RESUMO:
O presente estudo trata das consequências jurídicas do contrato de trabalho firmado com estrangeiro em situação irregular no Brasil. Para tanto, apresenta a condição jurídica do estrangeiro no brasil, tipos de vistos e requisitos de permanência em território brasileiro. Por inércia legislativa o judiciário brasileiro adota como fundamento garantidor de direitos trabalhistas decorrente da relação de emprego firmada com estrangeiro em situação irregular no pais os princípios constitucionais da igualdade, dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. A aprovação da Lei da Migração ( Lei Nº 13445 de 24 de maio de 2017) regulamentou a matéria garantindo aos estrangeiros o cumprimento de obrigações legais e contratuais trabalhistas.
Palavras chave: Direito do Trabalho – trabalhador estrangeiro – situação irregular - direitos trabalhistas - consequências jurídicas
- INTRODUÇÃO:
A imigração é uma constante histórica do Brasil, que deve sua evolução econômica a muitos imigrantes vindos de outras continentes. Os imigrantes vindos, por escolha própria ou em virtude de acontecimentos alheios as suas vontades, como no caso dos refugiados, formalmente ou não, chegam aqui na expectativa de prosperarem e viverem em condições dignas e distintas das vivenciadas em seus países de origem, desconhecendo, no entanto, os limites legais, principalmente quanto ao direito ou não ao trabalho.
Deste modo, o presente artigo tem por objetivo identificar os requisitos de ingresso e permanência do estrangeiro no Brasil, analisando os direitos, garantias e deveres do trabalhador legal e ilegal, com enfoque no estudo das consequências jurídicas decorrentes dos contratos de trabalhos firmados com trabalhadores imigrantes em permanência irregular no país.
2. A CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL
A condição jurídica do estrangeiro no Brasil é definida pela Lei nº 6.815/80, regulamentada pelo decreto Lei Nº 86.715/81, conhecida como Estatuto do Estrangeiro.
Segundo Florisbal de Sousa Del´Olmo, estrangeiro é todo o ser humano que se ausenta do Estado do qual é nacional, cuja condição jurídica é dada pelo Estado de ingresso:
“A noção de estrangeiro emere naturalmente: todo o ser humano que se ausenta do Estado do qual é nacional assume o status de estrangeiro. A condição jurídica dessa pessoa depende de cada Estado, pois os países gozam de autonomia para oferecer a ela o tratamento que lhes parecer mais adequado.” [2]
O artigo 1º do Estatuto do Estrangeiro estabelece que, em tempo de paz, qualquer estrangeiro poderá, satisfeitas as condições da Lei, entrar e permanecer no Brasil e dele sair, resguardados os interesses nacionais.
2.1 Dos requisitos de entrada e permanência no Brasil:
A entrada e permanência do Estrangeiro no Brasil está condicionada a concessão do visto que é individual podendo estender-se a dependentes legais e em situações distintas, conforme segue:
“O visto é o documento concedido pelas Representações Consulares do Brasil no exterior que possibilita o ingresso e a estada de estrangeiros no território nacional, desde que satisfeitas as condições previstas na legislação vigente.
Para solicitar o visto, o cidadão estrangeiro deverá apresentar Formulário de Pedido de Visto devidamente preenchido, documento de viagem válido, comprovante de pagamento dos emolumentos consulares, Certificado Internacional de Imunização - quando necessário -, e demais documentos específicos para o tipo de visto solicitado.”[3]
O artigo 4º do Estatuto do Estrangeiro estabelece os tipos de concessão de visto, senão vejamos:
"Art. 4º Ao estrangeiro que pretenda entrar no território nacional poderá ser concedido visto:
I - de trânsito;
II - de turista;
III - temporário;
IV - permanente;
V - de cortesia;
VI - oficial; e
VII - diplomático.
Parágrafo único. O visto é individual e sua concessão poderá estender-se a dependentes legais, observado o disposto no artigo 7º."
O visto de turista poderá ser concedido ao estrangeiro que viaje ao Brasil em caráter temporário, sem qualquer intuito imigratório ou de exercício de atividade remunerada, ou seja:
“O visto de turista será concedido ao estrangeiro que viaje ao Brasil em caráter temporário, sem qualquer intuito imigratório ou de exercício de atividade remunerada. O visto de turista poderá ser concedido para viagens com fins de turismo ou para participação em concursos artísticos, competições esportivas, conferências, seminários, congressos ou reuniões, entre outras atividades, - desde que não haja recebimento de remuneração."[1]
O prazo de validade do visto de turista será de até cinco anos, com estadas não excedentes a noventa dias, prorrogáveis por igual período, totalizando o máximo de cento e oitenta dias por ano:
Art. 12. O prazo de validade do visto de turista será de até cinco anos, fixado pelo Ministério das Relações Exteriores, dentro de critérios de reciprocidade, e proporcionará múltiplas entradas no País, com estadas não excedentes a noventa dias, prorrogáveis por igual período, totalizando o máximo de cento e oitenta dias por ano.[2]
De acordo com a legislação vigente, o visto temporário poderá ser concedido ao estrangeiro que pretenda vir ao Brasil nas seguintes situações:
I - em viagem cultural ou em missão de estudos;
II - em viagem de negócios;
III - na condição de artista ou desportista;
IV - na condição de estudante;
V - na condição de cientista, pesquisador, professor, técnico ou profissional de outra categoria, sob regime de contrato ou a serviço do governo brasileiro; (Redação dada pela Lei nº 13.243, de 2016)
VI - na condição de correspondente de jornal, revista, rádio, televisão ou agência noticiosa estrangeira.
