1. Introdução
A investigação criminal é extremamente relevante para a efetivação, pelo Estado, de seu dever constitucional de promover a segurança pública o que, a princípio, deve ser realizado pelas polícias federal e civil, de acordo com a natureza do crime, conforme se extrai do texto constitucional, que atribui a estas instituições as funções de polícia judiciária e polícia investigativa.
Na prática, no entanto, verifica-se que policiais militares, por vezes, levam a notícia crime ao Ministério Público, pleiteando a este órgão a instauração de procedimento investigatório, com a convocação de militares para agirem como agentes policiais. Neste caso, os milicianos atuam como verdadeiros investigadores, promovendo atos que, em tese, são próprios de investigação criminal, diligências estranhas à função que lhes é atribuída.
O presente trabalho tem por escopo, portanto, estudar a legalidade da atuação da polícia militar em procedimentos investigativos de crimes comuns, ou seja, não militares, mesmo aqueles presididos por membros do Ministério Público, já que a Constituição da República parece atribuir a cada uma das forças de segurança pública, trazidos pelo art. 144 da Magna Carta, sua função precípua na efetivação da preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e de seu patrimônio.
2. Das forças de segurança pública do art. 144 da Constituição da República
Conforme consta da Constituição da República de 1988, o Estado brasileiro assumiu para si o monopólio do uso da força em território nacional, atribuindo à União, Estados e Distrito Federal o dever de estruturar os órgãos responsáveis pela “preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”, conforme se extrai do artigo 144 do texto constitucional:
Art. 144 – A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I – polícia federal;
II – polícia rodoviária federal;
III – polícia ferroviária federal;
IV – polícias civis;
V – polícias militares e corpos de bombeiros militares;
VI polícias penais federal, estaduais e distrital.
A Constituição da República impôs, portanto, o dever de criação e manutenção, pela União e pelos Estados, assim como pelo Distrito Federal, de órgãos que têm por escopo a promoção da segurança pública, dispondo, ainda, quais são, exatamente, as suas respectivas atribuições.
Nathália Masson ensina que a política de segurança pública prevista pelo artigo 144, CR/88 “será implementada tanto pela polícia administrativa (que é preventiva, ou ostensiva, e visa evitar que os fatos criminosos se efetivem), quanto pela polícia judiciária (responsável pela investigação, atua de modo repressivo, após a ocorrência do ilícito)”[1].
No âmbito da União, o texto constitucional estabeleceu que a segurança pública será exercida pela polícia federal, órgão ao qual foi atribuída a função de polícia judiciária, bem como pela polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal e polícia penal federal, sendo que essas três últimas exercem funções de polícia administrativa.
Nos Estados, as forças de segurança permanecerão subordinadas aos governadores, porém, às polícias civis cabe o exercício da atribuição de polícia investigativa, enquanto as atividades de polícia administrativa ficarão a cargo das polícias militares, polícias penais e corpos de bombeiros militares. Quanto à polícia civil, polícia penal e polícia militar, além do corpo de bombeiros militares, do Distrito Federal, em que pese estejam subordinadas ao governador, são organizadas e mantidas pela União, conforme dispõe o art. 21, XIV, da Constituição da República.
Art. 21 – Compete à União:
XIV – organizar e manter a polícia civil, a polícia penal, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;
Aos Municípios é permitida a constituição de guardas civis municipais, as quais ficarão a cargo da proteção do patrimônio municipal.
O presente projeto tem por escopo o estudo da possibilidade de cumprimento, pelas polícias militares, de mandados de busca domiciliares, sendo necessário, portanto, uma análise das suas atribuições, bem como das polícias civis que, a priori, são as forças de segurança estatais aptas à prática da atividade investigativa.
