OS ELEMENTOS DA AÇÃO
Rogério Tadeu Romano
I – A DEMANDA
Existe o direito público à jurisdição, provida da pretensão à tutela jurídica, a qual exercida, põe o Estado a dever a prestação jurisdicional. A pretensão (exigir) se exerce através da ação processual ou demanda. Essa demanda será constituída de partes, causa petendi (próxima e remota) e pedido.
Uma ação é idêntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido” (art. 301, § 2º, CPC de 1973).
- “Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso” (art. 301, § 3º, primeira parte, CPC de 1973);
- “Há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por uma sentença de que não caiba recurso” (art. 301, § 3º, segunda parte do CPC de 1973);
II – PARTE, CAPACIDADE DE SER PARTE, LEGITIMAÇÃO AD PROCESSUM
A doutrina identifica que, desde 1885, com a obra de Wach, apontava-se a dicotomia parte material e parte processual: parte material ou substancial é o que se afirma, ou de quem se afirma ser, titular do direito material e, parte processual, o sujeito ativo ou passivo da relação jurídica processual.
Sabe-se ainda que, normalmente, o direito de invocar a tutela jurisdicional do Estado, o direito de ação, é atribuído àquele que afirma ser o titular do direito material. A parte é, geralmente, o sujeito de direito, do dever, da pretensão, da obrigação, da execução, que se discute.
Partes são aquelas pessoas, que, na relação jurídica processual, solicitam e contra as quais se solicita, em nome próprio, a tutela jurisdicional do Estado. Parte legitima é aquela que, em sendo parte, insere-se no campo subjetivo da lide conforme trazida em juízo. Se tem legitimidade para a causa, tem legitimidade ad causam. Para a parte ser legitima, há de estar íntegra a legitimação para o processo, segundo Arruda Alvim, como também há estar presente a legitimação para a causa.
O art. 472 do CPC de 2015 estabelece que “a sentença fez coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros”. Qualquer sentença pode, por efeito reflexo, beneficiar ou prejudicar terceiro. Assim, julgada procedente ação de reivindicação, o credor do réu vencido fica impedido de penhorar a coisa reivindicada, que antes garantia o seu crédito, como disse José Maria Rosa (Os elementos da ação).
Disse Arruda Alvim (Manual de Direito Processual Civil, volume II, 7ª edição, pág. 28) que a capacidade de ser parte, capacidade processual e a legitimação processual são conceitos que não se confundem.
A capacidade de ser parte é a aptidão para ter direitos e obrigações, tal como adjudicada a um sujeito de direito. A capacidade civil de exercício de direitos corresponde a capacidade para estar em juízo ou capacidade processual consoante o que se lê do Código de Processo Civil.
A capacidade processual significa que alguém pode, de forma idônea, instaurar um processo porque maior e capaz. A legitimação processual decorre, segundo Arruda Alvim, ou tem como pressuposto a capacidade processual, manifestando-se aquele a, concretamente, no processo, em face dos fatos alegados e em que se embasa a ação proposta. Ainda ensinou Arruda Alvim (obra citada, pág. 29) que a legitimação processual passiva ancora na capacidade processual do réu e se concretizará, ou seja, haverá legitimação processual passiva, se se mantiver o réu, efetivamente, como réu, no processo, igualmente em função e por causa dos fatos alegados. É um pressuposto processual. Para Arruda Alvim, da capacidade processual deflui a legitimação processual (ambas pressupostos processuais).
Isso dito, tem-se que a legitimidade para o processo é figura de natureza processual. Só o processo, em seu caminhar para a frente, dirá que é o legitimado para a ação (agir), que não é propriamente pretensão (exigir). Diz-se que a ação é a inflamação do direito ou da pretensão.