VII - na condição de ministro de confissão religiosa ou membro de instituto de vida consagrada e de congregação ou ordem religiosa. (Incluído pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
VIII - na condição de beneficiário de bolsa vinculada a projeto de pesquisa, desenvolvimento e inovação concedida por órgão ou agência de fomento.
O prazo de duração do visto temporário, em regra, corresponde à duração da missão, do contrato, ou da prestação de serviços, comprovada perante a autoridade consular, observado o disposto na legislação trabalhista.
Ao estrangeiro na condição de ministro de confissão religiosa ou membro de instituto de vida consagrada e de congregação ou ordem religiosa o prazo do visto é de até um ano.
No caso de visto temporário concedido a Estudante, o prazo será de até 1 (um) ano, prorrogável, quando for o caso, mediante prova do aproveitamento escolar e da matrícula.
O prazo de estada no Brasil concedido aos estrangeiros em viagem de negócios e na condição de artista ou desportista, assim como aos correspondentes de jornal, revista, rádio, televisão ou agência noticiosa estrangeira, será de até noventa dias.
Ao estrangeiro na condição de artista ou desportista de cientista, pesquisador, professor, técnico ou profissional de outra categoria, sob regime de contrato ou a serviço do governo brasileiro, só se concederá o visto temporário se satisfizer às exigências especiais estabelecidas pelo Conselho Nacional de Imigração e for parte em contrato de trabalho, visado pelo Ministério do Trabalho, salvo no caso de comprovada prestação de serviço ao Governo brasileiro.
O visto permanente poderá ser concedido ao estrangeiro que pretenda se fixar definitivamente no Brasil, com objetivo primordial de propiciar mão-de-obra especializada aos vários setores da economia nacional, visando à Política Nacional de Desenvolvimento em todos os aspectos:
Art. 16. O visto permanente poderá ser concedido ao estrangeiro que pretenda se fixar definitivamente no Brasil.
Parágrafo único. A imigração objetivará, primordialmente, propiciar mão-de-obra especializada aos vários setores da economia nacional, visando à Política Nacional de Desenvolvimento em todos os aspectos e, em especial, ao aumento da produtividade, à assimilação de tecnologia e à captação de recursos para setores específicos. (Redação dada pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Para obtenção do visto permanente o estrangeiro deverá satisfazer, além dos requisitos referidos no artigo 5º do Estatuto do Estrangeiro[3], as exigências de caráter especial previstas nas normas de seleção de imigrantes estabelecidas pelo Conselho Nacional de Imigração.
A concessão do visto permanente é pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos ao exercício de atividade certa e à fixação em região determinada do território nacional.
Às vítimas de tráfico de pessoas no território nacional, independentemente de sua situação migratória e de colaboração em procedimento administrativo, policial ou judicial será concedido residência permanente, enquanto perdurar a colaboração.
Ainda, o visto ou a residência permanente poderá ser concedido a título de reunião familiar, mediante procedimentos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Justiça e Cidadania, aos seguintes estrangeiros: “I - a cônjuges, companheiros, ascendentes e descendentes; e II - a outros membros do grupo familiar que comprovem dependência econômica ou convivência habitual com a vítima.”
2.2 Das Medidas protetivas ao estrangeiro:
Visando maior prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas e atuação efetiva de medidas de atenção às vítimas e de penalização aos investigados, acusados ou de interpostas pessoas relacionadas ao crime de tráfico de pessoas, em 06 de outubro de 2016 foi editada a Lei Nº 13.344.
A referida lei dispõe sobre o tráfico de pessoas cometido no território nacional contra vítima brasileira ou estrangeira e no exterior contra vítima brasileira, cujo enfrentamento ao tráfico de pessoas compreende a prevenção e a repressão desse delito, bem como a atenção às suas vítimas.
A referida lei alterou o artigo 13 do Código Penal Brasileiro que passou a vigorar acrescido do seguinte art. 149-A:
“Tráfico de Pessoas
Art. 149-A. Agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de:
I - remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo;
II - submetê-la a trabalho em condições análogas à de escravo;
III - submetê-la a qualquer tipo de servidão;
IV - adoção ilegal; ou
V - exploração sexual.
