5. RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO
Para adentrarmos nesse tópico, é necessário uma breve narração sobre a história do Direito.
O direito romano primitivo, engloba toda a época da realeza e uma parte do período republicano. Estabelece um direito essencialmente consuetudinário característico de uma sociedade organizada em clãs, que pouco conhecia o uso da escrita. Disso decorre a enorme falta de registros judiciais e legislativos neste período.
Não existia uma clara diferenciação entre o direito e a religião, pois eram os sacerdotes que, até o período de 300-250 a.e., conheciam as formas e rituais de interpretação da lei. A época clássica do direito romano compatibilizava com o período de maior desenvolvimento de sua civilização, naquele período inclui o espaço, entendido entre os séculos II a.C. e II d.C.
Através disso o direito passa a apresentar um caráter essencialmente laico e individualista, cuja interpretação de suas fontes, cada vez mais de natureza legislativa do que consuetudinária, compete a um corpo de profissionais especializados: os jurisconsultos.
Sob o principado de Otávio Augusto, alguns juristas renomados tomaram-se consultores, cujas interpretações da lei possuíam o reconhecimento da autoridade imperial. Entretanto exclusivamente sob o imperador Adriano (117-138 d.C.) tais pareceres passaram a vincular os magistrados em suas decisões, mas desde que houvesse unanimidade por parte dos juristas reconhecidos pelo príncipe.
A jurisprudência romana, levada a cabo pelos jurisconsultos, visava o estudo das regras de direito e sua aplicação na prática forense, sem uma maior preocupação na sistematização de seu ordenamento,
Nesta época, a legislação passa a desempenhar um papel cada vez mais importante, chegando a vencer o costume a ponto deste ser considerado, por importantes juristas como Gaio e Papiniano, um mero fato e não mais uma fonte do direito, a competência para legislar evoluiu de acordo com as mudanças políticas ocorridas em Roma.
A sua competência foi oficialmente reconhecida pelo imperador Adriano. A proposta de uma lei, todavia, mantinha-se privativa do imperador. Além disso, desde o ano 13 d.C., o príncipe podia legislar diretamente por edito.
Segundo Argemiro Martins:
“A atividade legislativa do Senado teve curta duração, pois, o imperador principalmente a partir do século II d.C. passou progressivamente a ser o único órgão legiferante.
A administração pública nunca alterou a estrutura legal básica deixada pela república, e isto está refletido na distinção feita por Ulpiano entre direito público e direito privado, este último compreendido como o domínio das relações entre os cidadãos
Outra importante fonte do direito romano, além da legislação e da doutrina (jurisprudência), eram os editos dos magistrados os pretores em Roma e os governadores das províncias.
Por fim, cabe ressaltar que a jurisprudência romana conferiu um tratamento especial para a regulamentação das relações contratuais entre cidadãos, relativas a transações econômicas de compra e venda, aluguel, permuta e relações de família que envolvessem o patrimônio (casamento e herança).
Isto se deu porque o relacionamento entre cidadão e Estado era marginal ao desenvolvimento central do direito, pois não era a lei pública (sujeita a discricionariedade do imperador), mas a lei civil que dispunha sobre as relações de propriedade e de comércio”. (MARTINS, Argemiro Moreira. Cap.7. 2002, página 9).
Essa parte introdutória foi basicamente para compreendermos um ponto do surgimento do Direito Civil e suas raízes. No direito civil brasileiro, através da efetivação da Constituição Federal de 1988, que foi um rito de passagem para início de sua maturidade institucional brasileira, transformou-se em uma ideia vitoriosa e incontestada, as normas constitucionais alcançaram o status pleno de normas jurídicas, adotas de imperatividade, aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situações que contemplam. A Constituição passa a ser a ótica através da qual se leem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais. A lei fundamental e seus princípios deram novo sentido e alcance ao direito civil e a todos os demais ramos jurídicos.
Contudo, a narrativa acima tenta demostrar a importância da constituição levando uma carga valorativa na esfera privada, ao falar em direitos da personalidade, intimidade, honra e à vida privada.
Fazendo uma convergência para a responsabilidade civil, através desse cenário, desempenha-se a ideia de estado social, razão pelo o qual ordenamento jurídico incube-se as funções de delimitar e promover uma hierarquia de valores, protegendo a pessoa humana.
Juridicamente, o termo responsabilidade ordinariamente está ligado ao fato de respondermos pelos atos que praticamos. Logo indica, um dever, um compromisso, uma necessidade consequentemente de algum ato ou fato.
Plácido e Silva preleciona que:
“Dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção”. (SILVA, 2010, página 642).
