZEVEDO, Fabio de Oliveira. Op. Cit., p. 100