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1o A pena é aumentada de um terço até a metade se:
I - o crime for cometido por funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las;
II - o crime for cometido contra criança, adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência;
III - o agente se prevalecer de relações de parentesco, domésticas, de coabitação, de hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego, cargo ou função; ou
IV - a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional.
§ 2o A pena é reduzida de um a dois terços se o agente for primário e não integrar organização criminosa.”
O enfrentamento ao tráfico de pessoas atenderá os princípios do respeito à dignidade da pessoa humana; da promoção e garantia da cidadania e dos direitos humanos; da universalidade, indivisibilidade e interdependência; da não discriminação por motivo de gênero, orientação sexual, origem étnica ou social, procedência, nacionalidade, atuação profissional, raça, religião, faixa etária, situação migratória ou outro status; da transversalidade das dimensões de gênero, orientação sexual, origem étnica ou social, procedência, raça e faixa etária nas políticas públicas; da atenção integral às vítimas diretas e indiretas, independentemente de nacionalidade e de colaboração em investigações ou processos judiciais e; da proteção integral da criança e do adolescente (artigo 2ª da Lei 13.444/16).
A repressão ao tráfico de pessoas dar-se-á por meio da cooperação entre órgãos do sistema de justiça e segurança, nacionais e estrangeiros; da integração de políticas e ações de repressão aos crimes correlatos e da responsabilização dos seus autores e, da formação de equipes conjuntas de investigação (artigo 5º da Lei 13.444/16).
A recente publicação da Lei de Migração, Lei Nº 13.445, de 24 de maio de 2017, estabelece os direitos e os deveres do migrante e do visitante, regula a sua entrada e estada no País e estabelece princípios e diretrizes para as políticas públicas para o emigrante.
Nesse contexto, interessa analisar o enfrentamento e a repressão ao tráfico de pessoas concernentes ao recrutamento de trabalhadores estrangeiros mediante fraude; à submissão ao trabalho em condições análogas à de escravo e perpetuação do trabalho mediante ameaça.
3. DO ESTRANGEIRO COM VISTO DE TRABALHO NO BRASIL:
O exercício de atividade remunerada de Estrangeiro no Brasil é concedida mediante visto temporário para trabalho remunerado ou visto permanente.
Conforme já vimos, o visto temporário para fins de trabalho pode ser concedido ao estrangeiro em viagem de negócios ou na condição de cientista, pesquisador, professor, técnico ou profissional de outra categoria, sob regime de contrato ou a serviço do governo brasileiro.[1] Já o visto permanente somente é concedido aos estrangeiros que pretendem se estabelecer definitivamente no Brasil e são divididos em a) o visto permanente para investidor e b) visto de trabalho permanente:
O visto de trabalho permanente só é concedido ao estrangeiro que no Brasil atue como administrador, gerente, diretor ou executivo com poderes de gestão de sociedade civil ou comercial, grupo ou conglomerado econômico. Ainda, se demonstrado pela empresa a indispensabilidade da mão de obra e a escassez desta no Brasil, mediante autorização do Ministério do Trabalho poderá ser fornecido o visto temporário de trabalho.
Tal preceito provem da proteção ao trabalhador brasileiro que têm prioridade nas vagas e, por isso, as empresas devem justificar a necessidade da contratação do trabalhador estrangeiro.
A limitação a obtenção de visto de trabalho no Brasil tem aumentando a imigração ilegal de estrangeiros e necessidade de sustento à submissão destes estrangeiros a trabalhos informais e clandestinos. Mesmo enfrentando uma crise econômica, o Brasil é visto como uma terra de proventos e muitas vezes em condições melhores que as de seus países de origem, como a exemplo dos estrangeiros de origem Venezuelana e Colombiana.
A legislação brasileira estabelece que para um estrangeiro ter emprego remunerado no Brasil é imprescindível obter um visto de trabalho, temporário ou permanente. De acordo com a Coordenação Geral de Imigração (CGIg), órgão que integra o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), o Brasil concedeu 244.096 autorizações de trabalho a estrangeiros entre 2011 e 2014, sendo 95% temporárias e 5% permanentes.[2]
4. DO TRABALHO DO ESTRANGEIRO IRREGULAR NO BRASIL
Estrangeiro irregular é aquele que ultrapassa o determinado no visto concedido, ou por permanecerem no Brasil após esgotado o prazo legal de estada ou por atuar fora do estabelecido no visto, como por exemplo o estrangeiro que entra em território brasileiro com visto de turista e passa a exercer atividade remunerada, senão vejamos:
Art. 98. Ao estrangeiro que se encontra no Brasil ao amparo de visto de turista, de trânsito ou temporário de que trata o artigo 13, item IV, bem como aos dependentes de titulares de quaisquer vistos temporários é vedado o exercício de atividade remunerada. Ao titular de visto temporário de que trata o artigo 13, item VI, é vedado o exercício de atividade remunerada por fonte brasileira. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
O Estatuto do Estrangeiro estabelece ao infrator consequências penais, como no caso ilustrado em que o estrangeiro com amparo no visto de turista que exercer atividade remunerada estará sujeito a deportação, cobrança de multa e proibição de reingresso no país:
Art. 125. Constitui infração, sujeitando o infrator às penas aqui cominadas:
(...)