Distingue-se a capacidade processual e a legitimidade para o processo. A primeira, é a mera transposição do direito civil para o direito processual civil da capacidade de exercício; esta última, diversamente, é o direito de estar em juízo num determinado processo em concreto, como lembrou o ministro Marcelo Navarro (Mandado de Segurança Coletivo) a capacidade processual do maior e capaz nada mais é do que a translação de sua capacidade de exercício dos direitos, tais como a disciplina do direito civil para o campo do processo e daquela concretizada e admitida no processo, ter-se-á a legitimação processual, como ainda lembrou Arruda Alvim, que ainda disse que quando se fala que alguém tem capacidade para ser parte legitima, supõe-se, necessariamente,: a) que tem capacidade para agir (pressuposto processual) e que tem, in concreto, a legitimação para o processo; b como também que está preenchida a legitimatio ad causam (legitimação para a causa – uma das condições da ação). Quem é parte legitima, portanto, observadas as demais condições da ação e outros pressupostos processuais positivos, em regra, e inocorrentes quaisquer outros pressupostos processuais negativos, tem direito à sentença de mérito (doutrina abstrata da ação), que não deverá ser, necessariamente favorável a ela.
A capacidade processual é a capacidade de atuar no processo, a capacidade de ter direitos e obrigações jurídicas. É o fato, como disse Wach (La condición de abogado, in Conferencia sobre la ordenanza processal civil alemana, pág 89 – 90), de ser sujeito jurídico, a capacidade de ser sujeito ativo ou passivo da res in iudicium deducta. A capacidade de ser parte é independente da capacidade de trabalhar. O demente pode ser sujeito autor ou demandado no processo civil. A capacidade processual é a capacidade de realizar os negócios jurídicos processuais. Corresponde ao sujeito capaz de ter vontade e, segundo, a natureza do processo só o sujeito pode dispor a respeito do objeto concreto da controvérsia. Já se disse: “Uma pessoa é capaz para o processo, enquanto pode comprometer-se por contratos”(ZPO, § 51).
Todos, na medida em que personalidade jurídica (que começa com o nascimento e termina com a morte) tem legitimidade para ser parte, mas terão que ter capacidade para o seu exercício, para ter capacidade processual. Isso quem dirá é a lei civil. Todo o detentor de capacidade civil de exercício terá capacidade processual.
A capacidade significa atributo. A legitimidade envolve uma relação, o agir de uma pessoa em função de certa situação e perante outra pessoa determinada, não perdurando para todos os fins, mas somente para aqueles pertinentes a uma dada conjuntura.
Esse direito de estar em juízo num processo determinado, mesmo quando a causa não lhe diz respeito, do ponto de vista do direito material, para Arruda Alvim, corresponde ao poder de conduzir um processo ou direito de conduzir um processo, consoante a lição da doutrina alemã. É o que entendemos como legitimação extraordinária que se encontra na esfera da legitimidade ad processum. Por outro lado, Donaldo Armelin (Legitimidade para agir, pág. 116) considerou que legitimidade ad processum é apenas uma denominação dada impropriamente à capacidade processual, o recurso a tal categoria do processo alemão.
2. 1 – LITISCONSÓRCIO
A cumulação de ações com relação a parte se denomina litisconsórcio. É a cumulação subjetiva.
Segundo Cássio Scarpinella Bueno (Curso sistematizado de direito processual civil, 2009, volume II, tomo I, pág. 446), tecnicamente, dá-se o nome de litisconsórcio quando duas ou mais pessoas litigam, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente (art. 113). É hipótese, portanto, de cúmulo subjetivo (de partes) no processo.
Admite-se o litisconsórcio em qualquer processo ou procedimento, inclusive nas causas de competência dos Juizados Especiais (artigo 10 da Lei 9.099/95).
O novo Código de Processo Civil aduz o que segue:
Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;
III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.
§ 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.
§ 2o O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.
Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.
O litisconsorte é parte não é terceiro, como o é o assistente, por exemplo, seja adesivo ou litisconsorcial. No passado, dizia-se no Regulamento 737:
"Art. 123. Assistente é aquelle que intervem no processo, para defender o seu direito juntamente com o do autor ou réo.
Art. 124. Para ser o assistente admiltido é preciso que elIe allegue o interesse apparente que tem na causa, como si é fiador, socio, consenhor de causa indivisa, vendedor da causa demandada."