Na interpretação de suportar sanções, responsabilidade pode definir a ideia de relação obrigacional secundária, que aparece quando a relação de débito não é adimplida. Logo, que uma situação obrigacional se multiplica em duas relações, uma de débito, outra de responsabilidade.
A segunda aparece, quando a primeira não se consegue alcançar seu objetivo, isto é quando o devedor não realiza a prestação a que se obrigara. Nesta situação, responde patrimonialmente perante ao credor, por isso se falar em responsabilidade.
Dependendo do prisma que analisemos a responsabilidade, teremos inúmeras espécies que podem ser dividas em classes diferentes. Uma delas é a responsabilidade por atos ilícitos. Existirá ato ilícito, quando uma pessoa atuar diversamente ao Direito, seja por ação ou omissão. Posiciona-se na esfera do ato ilícito o inadimplemento contratual, a quebra de uma promessa, o furto, o abuso de direito. Todos são ilícitos para o Direito Civil e geram responsabilidades.
Praticado o ato ilícito, surge para o autor a responsabilidade de suportar as sanções impostas pela Lei. Essas sanções podem ser variadas, como pagar multa fixada em cláusula contratual, indenizar danos, permitir à vítima o exercício de direito de resposta.
César Fiuza preleciona que:
‘Na responsabilidade com culpa e sem culpa. A responsabilidade que se baseia na culpa do autor do ilícito denomina-se subjetiva, por ter como base o elemento subjetivo, culpabilidade. Já a responsabilidade sem culpa recebe o nome de responsabilidade objetiva, por se basear apenas na decorrência do dano”. (FIUZA, César, 2013, página 46).
A responsabilidade civil subjetiva, é a decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo. A culpa, por ter natureza civil, se demostrará quando o agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência, conforme sabido doutrinariamente, por meio da interpretação da primeira parte do art. 159 do Código Civil de 1916. (Art. 159. Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”).
A faculdade da responsabilidade civil está devidamente disciplinada no Título IX, Capítulo I, do Código Civil ao longo de seus artigos 927 a 954, dispõe o mencionado diploma legal que aquele que, violando direito de outrem, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, provocar danos patrimoniais ou extrapatrimoniais a terceiro, está obrigado à reparação pelos prejuízos causados.
Portanto, àquele que deu causa ao resultado do ato danoso, recai o dever de ressarcimento pela lesão ocasionada, tornando-se obrigatório o restabelecimento do equilíbrio anterior e a consequente indenização do lesado, em função do que efetivamente perdeu (dano emergente), bem como o que razoavelmente deixou de auferir (lucros cessantes), nos precisos termos do artigo 402, do Código Civil.
Para o surgimento da pretensão a reparação civil, nos artigos 186 e 187 do mesmo diploma legal manifesta-se a necessidade de existir três requisitos ou pressupostos essenciais. Que são eles: I) a prática, comissiva ou omissiva, de uma conduta antijurídica, denominada culpa, latu sensu; II) a existência de um dano ou lesão a um bem juridicamente tutelado, seja este patrimonial ou não, material ou imaterial e, por fim, III) a indispensável condição de causalidade entre o dano causado e a conduta do agente (seja esta, como exposto, comissiva ou omissiva, por negligência ou imprudência, pouco importando), denominada nexo causal.
Esse padrão de responsabilidade civil estabelecida no Código Civil (artigo 186), com fundamento na análise da culpa (teoria da culpa), doutrina e jurisprudência denominam de responsabilidade civil subjetiva.
No Código de Proteção e Defesa do Consumidor, quando se trata de incidente que gera danos a consumidores, a possibilidade de responsabilização objetiva, independentemente de culpa, de forma mais evidente, a Lei 8.078/90, estabelece em seus artigos 12 a 14, a possibilidade de responsabilização objetiva dos envolvidos na cadeia de consumo, seja de produtos e de serviços. É importante salientar, que nas relações de consumo, há que se considerar as circunstâncias que caracterizam o serviço que deu origem ao dano, e a efetiva segurança que o consumidor esperaria, o § 1º do artigo 14 do CDC, conceitua:
Art. 14 [...]
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
Ademais, o consumidor não pode esperar por exemplo, que um software desatualizado seja imune a ataques virtuais, em permanente avanço, podendo compartilhar esse risco, quando decide pelo recurso sabidamente ultrapassado.
Feitas as considerações iniciais acima e retornando ao foco principal do estudo contudo, é necessário verificar se a Lei Geral de Proteção de Dados, ao deliberar à cerca da responsabilidade e do ressarcimento de danos causados pelos agentes de tratamento de dados, no decorrer dos seus artigos 42 a 45, deve ser interpretada sob a ótica de responsabilidade civil subjetiva ou objetiva.