VIII - infringir o disposto nos artigos 21, § 2º, 24, 98, 104, §§ 1º ou 2º e 105:
Pena: deportação.
A legislação trata unicamente das penalidades aplicadas ao estrangeiro irregular e ao aliciante, não tratando de forma explícita das consequências jurídicas quanto aos direitos e garantias do estrangeiro que tem sua mão de obra explorada de forma clandestina.
4.1 Das Garantias trabalhistas:
A Constituição Federal garante aos estrangeiros irregulares os direitos trabalhistas reconhecidos aos brasileiros, tendo como fundamento os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade e do valor social do trabalho.
Neste sentido, cito ensinamento de Ingo Wolfgang Sarlet:
"Para além da tríade vida, liberdade e igualdade, também há outros direitos fundamentais (mesmo fora do Título II da nossa Constituição) que podem ser diretamente reconduzidos ao princípio da dignidade da pessoa humana. Saliente-se, neste contexto, que outros princípios fundamentais podem ser considerados como exigências da dignidade do indivíduo. (.....) O mesmo se aplica aos diversos princípios (como, por exemplo, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa [art. 1º, IV], os objetivos fundamentais da construção de uma sociedade justa, livre e solidária [art. 3º, inc. I] ou da erradicação da pobreza e da marginalização [art. 3º, inc. III]) que consagram, entre nós, a concepção do Estado social e aos quais podem ser reportados os direitos fundamentais sociais, sem que se desconsidere a vinculação entre estes e a garantia de uma vida digna, com liberdade e igualdade reais." (Sarlet, 2007, pág. 128-129)
Adotado como fundamentos da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana, amparada constitucionalmente no artigo 1º, III da CF, é considerada, por grande parte da doutrina, o mais importante de todo o nosso ordenamento jurídico, alicerce último dos direitos fundamentais.
O referido dispositivo constitucional traduz uma norma definidora de direitos, garantias e deveres fundamentais, incorporando um princípio e valor, não somente a norma constitucional em suas características impositivas de deveres.
De acordo com o entendimento doutrinário majoritário, a dignidade da pessoa humana independe das circunstâncias concretas, pois é inerente a toda e qualquer pessoa humana, dado que todos são iguais em dignidade, ainda que não se portem de forma igualmente digna nas suas relações com os seus semelhantes e consigo mesmas. Chamom Junior (2008) destaca:
"O princípio moderno da dignidade desenvolve-se, desenrola-se e desdobra-se jurídica e legitimamente a partir do respeito ao princípio democrático, pois. Já de um ponto de vista da Moral, o princípio da dignidade cobra-nos o respeito ao princípio da universalização. Assim, posso entender que o princípio da dignidade é um elemento normativo da Modernidade, uma exigência da qual o mundo da vida moderno não tem como se afastar sem se autodestruir." (Chamon Junior, 2008, p. 438)
Ainda, conceituando a dignidade da pessoa humana, trazemos a baila, também, os ensinamentos de Sarlet (2001, p. 60):
"[...] a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos."
A dignidade da pessoa humana, como qualidade intrínseca do ser humano é irrenunciável, inalienável, instransferível e irrevogável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade.
Neste caminho, a jurisprudência adota o princípio da dignidade da pessoa humana como balizador das decisões que visam a restabelecer a paz face à violação dos direitos fundamentais, tornando-se a dignidade da pessoa humana o valor fundante de todo e qualquer direito atrelado à proteção e ao desenvolvimento de todas as pessoas.
Até porque "os direitos fundamentais estão relacionados com os documentos do direito internacional, com aspiração à validade universal, para todos os povos e tempos, o que revela, com isso, um evidente caráter supranacional" (SARLET, 2006, p. 36).
A análise da controvérsia do reconhecimento dos direitos trabalhistas aos trabalhadores estrangeiros que estão de forma irregular no Brasil, partem do princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que o reconhecimento dos direitos trabalhistas viabiliza a própria subsistência do indivíduo e encerra, em sua essência, o valor social do trabalho, outro fundamento da República, sem o qual não se alcança uma existência digna:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
(...)
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios [...]”
A garantia de inviolabilidade assegurada constitucionalmente ao direito do trabalho, independe, portanto, da situação migratória do estrangeiro, conforme ressaltado por José Afonso da Silva (2009) em que a regra é de que estes estrangeiros residentes no País "gozem dos mesmos direitos e tenham os mesmos deveres dos brasileiros", tendo em vista que a norma constitucional não assegura "os direitos sociais, mas, em verdade, ela não restringe o gozo destes apenas aos brasileiros" (Silva, 2009, p. 335 e 339).