O litisconsórcio ainda pode ser unitário ou simples. O unitário se dá quando a decisão da causa tenha de ser proferida de modo uniforme em relação a todos os litisconsortes. O simples é aquele em que a decisão pode ser diferente em relação aos vários litisconsortes.
Ao tratar do estudo da assistência litisconsorcial, Barbosa Moreira (Temas de direito processual civil) esclarecia que essa forma de intervenção se dá “quando a decisão da causa possa produzir efeitos sobre a relação jurídica de que é sujeito um terceiro”.
Tal assistência se distingue da assistência simples que por sua vez, se afasta, como forma de intervenção de terceiro, do litisconsórcio.
No passado, Lopes da Costa, “Da Intervenção de Terceiros no Processo”, informava que Mello Freire, comentando as Ordenações Filipinas, em linha seguida por João Monteiro e pelo Regulamento n.º 737, dizia que “Assistente é aquele que intervém no processo para defender o seu direito juntamente com o do autor e do réu”, confundindo litisconsórcio e assistência, pois aquele que intervém no feito, para defender seu direito junto com autor ou réu, não é assistente, mas litisconsorte, parte no processo.
Quanto ao instante de formação do litisconsórcio divide-se em originário (inicial) ou superveniente (ulterior / sucessivo).
O litisconsórcio originário é estabelecido quando no inicio da demanda já se cria com ela, isto é, quando, desde logo, ao ingressar em juízo, existem vários autores, ou, quando se demanda contra vários réus, ou mesmo, quando vários autores demandam vários réus. O Litisconsórcio originário tem seu início no mesmo momento do começo da demanda judicial.
Já o litisconsórcio superveniente somente ocorre após o início da demanda.
Os autores poderão ingressar em juízo limitando-se ao requerimento da tutela provisória satisfativa e procedendo apenas à indicação do pedido de tutela final, que posteriormente poderá formular por emenda, se for o caso. Não será formulado o pedido principal, isto é, aquele que seria o objeto do processo definitivo. Da inicial constará, também, a exposição sumária da lide, do direito a que se busca realizar e do periculum in mora. É evidente que, por se tratar de procedimento antecedente, a petição deverá indicar o juiz competente, as partes com sua qualificação, as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (NCPC, art. 319), bem como o valor da causa, que deverá levar em consideração o pedido de tutela final (art. 303, § 4º). Caberá ao autor indicar, ainda, que, diante da demonstração dos requisitos do art. 303, caput, pretende valer-se dos benefícios da tutela provisória satisfativa (art. 303, § 5º). Por fim, os autores deverão adiantar o pagamento das custas e despesas processuais (art. 82) ou requerer a gratuidade de justiça já neste momento.
Com o deferimento da tutela antecipada nos termos aduzidos pelo o autor, o juízo o intima para que, no prazo de 15 dias ou outro prazo estipulado pelo juiz, adite a petição inicial, com a complementação da sua argumentação e novos pedidos.
A dúvida que surge é se tal prazo para aditamento corre concomitantemente com o prazo de citação e intimação do réu?
Tal questão é de suma importância pois no novo procedimento há previsão do instituto da estabilização da tutela provisória antecedente, regulada pelo artigo 304 do NCPC. De acordo com o referido artigo, a tutela antecipada antecedente concedida pelo juízo se torna estável se contra a decisão que a conceder não for interposto recurso pelo réu.
O recurso cabível da concessão da tutela de urgência satisfativa (antecipada) é o agravo de instrumento.
Se o réu não agravar da decisão que tenha negado a tutela, a decisão denegatória se estabiliza e, consequentemente o processo é extinto nos termos do art. 304, § 1º, de modo que não há necessidade, aparentemente, do aditamento da petição inicial, já que a tutela pleiteada se concretizou.