A Lei Geral de Proteção de Dados determina em seu artigo 6º uma série de princípios ao tratamento de dados, dos quais se destacam, para fins de determinação de responsabilidade civil do operador, os previstos nos incisos VII, VIII, e X, respectivamente: segurança; prevenção e; responsabilização e prestação de contas. Além disso, estabelece ainda o artigo 46 da LGPD, ao dispor acerca de normas gerais de segurança e boas práticas que “Os agentes de tratamento devem adotar medidas de segurança, técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou qualquer forma de tratamento inadequado ou ilícito”.
A responsabilidade surge do exercício da atividade de proteção de dados que viole a “legislação de proteção de dados”. Por essa expressão, o legislador reconhece que a proteção de dados é um microssistema (conceito de normas de caráter protetivo), com normas previstas em diversas leis, sendo a LGPD a sua base estrutural. Mas a responsabilidade civil na LGPD não surge apenas da violação de proteção de dados. É preciso interpretar o art. 42, caput em conjunto com o art. 44, parágrafo único, que assim dispõe:
Art.42. O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Responde pelos danos decorrentes da violação da segurança dos dados o controlador ou o operador que, ao deixar de adotar as medidas de segurança previstas no art. 46 desta Lei, der causa ao dano.
Os agentes responsáveis pelo tratamento das informações, são eles: o controlador e o operador de dados.
A LGPD traz, basicamente, quatro figuras importantes no tratamento de dados pessoais, a primeira delas é o titular de dados, que é a “pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que é o objeto de tratamento”. Trata-se da “pessoa de interesse” a quem o tratamento se refere e em relação a quem devem ser observados os direitos e obrigações estabelecidas na LGPD. Já a segunda é o controlador, que é a “pessoa natural ou jurídica, de direto público ou privado, a quem competem às decisões referentes ao tratamento de dados pessoais”. Trata-se da figura responsável pelo tratamento, a quem aquele tratamento, especifico, interessa para alguma finalidade. É ele quem utiliza a informação tratada para alguma finalidade.
A terceira figura é o operador. O operador é qualquer pessoa natural ou jurídica que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador. Trata-se de uma figura semelhante ao mandatário, alguém que não possui interesse no tratamento daquele dado em si, mas que o realiza a mando do controlador.
Sobre o tema em questão, a doutrina pátria encontra-se dividida em relação à qual seria a reponsabilidade civil dos agentes de tratamento constantes na LGPD, a saber, controlador e operador. Alguns autores concluem que a intenção da LGPD é de trazer à tona a responsabilidade objetiva dos agentes de tratamento de dados, elencando o tratamento de dados pessoais como uma atividade de risco inerente, com enorme potencial lesivo aos titulares de dados pessoais.
Contudo, não é possível ajustar com a posição exposta por tais autores, de que a responsabilidade civil dos agentes de tratamento de dados deve ser objetiva, cabendo à jurisprudência e à doutrina, definir o que significa atividade que, por sua natureza, implique risco para os direitos de outrem.
CONCLUSÃO
Como se vê, a LGPD traz mudanças no cenário nacional, sendo necessário que os agentes de tratamento estejam sempre atentos às obrigações existentes na nova legislação, promovendo a adequação de seus processos, políticas e contratos às novas regras, de modo a mitigar a sua exposição aos diversos riscos advindos da tecnologia, em especial, do big data.
Vale ressaltar que a Lei Geral de Proteção de Dados trouxe diversos fundamentos e princípios ao ordenamento jurídico brasileiro, criando normas que fornecem aos titulares amplos direitos e proteções contra o tratamento inadequado de seus dados pessoais. Além disso, citada traz situações nas quais os agentes de tratamento podem ser punidos, por não se adequarem aos padrões de governança trazidos pela LGPD.
Caso os agentes de tratamento não se adequem aos padrões de governança exigidos pela LGPD e sofram algum tipo de violação que traga riscos aos direitos e liberdades fundamentais dos titulares de dados, eles serão punidos por diversas autoridades, como notório é ao longo do texto legal, a exemplo, do artigo 52 da LGPD.
No entanto, caso um agente de tratamento se adeque aos padrões trazidos pela LGPD, mas, mesmo assim sofra com algum tipo de incidente de segurança envolvendo dados pessoais, claro é o texto do artigo 43, caput, e seu inciso II, ao dizer que não haverá sanção ao agente de tratamento que siga os padrões trazidos pela LGPD.
Portanto, resta cristalino ao longo do texto legal, que a responsabilidade civil trazida pela LGPD é não outra, se não a subjetiva.