3. Das funções constitucionais das Polícias Civis dos Estados, do Distrito Federal e Territórios
As polícias civis são, conforme demonstrado no tópico anterior, as forças de segurança pública, em âmbito estadual e distrital, responsáveis pelo exercício da função de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, é o que diz o §4º do artigo 144 da Constituição da República:
§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
Em que pese a maior parte da doutrina trate a polícia judiciária como aquela que tem a atribuição de apurar infrações penais e sua autoria, alguns estudiosos do processo penal entendem que polícia judiciária e polícia investigativa são conceitos completamente diferentes:
Como se percebe, a própria Constituição Federal estabelece uma distinção entre as funções de polícia judiciária e as funções de polícia investigativa. Destarte, por funções de polícia investigativa devem ser compreendidas as atribuições ligadas à colheita de elementos informativos quanto à autoria e materialidade das infrações penais. A expressão polícia judiciária está relacionada às atribuições de auxiliar o Poder Judiciário, cumprindo ordens judiciárias relativas à execução de mandados de prisão, busca e apreensão, condução coercitiva de testemunhas, etc[2].
Na doutrina, existem autores que defendem que o art. 2° da Lei 12.830/13 ratifica esta distinção, ao dispor que “as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado”.
Isto posto, a atividade de polícia judiciária, bem como a atividade de polícia investigativa devem ser exercidas precipuamente pela autoridade policial, ressalvadas as competências da União e das infrações penais militares, sob pena de violação dos artigos 4°[3] e 157[4] do Código de Processo Penal vigente.
4. Das funções constitucionais das Polícias Militares dos Estados, do Distrito Federal e Territórios
Conforme já demonstrado, o art. 144 da Constituição da República, prevê que as Polícias Militares são órgãos que compõem o rol das forças de segurança pública e a elas “cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública”, ou seja, a elas fora atribuída uma função preventiva, ostensiva, evitando, assim, que os fatos criminosos aconteçam.
A Constituição da República estabelece, ainda, que as Polícias Militares, bem como os Corpos de Bombeiros Militares, são forças auxiliares e reserva do exército, subordinando-se, contudo, aos Governadores dos Estados, Distrito Federal ou Territórios.
Verifica-se, portanto, que, via de regra, as Polícias Militares exercem função de polícia administrativa, visando a prevenção ao crime, entretanto, a própria Constituição da República admite que, no caso de crimes militares, excluir-se-á as atribuições das policiais civis as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. Na hipótese de crimes militares, portanto, a função de polícia judiciária e a atribuição de implementação das diligências necessárias à apuração dos fatos recairão sob a responsabilidade da autoridade policial militar.
O Código de Processo Penal Militar, em seu artigo 8º, estabelece as competências da autoridade policial militar:
Art. 8º Compete à Polícia judiciária militar:
a) apurar os crimes militares, bem como os que, por lei especial, estão sujeitos à jurisdição militar, e sua autoria;
b) prestar aos órgãos e juízes da Justiça Militar e aos membros do Ministério Público as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos, bem como realizar as diligências que por êles lhe forem requisitadas;
c) cumprir os mandados de prisão expedidos pela Justiça Militar;
d) representar a autoridades judiciárias militares acêrca da prisão preventiva e da insanidade mental do indiciado;
e) cumprir as determinações da Justiça Militar relativas aos presos sob sua guarda e responsabilidade, bem como as demais prescrições dêste Código, nesse sentido;
f) solicitar das autoridades civis as informações e medidas que julgar úteis à elucidação das infrações penais, que esteja a seu cargo;
g) requisitar da polícia civil e das repartições técnicas civis as pesquisas e exames necessários ao complemento e subsídio de inquérito policial militar;
h) atender, com observância dos regulamentos militares, a pedido de apresentação de militar ou funcionário de repartição militar à autoridade civil competente, desde que legal e fundamentado o pedido.
O inquérito policial militar segue regramento próprio, conforme se extrai do Decreto-Lei 1.002 de 21 de outubro de 1969, conforme disposições insculpidas do art. 9º ao 28 daquele diploma legal.
5. Inquérito policial
O inquérito policial é um procedimento de natureza administrativa que, nos termos do art. 4º do Código de Processo Penal, será presidido pela autoridade policial, que exerce as funções de polícia judiciária no âmbito de suas circunscrições, tem por escopo a apuração de infrações penais e de sua autoria. Tal atribuição dada à autoridade policial também se verifica na Lei 12.830/2013:
Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.
§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.
