1. Introdução
O Brasil possui um sistema de controle de constitucionalidade considerado completo e complexo, tendo sido implementado no Brasil a partir de fortes influências dos sistemas de controle norte-americano e europeu. Conforme a Constituição da República, o Brasil adotou um sistema misto de controle de constitucionalidade, com a adoção do modelo norteamericano, também denominado concreto, incidental ou difuso, e o austríaco, nominado pela doutrina de controle concentrado, direto ou abstrato.
O controle de constitucionalidade brasileiro é exercido por todos os poderes constituídos. Se for exercido por órgãos do Poder Judiciário, é chamado de controle jurisdicional. Também pode ser político, se exercido por órgãos estatais sem poder jurisdicional. Via de regra, os Poderes Legislativo e Executivo exercem o controle preventivo de constitucionalidade, enquanto o Poder Judiciário exerce o controle repressivo.
No tocante ao objetivo do controle, este pode ser concreto, ou seja, exercido durante o processo judicial, no qual se pretende a satisfação de um direito sob a incidência das normas constitucionais. Assim, há a análise de um caso concreto por qualquer juiz ou tribunal, que pode deixar de aplicar a lei ou o ato normativo por entendê-lo inconstitucional. Esse modelo tem como influência o modelo de matriz norte-americana, estabelecido no caso Marbury vs. Madison, em 1803.
O controle também pode ser abstrato, no qual não há a análise de um caso concreto, mas sim um exame da constitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, a ser realizado pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, há a prolação da sentença declarando se a lei ou o ato normativo é constitucional ou inconstitucional. Esse modelo tem suas influências no sistema austríaco de controle de constitucionalidade, inaugurado a partir da Constituição de 1920.
Em que pese as influências, o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro foi interpretado e aperfeiçoado a partir da realidade político-jurídica do Brasil. Desse modo, o sistema brasileiro possui características próprias e institutos genuínos.
Nesse sentido, o presente artigo objetiva apresentar as principais peculiaridades do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, analisando as suas principais características.
2. Controle Preventivo Judicial
O poder legislativo e o poder executivo, via de regra, exercem o controle político preventivo de constitucionalidade durante o processo legislativo. Nesse controle, o poder legislativo atua através da apreciação de projetos, feita pelas Comissões de Constituição e Justiça (CCJs) e pelo Plenário das Casas. Em relação ao poder executivo, o controle é exercido através de veto jurídico do Presidente da República do projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional (artigo 66, §1º, da CRFB1).
No entanto, no controle de constitucionalidade brasileiro ainda existe a possibilidade do chamado controle preventivo judicial, conforme admitido pelo Supremo Tribunal Federal no MS 24667 AgR/DF1. Tal controle é realizado apenas por meio do mandado de segurança a ser impetrado por parlamentares, pois esses possuem direito líquido e certo ao devido processo legislativo.
Assim, existem duas possibilidades que permitem ao judiciário exercer o controle preventivo, quais sejam: proposta de emenda constitucional que viole cláusula pétrea e para frear a tramitação de projeto de lei por vício formal.
As exceções encontram respaldo no art. 60, §4º, da CRFB:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
Assim, não será objeto sequer de "deliberação" a proposta de emenda "tendente a abolir" os temas tidos como cláusulas pétreas. Nesse sentido, sequer poderia tramitar uma proposta com vício de tal ordem, o que é norma de processo legislativo também (2016, FORMOLO).
3. Controle de constitucionalidade concentrado no âmbito estadual
O modelo conhecido como austríaco ou europeu foi introduzido através da Constituição da Áustria de 1920, que recepcionou o controle concentrado de constitucionalidade. Nesse controle, foi atribuída competência exclusiva a um único órgão jurisdicional para o controle de constitucionalidade.
