Afinal, o defensor dativo é funcionário público para fins penais?
De acordo com o STJ, SIM. Aqueles que se enquadrarem no art. 327 do Código Penal, caput: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.”
Em 2013, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se sobre essa questão, reconhecendo que o Advogado dativo é funcionário público para fins penais podendo, inclusive, ser acusado pela prática de prevaricação, concussão, corrupção passiva e muitos outros crimes.
Mas a mesma regra funciona para o DEFENSOR AD HOC?
Tecnicamente, há diferença entre o Defensor Dativo e o Defensor Ad Hoc. O Defensor Ad Hoc é o advogado nomeado pelo juiz para a defesa do acusado em determinado ato processual. Exemplifico: caso o defensor constituído pelo réu, devidamente intimado, não compareça a certa audiência, para ouvir uma testemunha, o magistrado nomeia um advogado para o ato (ad hoc), preenchendo a finalidade para o qual se destina SEM REMUNERAÇÃO e para todos os efeitos, não é considerado funcionário público. No entanto o Defensor Dativo é o advogado nomeado pelo juiz para defender o réu gratuitamente, podendo ou não receber remuneração paga pelo Estado, conforme cada caso, os Defensores Dativos são remunerados pelos cofres públicos e desempenham uma atividade transitória, pois, normalmente, atuam de forma esporádica em alguns processos ou atos processuais específicos.
Segue ementa para melhor elucidação,
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO (ARTIGO 316 DO CÓDIGO PENAL). DEFENSOR DATIVO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DESEMPENHO DE FUNÇÃO PÚBLICA. ENQUADRAMENTO NO ARTIGO 327 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
1. De acordo com o artigo 134 da Constituição Federal, a defesa em juízo das pessoas necessitadas é incumbência da Defensoria Pública, considerada instituição essencial à função jurisdicional do Estado.
Trata-se, portanto, de função eminentemente pública, pois destinada a garantir a ampla defesa constitucionalmente prevista em favor de todos os acusados em processo penal, independentemente da capacidade financeira de contratação de um profissional habilitado.
2. Embora não sejam servidores públicos propriamente ditos, pois não são membros da Defensoria Pública, os advogados dativos, nomeados para exercer a defesa de acusado necessitado nos locais onde o referido órgão não se encontra instituído, são considerados funcionários públicos para fins penais, nos termos do artigo 327 do Código Penal Doutrina.
3. Tendo o recorrente, na qualidade de advogado dativo, exigido para si vantagem indevida da vítima, impossível considerar a sua conduta atípica como pretendido no reclamo.
[…]
(RHC 33.133/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 05/06/2013)
Por outro lado, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por meio da Quarta Câmara Criminal, já se manifestou pela ausência de função pública por parte do Advogado dativo, “in verbis”:
APELAÇÃO. ART. 316, CAPUT, DO CP. CONCUSSÃO. ADVOGADO DATIVO. COBRANÇA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. ELEMENTAR NÃO CONFIGURADA. O defensor dativo, ao contrário do integrante da Defensoria Pública, não exerce função pública, mas somente munus publicum, não podendo ser considerado funcionário público, para fins penais. Fato atípico. Apelação da defesa provida, para absolver o acusado.
(Apelação Crime Nº 70048117394, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 13/09/2012)
Fica o questionamento, sendo mais razoável a decisão do TJRS: o que distingue o desempenho das funções de Advogado dativo e de Advogado privado (que não está atuando como dativo)? A remuneração pelos cofres públicos? Como isso pode ser determinante para que se considere como exercício de função pública, se o art. 327 do Código Penal menciona que será funcionário público ainda que atue “sem remuneração”?
Destarte, cria-se um paradoxo: todos os Advogados (dativos ou não) são funcionários públicos para fins penais ou jamais são funcionários públicos, ainda que atuem como dativos, porque o que exercem é um múnus público, e não uma função pública.
Referências
TALON, Evinis. Advogado dativo é funcionário público para fins penais?. EVINIS TALON, 2021. Disponível em: <https://evinistalon.com/advogado-dativo-e-funcionario-publico-para-fins-penais/>. Acesso em: 16, junho de 2021.