Diante desse panorama, a doutrina vem se dividindo em três correntes:
a. Primeira corrente: A intimação do autor para aditar a inicial deverá ser antes da citação e intimação do réu. Neste caso, entende-se que não tem lógica o réu ser citado antes do aditamento da inicial, pois ele ficaria sem conhecer de pleno a extensão dos pedidos do autor. Entretanto, é frágil tal argumento, já que há muitas vezes o perigo de perecimento do direito pleiteado na tutela antecipada deferida pelo juiz decaia muito antes do prazo de 15 dias que o autor tem para aditar a petição, de modo que o réu precisa ser citado e intimado com urgência para cumprimento da liminar.
b. Segunda Corrente: Defende-se que há a concomitância dos prazos. Diante do silêncio da lei quanto ao momento da citação do réu, a melhor interpretação é que é a citação e intimação deverão ser feitas de forma imediata e concomitantemente. Considera-se que o réu será citado e intimado para cumprir a decisão liminar e para comparecer em audiência de conciliação e mediação (art. 334 e 303,§ 1º,II). Considerando que a contestação será apresentada somente após a audiência, não há prejuízo ao réu em receber o aditamento da petição inicial a ser oferecida pelo autor posteriormente a sua citação.
c. Terceira corrente: Intimação do réu antes da intimação do autor para aditar a inicial. Neste caso, entende-se que é prejudicial a concomitância dos prazos, devendo o réu ser citado e intimado antes, pois caso o mesmo venha a apresentar recurso de agravo de instrumento contra a decisão que deferiu a tutela, intima-se o autor para apresentar o aditamento. Caso contrário, ou seja, o réu não impugne tal decisão, extingue-se o processo, sem a necessidade da apresentação do aditamento, já que o aditamento da petição não é compatível com estabilização da medida provisória. Observa-se, portanto, que esta parte da doutrina, entende que os prazos são sucessivos e dependem de fato condicionante: interposição de recurso pelo réu.
Se o réu não recorrer desta decisão, estaria parcialmente o processo extinto com a estabilização da tutela deferida? Embora nossos tribunais ainda não tenham se manifestado a respeito desta hipótese, grande parte da doutrina entende ser inviável a estabilização parcial da tutela antecedente, pois não faz sentido o juiz não fazer uma cognição exauriente e deixar de decidir a questão que tenha sido objeto da tutela antecipada.
Havendo litisconsórcio passivo é possível que apenas um ou algum dos réus interponha recurso contra a decisão concessiva de tutela antecipada. Parte da doutrina entende que neste caso haverá afastamento da estabilização da tutela, independentemente da inércia de um dos réus, já que a estabilização só se justifica com a extinção do processo, e neste caso o processo continuará em trâmite. Porém, outra parte da doutrina entende que, nesse caso, somente se a defesa do litisconsorte que se insurgiu contra a decisão aproveitar ao réu que deixou de agravar a decisão, será possível afastar a estabilização da tutela. Quanto ao assistente, este pode, diante do silêncio do réu, insurgir contra a decisão concessiva de tutela antecipada antecedente, afinal, o art. 121, parágrafo único do NCPC, permite que o assistente simples atue na omissão do assistido, na qualidade de seu substituto processual. Caso o réu, entretanto, se manifeste expressamente a favor da estabilização, o processo será extinto e a tutela antecipada estabilizada.
2. 2 – O LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E OS CASOS DE LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO
O litisconsórcio será necessário se a natureza da relação jurídica assim exigir ou quando a lei assim determinar. Em sendo necessário deverá sempre formar-se sob pena de nulidade. Discute-se, face ao direito fundamental à jurisdição, o litisconsórcio necessário ativo, pois ninguém é obrigado a ajuizar ação, a pleitear uma prestação jurisdicional.
Celso Agrícola Barbi (obra citada, pág. 278) em opinião contestada averbou que haverá litisconsórcio necessário quando: a) a lei o determinar em casos específicos, podendo, então ser passivo ou ativo: b) pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de forma uniforme para todas as partes, e, assim, o litisconsórcio for passivo.
Para Chiovenda (Instituições, volume I, pág. 261) a necessidade de decisão uniforme só existe quando a ação for constitutiva, porque esse tipo de ação tem como característico modificar um estado jurídico.
Em face dos direitos reais, uma ação de usucapião deve ser ajuizada contra os cônjuges, pois o litisconsórcio é necessário.