Portanto, dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, e em respeito ao valor social do trabalho, aos estrangeiros deve ser garantido os direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição da República, que encontram no direito ao trabalho sua fonte de existência.
Nesse diapasão o judiciário é firme em garantir os direitos consagrados aos trabalhadores nacionais como forma de igualdade e não discriminação, senão vejamos:
"Acreditamos que, muito mais que resguardo corporativo, cumpre ao Judiciário e órgãos de fiscalização atuar na implementação de nossos compromissos como país civilizado. A doutrina contemporânea é pacífica na consagração da igualdade e não discriminação como um dos pilares do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Assim foi assinalado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em opinião consultiva em que se registrou alcance especial dessa concepção aos trabalhadores migrantes. Também estabeleceu que a proibição de discriminação abarca tanto a totalidade de direitos trabalhistas, como as condições de exercício no plano processual(4). Em resumo, a Corte consagrou a ideia defendida por BEAUDONNET de que o Judiciário compartilha também da responsabilidade de dar aplicação aos convênios ratificados, contribuindo ao cumprimento das obrigações internacionais do Estado e à plena aplicação da ordem constitucional (5). Por consequência, pensamos que mesmo os estrangeiros em situação de trabalho irregular, embora não possam permanecer no posto de trabalho sem regularização, possuem todos os direitos consagrados aos trabalhadores nacionais." (CLT Comentada, 2014, p. 163/164)
O Tribunal Superior do Trabalho reconhece que o estrangeiro em situação migratória irregular deve ter os direitos decorrentes da relação de emprego resguardados, conforme demonstra os arestos transcritos:
RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. PERÍODO DE 13.01.1998 A 17.02.2000. ESTRANGEIRO SEM VISTO DE PERMANÊNCIA. O valor social do trabalho foi erigido à condição de fundamento da República, constitucionalmente responsável por assegurar a todos existência digna (CF, art. 170, caput), a qual demanda, para a sua concretização, a realização do direito fundamental à igualdade (CF, art. 5º, caput). Tal direito, por sua vez, estende-se a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País, sem distinção de qualquer natureza-, ressalvadas as restrições previstas na própria Carta Magna. A garantia de inviolabilidade do aludido direito independe, portanto, da situação migratória do estrangeiro. A regra, pois, é, na lição de José Afonso da Silva, que estes estrangeiros residentes no País gozem dos mesmos direitos e tenham os mesmos deveres dos brasileiros, sendo certo que o referido art. 5º não limita, de outro lado, o gozo dos direitos sociais apenas aos brasileiros, tanto que prevê, no art. 7º da Lei Fundamental, os direitos dos trabalhadores, que são extensivos a todos, urbanos e rurais, sem restrições (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 32ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2009, p. 335 e 339). Por força, pois, dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, faz jus o autor aos direitos sociais (CF, art. 7º) - que encontram no direito ao trabalho sua fonte de existência - e, consequentemente, ao reconhecimento da relação de emprego, pois configurados os elementos fático-jurídicos indispensáveis à sua caracterização. Respalda a tese adotada a promulgação, pelo Decreto nº 6.964/2009 (DOU de 08.10.2009), do Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL, que conferiu aos cidadãos dos Estados Partes do Bloco igualdade na aplicação da legislação trabalhista, independentemente da regularidade da situação migratória. Precedente da 6ª Turma. Revista conhecida e não provida. (RR-29300-72.2005.5.08.0005, Rel. Min. Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT de 11/6/2010)
RECURSO DE REVISTA - EMPREGADO ESTRANGEIRO IRREGULAR NO BRASIL - INEXISTÊNCIA DO DOCUMENTO DE IDENTIDADE DE QUE TRATAM OS ARTIGOS 359 DA CLT E 21, § 1º, DA LEI Nº 6.815/80 - NULIDADE DA CONTRATAÇÃO - INEXISTÊNCIA - ARTIGO 3º DO PROTOCOLO DE COOPERAÇÃO E ASSISTÊNCIA JURISDICIONAL EM MATÉRIA CIVIL, COMERCIAL, TRABALHISTA E ADMINISTRATIVA DO MERCOSUL, INCORPORADO AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO NOS TERMOS DO DECRETO Nº 2.067/1996. Trata-se a presente controvérsia de se saber se há ou não nulidade da contratação de estrangeiro decorrente do fato de não ser ele portador de documento de identidade previsto pelos artigos 359 da CLT e 21, § 1º, da Lei nº 6.815/80. Com efeito, são fundamentos da República Federativa do Brasil, dentre outros, -a dignidade da pessoa humana- e -os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa- (art. 1º, III e IV, da Constituição Federal de 1988), bem como consta dentre seus objetivos fundamentais -promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação- (art. 3º, IV), sendo ainda mais contundente a