Outrossim, o controle é abstrato, ou seja, independe da existência de uma causa vinculada e se realiza por via principal, na medida em que o pedido recai sobre a verificação de inconstitucionalidade. Assim, em tal sistema, o controle é realizado via principal, ou seja, a inconstitucionalidade é o fundamento para a própria decisão. A lei reconhecida como inconstitucional é anulável e seus efeitos valem a partir da publicação do julgado (efeito ex nunc), tendo eficácia geral (erga omnes), ou seja, afastando sua aplicação para todos os casos compreendidos por ela.
O controle concentrado brasileiro absorve características do controle austríaco, considerando que o Supremo Tribunal Federal detém a competência final e quase exclusiva da jurisdição constitucional. Além do mais, determinadas decisões do Supremo Tribunal Federal são dotadas de efeito vinculante e eficácia erga omnes, conforme dispõe o parágrafo 2º do artigo 102 da Constituição da República:
§ 2º. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Em que pese a similaridade com o sistema austríaco, o sistema de controle brasileiro também flexibiliza a competência de controle concentrado aos Tribunais de Justiça Estaduais em determinados casos.
A Constituição Federal, no parágrafo 2º do artigo 125, institui a representação de inconstitucionalidade de ato normativo estadual e municipal perante a Constituição Estadual:
Art. 125. (...) § 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
Tal permissão decorre da Forma Federativa adotada pelo Brasil (artigo 1º, caput, da CRFB), a qual atribui soberania aos Estados-membros, os quais se organizam e regem-se pelas Constituições que adotarem (artigo 25 da CRFB5). Desse modo, cabe ao Tribunal de Justiça a guarda da Constituição Estadual.
Conforme Aldo Costa (2013), se e a lei municipal ou estadual for declarada constitucional, a decisão terá eficácia erga omnes restrita ao âmbito da Constituição Estadual. Tal situação não impede a declaração de inconstitucionalidade em face da Constituição da República, em sede de controle difuso ou concentrado. No entanto, conforme dispõe Gilmar Mendes (1999), se a decisão do Tribunal de Justiça declarar a nulidade da norma municipal ou estadual impugnada, com trânsito em julgado, não haverá objeto para a arguição de inconstitucionalidade no âmbito do Supremo, por haver a norma deixado de existir na esfera do ordenamento que integrava.
Assim, o ordenamento jurídico brasileiro adota a coexistência de dois sistemas de controle concentrado de constitucionalidade: estadual e federal.
4. Peculiaridades do controle concreto de constitucionalidade brasileiro
No julgamento de Marbury vs. Madison, o modelo americano de constitucionalidade foi consolidado. Assim, a partir de um caso concreto, foi atribuída à Suprema Corte dos Estados Unidos a competência para julgar as normas jurídicas dentro da legalidade das normas constitucionais.
O controle de constitucionalidade norte-americano tem a característica de ser incidental, na medida em que é exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal. Assim, deve haver a análise do fundamento da pretensão do autor, sendo incidental sobre situação pré-existente. Também é caracteristicamente difuso, pois qualquer juiz pode verificar se uma determinada lei ou ato normativo é inconstitucional.
Assim, tribunais federais e estaduais, independentemente da hierarquia, podem aferir a constitucionalidade da lei e, havendo o entendimento de inconstitucionalidade, podem afastar sua incidência no caso concreto. Assim, o julgamento trará efeitos inter partes e a decisão terá efeito ex tunc, ou seja, efeito retroativo.
Em última instância, o Tribunal Constitucional tem a competência para julgar a constitucionalidade da lei, com decisão que orientará os demais juízos na resolução de controvérsias semelhantes, ou seja, proferindo uma stare decisis (força dos precedentes).
Conforme ocorre o controle difuso americano, no controle difuso brasileiro, todos os juízes têm competência para analisar a constitucionalidade das leis e a declaração de inconstitucionalidade também traz efeitos inter partes e ex tunc. No entanto, no Brasil existe a chamada cláusula de reserva de plenário, segundo a qual a inconstitucionalidade só pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros dos tribunais, ou dos integrantes de órgão especial (artigo 97 da CRFB).