A demanda sobre bens móveis de um casal em que há comum de direitos ou de obrigações e ocorrerem também as circunstâncias previstas no artigo 47 do CPC de 1973, o litisconsórcio será necessário.
Entende-se que só ocorrerá litisconsórcio necessário se ocorrerem ainda os requisitos exigidos pela lei. Ações que versem sobre direito real imobiliário devem ser propostas contra marido e mulher. Na ação de usucapião, a lei exige não só a citação daquele em nome de quem estiver registrado o imóvel usucapiendo, mas também a citação dos confinantes (art. 246, § 3º), exceto quando a demanda tiver por objeto unidade autônoma de prédio em condomínio, caso em que a citação será dispensada. Numa demanda sobre imóveis envolvendo uma pessoa casada, os dois cônjuges devem ser citados (artigo 10 do CPC de 1973).
2. 3 – O LITISCONSÓRIO FACULTATIVO
Interessa-nos nesse estudo o litisconsórcio facultativo, principalmente aquele que surge por uma afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.
A formação do litisconsórcio facultativo fica, a princípio, a critério do autor, desde que preenchidos os requisitos legais, isto é, quando entre os litisconsortes (ativos ou passivos) houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; quando entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; ou quando ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.
O litisconsórcio facultativo, por sua vez, pode ser irrecusável ou recusável. Geralmente, preenchidos os requisitos legais, o juiz não pode recusar o litisconsórcio pretendido pelo autor. Por isso, dissemos que, a princípio, a formação depende da vontade do autor, sendo irrelevante a irresignação do réu ou do juiz. Entretanto, pode ocorrer de o número de autores ou de réus alcançar nível extremamente elevado (litisconsórcio multitudinário), comprometendo a rápida solução do litígio (efetividade), dificultando a defesa ou o cumprimento da sentença. O desmembramento do litisconsórcio ativo multitudinário poderá ser decretado de ofício pelo juiz ou a pedido da parte ré. Nesta última hipótese, o requerimento interromperá o prazo de resposta, que recomeçará a correr da intimação da decisão. Pontes de Miranda (Comentários ao código de processo civil, volume II, pág. 27) sem se deter no assunto considera recusável o litisconsórcio nesse caso. Em síntese: no Código de Processo Civil de 1973 e ainda do de 2015, o caráter expresso do litisconsórcio previsto no artigo 116 do CPC de 1939 aos casos ali mencionados. Dizia-se, naquele artigo 116 do CPC de 1939, que aquele dispositivo permitia a separação das ações em vários processos, por ato do juiz, quando necessária a evitar o retardamento ou prejuízo á defesa da parte, como se lia do artigo 103.
Já se dizia no artigo 72 do Regulamento 737 de 1850:
"Art. 72. Si forem muitos os réos, e não puderem ser todos citados para a mesma audiencia, serão accusadas as citações á medida que se fizerem, e a proposição da acção terá logar na audiencia em que fôr accusada a ultima citação."
O art. 113 elenca as hipóteses de litisconsórcio facultativo, ao passo que o art. 114 especifica as condições em que o litisconsórcio é necessário.
Na primeira situação duas pessoas ou mais podem possuir o mesmo bem jurídico ou interesse ou têm um dever com relação a mesma prestação. Mas não se trata de direitos ou obrigações iguais, mas de um único direito com mais de um titular ou de uma única obrigação sobre o qual mais de uma pessoa seja devedora. Comunhão de obrigações existirá quando os vários devedores ou sejam em conjunto, quer solidariamente quer em partes definidas, como afirmou Celso Agrícola Barbi (Comentários ao Código de Processo Civil, volume I, tomo I, pág. 268).
Quanto aos itens II e III há conexão objetiva, sendo comum o bem da vida pleiteado. Conexão há com relação a causa petendi (próxima ou remota) ou objeto mediato da demanda (ação processual quando envolvem, repita-se, bem comum ou objeto comum em litígio. A causa de pedir é o fato jurídico que o autor coloca como fundamento de sua demanda. Ela é o fato do qual surge o direito que o autor pretende fazer valer ou a relação jurídica da qual aquele direito deriva.