A investigação preliminar conduzida pela autoridade policial tem função preservadora, já que evita a proposição de ações temerárias pelo Ministério Público, titular da ação penal, sobretudo por que, conforme se extrai do art. 395, III, do CPP, a denúncia deve ser rejeitada quando não houver justa causa para o exercício da ação penal. Pode-se dizer que também tem função preparatória, que consiste na produção de elementos de convicção e proteção da prova contra a ação do tempo.
Daí a importância do inquérito policial, instrumento geralmente usado pelo Estado para a colheita desses elementos de informação, viabilizando o oferecimento da peça acusatória quando houver justa causa para o processo (fumus comissi delicti), mas também contribuindo para que as pessoas inocentes não sejam injustamente submetidas às cerimônias degradantes do processo penal[5].
É por meio do inquérito policial, portanto, que a autoridade policial exerce seu mister, presidindo o procedimento por meio do qual serão colhidos os elementos de informação necessários à formação da opinio delicti por parte do titular da ação penal.
6. Procedimentos investigativos diversos do inquérito policial
Nestor Távora e Rosmar Rodrigues de Alencar ensinam que o art. 5°, §3° do Código de Processo Penal prevê a possibilidade de um procedimento investigativo prévio ao inquérito policial, o qual eles chamam de “verificação de procedência das informações”. “De acordo com o teor desse enunciado, a partir de notícia-crime levada ao conhecimento da autoridade policial, esta, verificada a procedência das informações, ordenará instauração de inquérito[6]”.
Outro procedimento investigativo importante são as Comissões Parlamentares de Inquérito, previstas no art. 58, §3°, da Constituição da República.
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.
§ 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
Por força da expressa previsão do art. 144, §4°, da Constituição da República, a função investigativa na apuração de infrações penais militares, cabe à polícia judiciária militar, que será composta por integrantes da carreira militar. Os crimes militares encontram-se previstos no art. 9° do Decreto-Lei 1.001 de 1969, do Código Penal Militar.
Quanto aos membros da Magistratura ou do Ministério Público, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar 35/79) e a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/93) impõe que, verificada a prática de infração penal por estes servidores, as investigações deverão ser conduzidas pelos órgãos de cúpula de cada carreira.
A Lei 9.099/95 estabeleceu o termo circunstanciado de ocorrência, “que é uma peça despida de rigor formal, contendo breve e sucintamente os fatos e indica os envolvidos e eventuais testemunhas, devendo ser remetido, incontinenti, aos Juizados Especiais Criminais[7]”.
A atividade investigativa não é, portanto, exclusividade da polícia, entretanto, qualquer procedimento investigativo deve estar calcado em expressa previsão legal, face ao princípio da legalidade administrativa, que veremos mais adiante.
7. Dos procedimentos investigativos presididos pelo Ministério Público
A possibilidade de instauração de procedimento investigativo, pelo Ministério Público encontra respaldo no art. 129, incisos I, VI e VIII da Constituição da República e, ainda, na legislação infraconstitucional, tal como se verifica nos art. 7° e 8° da Lei Complementar n° 75/1993.
O procedimento investigatório criminal (PIC) é regulamentado pela Resolução n° 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) e consiste em procedimento administrativo simplificado que tem por escopo a apuração de infrações penais de iniciativa pública, servindo de sustentação para a opinio delicti para propositura da ação penal e será presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal.
Quando do julgamento, em sede de repercussão geral, do tema 184, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência do poder investigativo do Ministério Público, fundando-se na teoria dos poderes implícitos, segundo a qual "a Constituição, ao conceder atividade-fim a determinado órgão ou instituição, culmina por, implícita e simultaneamente, a ele também conceder todos os meios necessários para a consecução daquele objetivo[8]".
É possível, portanto, que o membro do Ministério Público, com atribuição criminal, ao tomar conhecimento de uma infração penal cuja ação penal seja de iniciativa pública promova a instauração do PIC, com vias de subsidiar a tomada de decisão acerca da apresentação, ou não, de denúncia. “O que se pretende, sendo plenamente possível, por decorrência do texto constitucional e com base na teoria dos poderes implícitos (implied powers theory), é a possibilidade do órgão ministerial promover, por força própria, a colheita de material probatório para viabilizar o futuro processo[9]”.
Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se do verbete de súmula 234, que “a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia".