Porém, ao contrário do que ocorre no controle norte-americano, através da stare decisis, no controle difuso brasileiro o Senado Federal detém a competência para suspender a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, conforme o artigo 52 da Constituição Federal:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (…)
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Assim, segundo a teoria tradicional, a inconstitucionalidade da lei poderá ter por efeitos erga omnes e ex nunc se o Senado Federal suspender sua execução. Frise-se que se trata de uma possibilidade, e não uma obrigação do Senado Federal.
Todavia, o STF passou a acolher a teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade.
4.1. Abstrativização do controle difuso de constitucionalidade
Em que pese a teoria tradicional não prever os efeitos erga omnes e vinculante para as decisões em sede de controle difuso, o Supremo Tribunal Federal passou a acolher a teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade. Desse modo, a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo em sede de controle difuso, terá os mesmos efeitos vinculante e erga omnes do controle concentrado.
Tal mudança ocorreu porque o Tribunal decidiu que o artigo 52, X, da Constituição sofreu mutação constitucional. Desse modo, o ser de apenas dar publicidade à decisão do Plenário do STF, que já seria dotada, tanto no controle concentrado quanto no difuso, de eficácia vinculante erga omnes (STF, ADI 3.406 e 3.470).
4.2 Súmulas Vinculantes
A figura da súmula vinculante foi introduzida no direito brasileiro pela EC nº. 45/2004. Dispõe o artigo 103-A da Constituição da República:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
Desse modo, a Súmula se assemelha com a “stare decisis” do direito norte-americano, na medida em que possui efeitos vinculantes. Discorre André Ramos Tavares (2012, p.310):
Mais recentemente, com a criação da súmula vinculante, construiu- -se uma ponte definitiva entre o controle difuso-concreto da constitucionalidade das leis e o controle abstrato-concentrado, já que as decisões proferidas no primeiro contexto poderão alcançar os efeitos próprios do segundo modelo, desde que sejam incorporadas no enunciado de uma súmula vinculante.
4.3 Ação civil pública
Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 424993 DF; RE: 438328 DF; RE 227159, DF), pode ser realizado o controle de constitucionalidade em sede de ações coletivas, como a ação civil pública, desde que de forma incidental 10.
A ação civil pública foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro por meio da da Lei Federal nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Segundo Gregório Assagra de Almeida (ALMEIDA, 2003, p. 603):
A ação civil púbica é instrumento de se buscar a tutela jurisdicional de um direito coletivo em sentido amplo (difuso, coletivo ou individuais homogêneos) diante de uma lesão ou ameaça de lesão ocorrida no plano da concretude. Não se trata, assim, de processo objetivo. É processo de partes, em que se discute direito coletivo subjetivo pertencente a uma comunidade ou coletividade de pessoas.
Assim, em ação civil pública sobre direitos difusos, pode haver a declaração de inconstitucionalidade de lei, desde que ela seja a causa de pedir, não o pedido. Nesse sentido dispõe Hugo Nigro Mazzilli (MAZZILLI, 2005, p. 129):
Assim como ocorre nas ações populares e mandados de segurança, ou em qualquer outra ação cível, a inconstitucionalidade de um ato normativo pode ser a causa de pedir (não o próprio pedido) de uma ação civil pública ou coletiva.
Em que pese a doutrina e a jurisprudência ainda divergirem acerca da possibilidade ou não da admissibilidade de controle difuso em ação civil pública, grande parte dos doutrinadores entende pela possibilidade do controle difuso em ação civil pública.
Inicialmente, os doutrinadores que discordam acerca da referida possibilidade entendem impossível a discussão da inconstitucionalidade da lei no caso específico, pois a ação civil pública defende interesse público genérico e amplo.
Gilmar Mendes (2010, p.1255), um dos doutrinadores que discorda acerca do controle difuso em ação civil pública, discorre que:
[...] a decisão que, em ação civil pública, afastar a incidência de dada norma por eventual incompatibilidade com a ordem constitucional, acabará por ter eficácia semelhante à das ações diretas de inconstitucionalidade, isto é, eficácia geral e irrestrita.