Para Lopes da Costa (Direito processual civil, volume I, pág. 408, n. 469) o artigo 88 do Código de Processo Civil de 1939 é a fonte desse dispositivo que não se inspirou em nenhuma lei nacional ou estrangeira, mas numa passagem das lições de Chiovenda, nos Principi. Questões, pontos controvertidos, são elementos a serem apreciados por ocasião da demanda. Ainda para Lopes da Costa não se trata de litisconsórcio em que as causas tenham o mesmo fato, mas, sim, fatos iguais, semelhantes. Os fatos seriam vários, porém semelhantes.
Que são questões? Calmon de Passos (Comentários ao Código de processo civil) entende que são equivalentes à causa. G.Estellita (Do litisconsórcio no direito brasileiro, pág. 179, 1955) entendeu que questões são elementos a serem apreciados para a solução da demanda.
Diverso era o termo instância usado no CPC de 1939.
Sobre ela disse Juvêncio Vasconcelos Viana (HIstória do Processo: uma análise do Còdigo de processo de 1939 sob o prima terminológico:
"A expressão “instância” não tem sentido unívoco. É palavra que pode ser usada ora no
sentido de grau de jurisdição, ora com o significado de processo ou relação processual.
Embora não deixasse de fazer uso da expressão em sua primeira acepção (v.g. arts. 819 e 824) , o Código de 1939 empregava, muitas vezes, a expressão instância na sua segunda acepção. Valia, à época, o conceito de instância como sendo o “espaço temporal dentro do qual se trata e termina a causa com decisão final”
O Código referia-se, em título próprio (Título VII do Livro II), aos fenômenos da suspensão, absolvição e cessação da instância (arts. 196 a 207).
Dizia a redação do art. 196 que “a instância começará pela citação inicial válida e terminará por sua absolvição ou cessação ou pela execução da sentença”. Assim, o diploma dizia que o processo (instância) começava pela citação e, além das hipóteses de absolvição e cessação, terminaria “pela execução da sentença”.
O término da instância era algo que se colocava de forma imprecisa. O legislador de então podia, talvez, estar inspirado na ideia de que a instância é o “tratado completo” de uma controvérsia jurídica (Glúk) e, partindo dessa premissa, a execução seria apenas uma fase do processo de cognição, um mero “acabamento” desse. Embora pudéssemos ver em tal conceito legal (art. 196, final) reflexos da corrente negativista da autonomia do processo de execução, não se discutia o fato de que era necessário, por outra expressa previsão legal (art. 165, CPC), uma nova citação para a execução, sob pena de expressa nulidade. Uma antinomia se fazia presente na lei processual. Algo estava errado: ou a instância findaria pela sentença definitiva e, quando da execução, se instauraria uma nova instância pela citação ou a instância continuava para terminar pela execução da sentença e, nesse caso, não se justificaria a exigência de nova citação."
Lopes da Costa ainda explicou que a hipótese do litisconsórcio quando as ações tiverem afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito, trata de fatos iguais, semelhantes. Exemplifica com as ações de um proprietário rural contra seus vizinhos que sem concerto prévio soltaram animais em sua fazenda. Os fatos são vários, se bem que iguais, semelhantes. Se tivesse havido um concerto prévio, seria um fato só, de todos, o que configuraria conexão entre as causas, porque derivadas do mesmo fato.
Vejamos exemplos que ilustram as hipóteses do art. 113:
a) Comunhão de direitos ou obrigações relativamente à lide: cada condômino pode reivindicar todo o bem indiviso e não apenas a sua fração ideal (CC, art. 1.314, e RT 584/114). Todavia, em razão da comunhão de direitos, todos os condôminos ou alguns deles podem demandar o bem comum em litisconsórcio (litisconsórcio facultativo ativo). Havendo solidariedade passiva (comunhão de obrigações), o credor pode demandar um, alguns ou todos os devedores conjuntamente (litisconsórcio facultativo passivo).