O procedimento tem prazo de 90 (noventa) dias, porém, são admitidas sucessivas prorrogações, por igual período, mediante decisão devidamente fundamentada pelo membro do Ministério Público que o preside.
Ao final do procedimento investigatório, o representante do Ministério Público poderá concluir pelo oferecimento da denúncia, declinar a atribuição para propositura a outro órgão ministerial ou, ainda, proceder ao arquivamento.
8. Dos mandados de busca domiciliar e outras diligências típicas da atividade investigativa
A busca domiciliar, em que pese esteja inserida no Código de Processo Penal como meio de prova tem, em verdade, natureza de meio de obtenção de prova, “isso porque consiste em um procedimento (em regra extraprocessual) regulado por lei, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que pode ser realizado por outros funcionários que não o juiz (v.g., policiais)[10]”. Com isso, pode-se dizer que o seu escopo seria a obtenção de fontes materiais de prova.
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”, é o que estabelece o art. 5°, XI, da Constituição da República.
“Domicílio deve ser interpretado com a maior amplitude possível e não como se faz, restritivamente, no Código Civil (art. 70, referindo-se à residência com ânimo definitivo). Equipara-se, pois, domicílio à casa ou à habitação, isto é, ao local onde a pessoa vive, ocupando-se de assuntos particulares ou profissionais. Serve, ainda, para os cômodos de um prédio, abrangendo o quintal, bem como envolve o quarto de hotel, regularmente ocupado, o escritório do advogado ou de outro profissional, o consultório do médico, o quarto de pensão, entre outros lugares fechados destinados à morada de alguém[11]”.
Dentre as possibilidades constitucionais de mitigação do direito à inviolabilidade domiciliar está a determinação judicial, assim, cabe à autoridade policial, ou membro de Ministério Público, no bojo das investigações que por ventura venham a conduzir, representar ao Poder Judiciário pela expedição do respectivo mandado.
Cumpre destacar que, em recente julgado, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento de que o ônus de comprovar a autorização, pelo morador, de adentramento no imóvel cabe ao agente público, conforme se extrai do excerto extraído do relatório do Ministro Rogerio Schietti Cruz no julgamento do HABEAS CORPUS Nº 598.051, que impôs a obrigatoriedade de autorização por escrito e, ainda, de registro audiovisual.
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.
O desrespeito à inviolabilidade do domicílio por agente do Estado constitui abuso de autoridade, conforme previsto no art. 21 da Lei 13.869/2019, com pena cominada de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.
O art. 5°, XII, da Constituição da República estabelece que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Cumpre destacar que, quanto à expressão “em último caso”, constante daquele dispositivo constitucional, implica em dizer que, em casos excepcionais, admitir-se-á a mitigação da inviolabilidade das comunicações, mediante decisão judicial fundamentada e no escopo de uma investigação criminal ou durante a instrução processual criminal.
O inciso XII do art. 5° da Constituição da República é regulamentado pela Lei 9.296/96 e, já em seu art. 1°, reforça que a "interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça".
Desta feita, tem-se que se trata de diligência a ser adotada em caráter excepcional, exclusivamente em face de investigação criminal ou em instrução processual criminal, devendo ser promovida pelas autoridades com atribuição para tanto, após a devida autorização pelo Poder Judiciário.
A Lei 12.850/2013, em seu art. 10, dispõe acerca da infiltração de policiais, determinando que se trata de expediente implementado por autorização judicial, em decisão motivada, precedida por representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, neste último caso após análise técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial.
A infiltração tem por escopo a coleta de elementos capazes de promover ao desmantelamento da organização criminosa, devendo o agente atuar de modo passivo, não instigando os demais integrantes à prática de ilícitos.
No ordenamento jurídico pátrio, é possível chegarmos a uma definição comum de agente infiltrado, observando-se algumas características que lhe são inerentes: a) agente policial; b) atuação de forma disfarçada, ocultando-se a verdadeira identidade; c) prévia autorização judicial; d) inserção de forma estável, e não esporádica, nas organizações criminosas; e) fazer-se passar por criminoso para ganhar a confiança dos integrantes da organização; f) objetivo precípuo de identificação de fontes de provas de crimes graves[12].