enunciação do princípio constitucional da isonomia, que se refere expressamente -aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País- (art. 5º, caput) e igualdade em direitos e obrigações, salvo expressa disposição em lei (incisos I e II daquele mesmo artigo). Feitas essas considerações, e tendo-se em vista que seria absolutamente inconcebível que um contrato de trabalho envolvendo trabalhador brasileiro pudesse vir a ser judicialmente declarado nulo por causa da mera inexistência de um documento de identidade, é inequívoca a conclusão de que assiste razão ao Reclamante. Acrescente-se que, conforme indicado com precisão na revista, o artigo 3º do Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, cujos signatários são os Governos da República Argentina, da República Federativa do Brasil, da República do Paraguai e da República Oriental do Uruguai, celebrado em 1992 na cidade de Las Leñas, província de Mendoza, Argentina, e incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto Legislativo nº 55, promulgado, por sua vez, pelo anexo do Decreto nº 2.067, de 12.11.96, dispõe que -os cidadãos e os residentes permanentes de um dos Estados Partes gozarão, NAS MESMAS CONDIÇÕES DOS CIDADÃOS e residentes permanentes do outro Estado Parte, do livre acesso à jurisdição desse Estado para a defesa de seus direitos e interesses- (grifos não constantes do original). Esclareça-se que o excelso STF, desde sempre o órgão de cúpula do Poder Judiciário Brasileiro e guardião da Constituição, tem tradicionalmente demonstrado uma sensibilidade para com o cumprimento de atos normativos editados em razão da conjuntura internacional que tenham reflexos nas relações trabalhistas internas, motivo outro pelo qual há que se reformar o r. decisum ora recorrido. Nesse sentido, e a título de ilustração, precedente da e. 2ª Turma daquele Augusto Pretório que julgou improcedente o pedido de reintegração de empregado italiano dispensado em razão de sua nacionalidade por força do Decreto nº 4.638/42, que permitia a rescisão do contrato de trabalho dos empregados -súditos das nações com as quais o Brasil rompeu relações diplomáticas ou se encontra em estado de beligerância- (STF-RE-33.938/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Álvaro Moutinho Ribeiro da Costa, DJU de 24.7.1957). Ainda como reforço de argumentação, tem-se que a eventual manutenção do v. acórdão do Regional implicaria uma dupla injustiça - primeiro com os trabalhadores estrangeiros em situação irregular no País que, não obstante tenham colocado sua força de trabalho à disposição do empregador, ver-se-ão privados da devida remuneração em razão de informalidade de cuja ciência prévia o empregador estava obrigado pelo artigo 359 da CLT; e segundo, com os próprios trabalhadores brasileiros, que poderiam vir a ser preteridos pela mão-de-obra de estrangeiros irregulares em razão do custo menor desses últimos, como tragicamente sói acontecer nas economias dos países do Hemisfério Norte. Finalmente, há que ser salientada a notória jurisprudência do excelso STF, segundo a qual os decretos que inserem tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro têm a mesma hierarquia das leis ordinárias, o que afasta, no particular, o entendimento deste c. Tribunal no sentido de que normas infralegais não se enquadram na hipótese do artigo 896, -c-, da CLT. Nesse sentido, a título de ilustração, arestos do Pleno do excelso STF, nos termos da Súmula nº 401 daquele c. Tribunal (STF-ADIn-MC-1480/DF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJU de 18.5.2001, p. 429, e Ement. Vol. 2031-02, p. 213; STF-Ext-662/Peru, Extradição, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJU de 30.5.97, p. 23.176, e Ement. Vol. 1871-01, p. 15). Recurso de revista provido. (RR-750094-05.2001.5.24.5555, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, 6ª Turma, DJ de 29/9/2006)
A jurisprudência demonstra que mesmo se tratando o empregado de pessoa estrangeira, o fato de não possuir a regularidade necessária para a contratação, tal fato não importa impossibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego.
A recente Lei da Migração, Lei Nº 13445/2017, regulamenta o que já vinha sendo decidido pelo judiciário, garantindo o cumprimento de obrigações legais e contratuais trabalhistas e de aplicação das normas de proteção ao trabalhador, sem discriminação em razão da nacionalidade e da condição migratória, conforme o artigo 4º, verbis:
Art. 4o Ao migrante é garantida no território nacional, em condição de igualdade com os nacionais, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como são assegurados:
(...)
XI - garantia de cumprimento de obrigações legais e contratuais trabalhistas e de aplicação das normas de proteção ao trabalhador, sem discriminação em razão da nacionalidade e da condição migratória;
Assim, podemos definir que aos estrangeiros irregulares no Brasil é garantido os mesmos direitos trabalhistas concedidos aos Brasileiros e aos estrangeiros regulares.