Assim, haveria confusão entre as ações (ADI e ACP) e seus efeitos. Ainda, há o argumento de que, admitido o controle em ação civil pública, o rol numerus clausus de legitimados para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade (artigo 103 da CRFB) seria afrontado, na medida que a lista de legitimados diverge daquela elencada na Constituição. Nesse sentido dispõe Gilmar Mendes (2010, p.1257):
Não se pode negar que a abrangência que se empresta – e que se há de emprestar à decisão proferida em ação civil pública – permite que com uma simples decisão de caráter prejudicial se retire qualquer efeito útil da lei, o que acaba por se constituir, indiretamente, numa absorção de funções que a Constituição quis deferir ao Supremo Tribunal Federal.
Em outro sentido, a corrente a favor da possibilidade do controle difuso de constitucionalidade em ações coletivas afirma que o processo objetivo e a ação civil pública não se confundem. Gilberto Schafer afirma que (2002, p.126):
Na ACP, há partes ativas que são substituídas e são beneficiárias na extensão do pedido. Essas partes são atingidas por efeitos concretos das medidas, diferente da ação objetiva na qual se pode pedir a inconstitucionalidade de uma lei que jamais incidiria.
Outrossim, frise-se que, sobre a inconstitucionalidade, não vão incidir os efeitos da coisa julgada, uma vez que se trata de apreciação da questão prejudicial, sendo a inconstitucionalidade mera causa de pedir, presente na fundamentação da sentença, conforme dispõe o Código de Processo Civil: Artigo 469: Não fazem coisa julgada: [...] II- a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo.
Considerando que na ação civil pública não há coisa julgada, não há que se falar em efeito erga omnes. Desse modo, não há nenhum efeito em relação à constitucionalidade. Gilberto Schafer (2002, p.128) argumenta que:
Na ACP, o que faz coisa julgada erga omnes, quando se trata de direito ou interesse difuso, é a tutela do bem específico que foi colocado em jogo, como a despoluição do rio, o restabelecimento do meio ambiente afetado ou a retirada do produto perigoso. Qualquer declaração incidente de inconstitucionalidade não fará coisa julgada ao Supremo Tribunal, como se afirmou, ficando aquele Tribunal livre para decidir em sentido contrário ao decidido anteriormente.
Assim, enquanto na ação direta de inconstitucionalidade a questão da (in)constitucionalidade da norma está no dispositivo da decisão, havendo a produção da coisa julgada e dos efeitos erga omnes, diferentemente do que ocorre na ação civil pública. Desse modo, não há confusão das ações e nem se seus de efeitos.
Desse modo, no sistema de controle brasileiro existe o controle de constitucionalidade coletivo.
5. Conclusão
No Brasil, há um fenômeno de compartilhamento entre institutos, conceitos, categorias e preocupações dos dois modelos clássicos de controle da constitucionalidade das leis (o modelo abstrato-concentrado e o concreto-difuso).
Em que pese as fortes influências do direito norte-americano e europeu, o sistema de controle brasileiro possui institutos próprios, que se adaptam à realidade do seu sistema jurídico. Outrossim, conforme explanado no presente trabalho, o sistema de controle de constitucionalidade vem sofrendo mutações que garantem maior efetividade e aplicabilidade no cenário jurídico brasileiro.
Conforme sustenta Marcus Vinicius Furtado Coêlho (2016), nessa construção do modelo brasileiro, percebe-se um controle que perpetua o controle difuso e incidental, mas aprofunda o concentrado e o abstrato, que se vale de mecanismos próprios do common law, como a stare decisis. Assim, o modelo de controle de constitucionalidade brasileiro é manifestamente concentrado e abstrato, a fim de valorizar o Tribunal Constitucional como um tribunal de precedentes. Ao unir as tradições, o sistema jurídico brasileiro agrega experiências para construir um modelo especial que amplia os poderes do Tribunal Constitucional.
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