Conforme consta do §3º do art. 10 da Lei 12.850/13, o Poder Judiciário poderá autorizar a infiltração pelo prazo de até seis meses, podendo, desde que comprovada a efetiva necessidade, proceder a eventuais renovações.
A infiltração de agentes é tema controverso na doutrina, já que alguns entendem se tratar de expediente lastreado na falta de ética e na dissimulação, o que não deveria, de modo algum, ser promovido pelo Estado.
Cumpre destacar que o presente trabalho não tem a finalidade de esmiuçar os meios de prova ou meios de obtenção de prova, motivo pelo qual foram breves as considerações acerca do tema, sendo feitos os apontamentos necessários ao debate que ora se propõe.
9. Da legalidade administrativa e a teoria do fruto da árvore envenenada
Na esfera do direito privado, a legalidade é regida pela autonomia da vontade, já que, do texto do inciso II do art. 5º da Constituição consta que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Desta feita, tem-se que, ao particular é permitido agir conforme a sua vontade, desde que não contrarie expressa previsão legal.
Na administração pública, ao contrário, o princípio da legalidade impõe que o Estado só poderá agir de acordo com aquilo que a lei expressamente prevê.
A legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
[...]
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim[13]".
O princípio da legalidade decorre do caput do art. 37 da Constituição da República, por este motivo, qualquer ato administrativo implementado ao arrepio da referida norma estaria, por consequência, eivado de inconstitucionalidade.
Como se viu no tópico anterior, busca domiciliar, interceptação telefônica, quebra de sigilos bancário e telefônico, infiltração de policiais e outras diligências tipicamente investigativas são instrumentos utilizados para dar efetividade à investigação, que deve ser promovida pela autoridade competente, no caso das forças de segurança, aquela que possui atribuição constitucional para exercício da função de polícia investigativa e judiciária.
Mesmo nas diligências implementadas no desenvolvimento de um procedimento investigatório criminal presidido por um membro do Ministério Público, parece-nos mais adequado que, quando se fizer necessário o apoio de força policial este seja solicitado à autoridade policial que, por meio de seus agentes, cumprirá o que lhe for requisitado, atendendo às atribuições constitucionais deferidas a este servidor policial.
Considerando a legalidade administrativa, portanto, uma investigação implementada pela Polícia Militar, fora de suas atribuições legais que, in casu, deve exercer as funções de polícia judiciária e investigativa apenas em relação à apuração das infrações militares, padeceria de patente inconstitucionalidade, já que, os crimes não enquadrados como militares serão apurados pelo delegado de polícia civil ou federal, de acordo com a natureza do crime.
Importante anotar que, neste ínterim, as provas obtidas em investigação de crimes cujos agentes investigadores sejam cedidos pela Polícia Militar seriam, em sua origem, ilícitas, eis que obtida em direta afronta ao mandamento constitucional. Ademais, conforme nos ensina Renato Brasileiro de Lima, quanto à teoria dos frutos da árvore envenenada que “provas ilícitas por derivação são meios probatórios que, não obstante produzidos, validamente, em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal[14]”.
Implica, com isso, dizer que, qualquer prova da qual se tome conhecimento por meio dos elementos de informação auferidos no exercício de um ato investigatório ilegal será, também, considerada ilícita.
10. Do crime de usurpação de função pública (art. 328 do Código Penal)
O Código Penal, em seu ar. 328, caput, impõe pena de detenção de três meses a dois anos e multa àquele que “usurpar o exercício de função pública”. Usurpar é assumir, exercer ou desempenhar, de forma indevida determinada função pública que, por sua vez, deve ser vista como qualquer atividade desempenhada pelo Estado com o propósito de atender ao interesse público.
O núcleo do tipo penal é usurpar, no sentido de apoderar-se indevidamente ou exercer ilegitimamente uma função pública. Dessa forma, é imprescindível a execução de atos inerentes à função pública pelo usurpador[15].
O elemento subjetivo do tipo penal é o dolo, que consiste na vontade consciente "de desempenhar o agente, ilegitimamente, uma função pública, pouco importando, em princípio, o motivo da usurpação[16]".
O sujeito passivo imediato do tipo penal é o Estado-administração (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), entretanto, a pessoa lesada pelo agente pode figurar como vítima mediata.