4.2 Das Consequências Jurídicas:
A imigração de trabalhador é uma constante no Brasil, que tem aumentado anualmente e muitos entram no país sem a concessão de visto de trabalho, mas acabam laborando na informalidade.
É vedado às empresas a contratação de estrangeiro, exceto aqueles portadores de visto temporário ou permanente, nas condições de trabalho e respeitados os requisitos já expostos acima, como autorização para o trabalho concedida pela Coordenação de Imigração e o Ministério do Trabalho e Emprego.
A contratação de estrangeiro irregular trata-se de infração que conduz a sanções ao empregador e ao trabalhador. Ao empregador o pagamento de multa de 30 vezes o maior valor de referência (artigo 125, inciso VII, da Lei n.º 6.815, de 19/08/1980) e, para o estrangeiro sua deportação (artigo 125, inciso VIII, da Lei n.º 6.815, de 19/08/1980).
Não fosse isso, conforme verificamos no tópico anterior, embora seja autorizada a atividade remunerada somente para os estrangeiros regularmente registrados, os efeitos jurídicos trabalhistas são extensivos aos trabalhadores estrangeiros irregulares, a teor do disposto no artigo 95 Lei da 6.815 e dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade e valor social do trabalho, sem exclusão de futura deportação.
A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) veda às empresas instaladas no território nacional, a contratação de trabalhador estrangeiro que não possua carteira de trabalho, vejamos:
Art. 359 - Nenhuma empresa poderá admitir a seu serviço empregado estrangeiro sem que este exiba a carteira de identidade de estrangeiro devidamente anotada.
Parágrafo único - A empresa é obrigada a assentar no registro de empregados os dados referentes à nacionalidade de qualquer empregado estrangeiro e o número da respectiva carteira de identidade.
O descumprimento dessa obrigação pelas empresas com a contratação de estrangeiro sem visto de trabalho, não as eximem de suas obrigações, gerando efeitos contratuais, eis que:
“Os dados referentes ao trabalhador estrangeiro devem ser transportados para a ficha de registro de empregados, obrigação que também é patronal, e sua inobservância não acarreta ônus ao trabalhador. Em síntese, o descumprimento do presente artigo não tem o condão de atrair a nulidade do contrato de trabalho, com vistas a beneficiar o empregador com sua própria torpeza, pois estamos diante de um contrato de trabalho proibido e não de um contrato com objeto ilícito. Os direitos trabalhistas devem ser assegurados como se fosse válido o contrato, já que não é possível devolver ao trabalhador a energia despendida com a prestação do trabalho sem observância dos ditames legais. O contrato de trabalho é contrato realidade” (Machado, A.C;Zainaghi, D.S, 2007, p. 242)
Assim, com base no princípio da Primazia da Realidade e cumpridos os requisitos da relação de emprego, garante-se ao estrangeiro irregular as proteções outorgadas ao trabalhador brasileiro nos termos da Constituição Federal e da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Mesmo estando em situação de ilegalidade o trabalhador estrangeiro irregular goza de todos os direitos, porquanto a nulidade dos atos não alcança os planos jurídicos da existência e da eficácia, sendo devidas todas as parcelas de natureza trabalhista decorrentes da força despendida.
Até porque no Direito do Trabalho, predomina sempre o elemento realidade sobre o elemento formal, estabelecendo-se o vínculo de emprego independentemente da vontade das partes, como nos ensina Ribeiro de Vilhena (2010, p. 87):
"Constituindo-se, a relação de emprego, dos fatos, de conduta, que exteriorizam um 'animus'. Mais, porém, que a exteriorização, esses fatos e essas condutas indicam uma realidade, sobre a qual incide a lei e faz assegurar certos efeitos (...). As conseqüências jurídicas extraem-se, diretamente, da lei sobre os fatos e não da vontade das partes".
Reconhecida a prestação de trabalho, presume-se de emprego o contrato. Essa presunção resulta hoje verticalizada pelo art. 7º, inciso I, da Constituição Federal, que inclui no rol dos direitos assegurados aos trabalhadores a relação de emprego.
Vimos assim que a situação irregular não impede a regularização contratual. Nesse passo, mesmo apresentando vícios o contrato de trabalho será válido por força da impossibilidade de retorno ao status quo ante do trabalhador, haja vista que não se tem como desfazer o trabalho já prestado e retribuído como se deve. A teoria trabalhista das nulidades tende a acatar a irretroação da nulidade decretada. Destarte, os efeitos gerados pela declaração da nulidade em regra são ex nunc.
Maurício Godinho Delgado nos leciona:
O Direito do trabalho é distinto, nesse aspecto. Aqui vigora em contra- partida, como regra geral, o critério da irretroação da nulidade decretada, a regra do efeito ex nunc da decretação judicial da nulidade percebida. Verificada a nulidade comprometedora do conjunto do contrato, este, apenas a partir de então, é que deverá ser suprimido do mundo sócio-jurídico; respeita-se, portanto, a situação fático-jurídica já vivenciada. Segundo a diretriz trabalhista, o contrato tido como nulo ensejará todos os efeitos jurídicos até o instante de decretação da nulidade – que terá, desse modo, o condão apenas de inviabilizar a produção de novas repercussões jurídicas, em face da anulação do pacto viciado (Delgado, 2013)
Portanto, a ilicitude da contratação não nulifica o ato da prestação de serviços, porquanto a força de trabalho despendida pelo trabalhador não mais a ele retorna.
Para o autor, o contrato de emprego do imigrante em situação irregular é proibido, entretanto produzirá todos os seus efeitos até a decretação da nulidade, conforme citação colacionada:
Outro exemplo corrente de aplicação plena da teoria trabalhista de nulidades] verifica-se com o trabalhador migrante irregular que tenha prestado efetivo trabalho a alguém, com os elementos da relação de emprego mas sem a necessária autorização administrativa. Nesse caso, desponta vício também na forma (ou rito) inerente ao contrato tacitamente celebrado. Não obstante a existência do defeito em um dos elementos integrantes do contrato, devem-se reconhecer todas as repercussões justrabalhistas quanto ao contrato irregularmente formado, em decorrência da aplicação da teoria especial de nulidades do Direito do Trabalho. (Delgado, 2013)
Deste modo, e com base nos princípios constitucionais o contrato não poderá ser declarado proibido em razão da condição migratória, sendo válido e produzindo todos os seus típicos efeitos trabalhistas.
5. CONCLUSÃO
Para que o estrangeiro exerça atividade remunerada no Brasil é necessário prévia autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Conselho Nacional de Imigração, como por exemplo possuir CTPS.
Aos trabalhadores estrangeiros em condições irregulares é garantido os mesmos direitos dos trabalhadores brasileiros e dos estrangeiros com visto de trabalho. Este é o entendimento adotado de forma unânime pela jurisprudência do TST, com fundamento na Constituição Federal, principalmente em face dos princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade e valor social do trabalho.
A Lei da Migração, Lei Nº 13445 de 24 de maio de 2017, regulamenta o que já vinha sendo decidido pelo judiciário, garantindo o cumprimento de obrigações legais e contratuais trabalhistas e de aplicação das normas de proteção ao trabalhador, sem discriminação em razão da nacionalidade e da condição migratória.
Embora o contrato de trabalho do migrante irregular seja proibido, o mesmo é considerado válido e produz todos os efeitos trabalhistas, inclusive recolhimento de FGTS e INSS.
O reconhecimento do vínculo empregatício não impede a deportação decorrente da entrada ou estada irregular do estrangeiro no território brasileiro, tampouco garante a permanência ou alteração de visto de permanência no país.
Os efeitos do contrato são apenas na esfera trabalhista respondendo estrangeiro em situação irregular perante e a empresa criminalmente
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL, Constituição Federal Brasileira de 1988.
BRASIL. Decreto Lei Nº 5.452/43. Consolidação das Leis do Trabalho.
BRASIL, Lei Nº 6.815/1980. Estatuto do Estrangeiro.
BRASIL, Lei Nº 13445/2017. Lei da Migração.
BRASIL. Ministério das Relações Exteriores. Portal consular. Vistos. Disponível em: http://www.portalconsular.itamaraty.gov.br/vistos>. Acesso em: 19.jun.2017;
BRASIL.http://panoramainternacional.fee.tche.br/article/os-novos-trabalhadores-imigrantes-o-sonho-brasileiro/ consulta em 20.jun.2017;
CLT interpretada artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. Organizador Antônio Costa Machado, Coordenador Domingos Sávio Zainaghi, Barueri, SP: Manole, 2007;
CLT COMENTADA, Coordenador Rodrigo Trindade de Souza, Porto Alegre, RS: LTr, 2015;
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 12 ed, São Paulo: LTR, 2013.
DEL´OMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Privado, 10ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 2014;
SARLET, Ingo Wolfgang, A eficácia dos direitos fundamentais, 7ª. ed. rev. atual. e ampl, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007;
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas, Rio de Janeiro: Editora Lumes Juris, 2004;
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 32ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2009;
VILHENA, Ribeiro de. A relação de emprego, São Paulo: Ed. Saraiva, 2010;
[1] http://www.portalconsular.itamaraty.gov.br/vistos-para-viajar-ao-brasil consulta em 19/06/17 às 23:21
[2][2] Cf. artigo 12 do Estatuto do Estrangeiro
[3] Art. 5º Serão fixados em regulamento os requisitos para a obtenção dos vistos de entrada previstos nesta Lei.
[1] Cf. Art. 13 e incisos da Lei 6.815/80.
[2] http://panoramainternacional.fee.tche.br/article/os-novos-trabalhadores-imigrantes-o-sonho-brasileiro/ consulta em 20/06/17 às 17h16min