O tipo penal, no que diz respeito ao sujeito ativo, é crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, inclusive, por servidores públicos.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, até mesmo o funcionário público incompetente ou investido em outra função, ou, em outros termos, o funcionário que pratica atividade atribuída a outro agente público, absolutamente estranha àquela a que está investido[17].
A infração penal do art. 328 do Código Penal admite a forma qualificada, quando do fato houver percepção de vantagem pelo agente, tendo previsão, para esta modalidade, de pena de reclusão de dois a cinco anos e multa.
A consumação ocorrerá quando o agente praticar pelo menos um ato inerente à função usurpada, pouco importando de percepção de vantagem ou prejuízo à Administração Pública, valendo ressaltar, contudo, que recebida a vantagem, estará consumado o crime na forma qualificada.
Trata-se de crime de ação pública incondicionada, cuja forma simples (caput) se caracteriza como infração de menor potencial ofensivo, que deverá ser submetida ao rito da Lei 9.099/95.
Do exposto, pode-se extrair que, a princípio, um agente de segurança pública que exerce função daquela prevista para a instituição a qual pertence estaria, a princípio, incorrendo no crime previsto no art. 328 do Código Penal eis que, ao exercer função diversa daquela que lhe compete, atenta contra a administração pública, principal interessada na normalidade funcional.
Conclusão
As polícias militares são importantes recursos para preservação da ordem pública, sendo fundamentais para o exercício, pelo Estado, do dever que lhe é imposto pelo caput do art. 144 da Carta Constitucional.
Fato relevante na atuação destas instituições, entretanto, é a evidente obrigatoriedade de cumprimento das funções que lhe são atribuídas pela Constituição da República, quais sejam, o exercício da função de polícia administrativa, que atua na prevenção à prática de infrações penais. É deferido aos militares, ainda, o exercício da função de polícia judiciária quanto às infrações penais militares.
A atuação das polícias militares em investigações de crimes comuns, não militares, constitui flagrante inconstitucionalidade, eis que, nesse caso, estariam atuando fora dos limites de suas atribuições previstas na Constituição. Conforme manifestado ao longo do presente trabalho, para a Administração Pública, a legalidade está vinculada diretamente àquilo que a lei expressamente determinar.
As autoridades policiais, vinculadas à polícia civil e à polícia federal, são os servidores constitucionalmente imbuídos das funções de polícia judiciária e de polícia investigativa, a depender da natureza da infração penal investigada. Parece-nos que, mesmo nas investigações criminais conduzidas pelo Ministério Público, seriam estas as autoridades responsáveis por fornecer o apoio policial que porventura se faça necessário.
Nada impede, contudo, que a autoridade policial, verificando a necessidade de reforço em seu efetivo, solicite apoio da polícia militar.
Isto posto, visando atender ao mandamento constitucional, somente aquelas autoridades investidas na função de poder de polícia judiciária e investigativa poderão implementar atos tipicamente investigativos, sobretudo aqueles que estão condicionados à clausula de reserva jurisdicional, sob pena de obtenção ilícita de provas.
Ademais, há que se ressaltar que é crime exercer uma função fora dos seus limites legais, podendo os agentes que assim o fizerem ser punidos com pena de detenção e multa.
[1] MASSON, Nathália. Manual de direito constitucional. 8ª edição. Salvador: JusPODIVM, 2020. p.1642.
[2] LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 6ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2018. p 111.
[3] “Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria”.
[4] Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
[5] LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 6ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2018. p 3.
[6] TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 15 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. p. 127.
[7] TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 15 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. p. 132.
[8] LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 6ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2018. p. 188.
[9] TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 15 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. p. 131.
[10] LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 6ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2018. p. 734
[11] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p.518
[12] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 6ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2018. p. 833.
[13] MEIRELLES, Hely Lopes.BURLE, José Emmanuel Filho. Direito administrativo brasileiro 42ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2016. p. 93
[14] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 6ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2018.p. 634
[15] MASSON, Cleber: parte especial arts. 213 a 359-h. 8ª ed. São Paulo: Forense.218. p. 781
[16] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 ao 361) 10ª ed. Salvador: JusPodivm, 2018. p. 862.
[17] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial 5: crimes contra a Administração Pública e praticados por prefeitos. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 220