b) Conexão pelo objeto ou pela causa de pedir: credor executa devedor principal e avalista, conjuntamente (o objeto mediato visado contra ambos é idêntico = crédito). Quanto à conexão pela causa de pedir, pode-se repetir o exemplo acima. Vários passageiros acionam a empresa de ônibus com base na mesma causa de pedir (o acidente = causa remota). A diferença entre dois objetos fica nítida quando se pensa que acerca da mesma dívida se pode pedir uma sentença declaratória de sua existência ou sua sentença condenatória a pagá-la, como ensinou Celso Agrícola Barbi (Comentários ao código de processo civil, volume I, tomo I, 1977, pág. 272). O mesmo objeto mediato, a dívida X, é alvo de dois objetos imediatos diferentes (sentença de condenação ou de declaração). Apesar de a lei não haver dito expressamente o objeto capaz de levar a conexão entre duas ações é o mediato. As diversas demandas versam sobre o mesmo bem, elas são conexas.
c) Afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito: na hipótese, existe apenas afinidade, um liame, ao passo que na conexão, há identidade entre elementos da demanda (objeto ou causa de pedir). Rebanhos de bovinos, pertencentes a vários proprietários, sem ajuste entre eles, invadem uma fazenda. Não há conexão, nem direitos e obrigações derivam dos mesmos fundamentos de fato ou de direito, pois os fatos são diversos. No entanto, há uma afinidade de questão, pois um ponto de fato é comum: a invasão simultânea do gado.
Ressalte-se que a nova redação suprimiu o inciso II, do art. 46, do CPC de 1973, que tratava da hipótese de litisconsórcio quando os direitos e obrigações derivavam do mesmo fundamento de fato ou de direito. A alteração seguiu entendimento doutrinário que considerava tal previsão desnecessária, já que a identidade acerca dos fundamentos (de fato ou de direito) é capaz de gerar conexão pela causa de pedir, hipótese já contemplada no inciso III, do art. 46, do CPC/73 (e atual art. 113, II).
Observa-se que o artigo 46 do CPC de 1973, artigo 113 do CPC de 2015) estabelece os casos em que, ante as íntimas relações percebidas nas ações materiais, se afigura possível e recomendável a reunião dos titulares desses direitos. É certo que ao litisconsórcio se aplica o princípio da reserva legal, quando a lei estabelece, in cláusula fechada, os casos de litisconsórcio. Mas, afigura-se conveniente ao juiz um controle de oficio. Aliás, Araken de Assis (obra citada, pág. 197) lembra a lição de Guilherme Estelita de que o réu pode e deve impugnar o litisconsórcio ativo e, até mesmo, uma eventual litisdenunciação, no polo passivo. Caberá ainda ao juiz fazer um controle da competência, da identidade procedimental e da compatibilidade de ações.
III – O OBJETO LITIGIOSO
Fala-se em um objeto litigioso.
Segundo Schwab, citado por Araken de Assis (obra citada, pág. 115), o pedido constitui o objeto litigioso, interpretado pela causa de pedir. Para Walter J. Habscheid não despreza a causa, valendo-se da letra e do significado que é exposto no parágrafo 257 da ZPO. Se, nesta regra, Anspruch equivale a objeto litigioso, torna-se indispensável compô-la de dois elementos, a res demandada e seu fundamento, Grund.
Com base na ZPO (CPC alemão), Habscheid posiciona-se no sentido de que o objeto do processo possui dois elementos: a “coisa” pretendida e a “causa” da demanda. Tais elementos vinculariam o julgador, em sua concepção, dando eficácia ao brocardo latino ne eat judex ultra petita partium.
A existência de vários objetos litigosos (ações materiais) não implica, automaticamente, cúmulo de demandas (ações processuais), se a consequência jurídica afirmada pelo autor é única.
Para Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil. v. I, São Paulo: RT, 2001, p. 296.), o objeto do processo nada mais é que “a pretensão trazida pelo demandante ao juiz em busca de satisfação”. Disse ainda ele que: “Objeto do processo é o que ordinariamente se chama mérito […]”.
No volume II de seu Instituições de Direito Processual Civil, Dinamarco discorre acerca do objeto do processo com a profundidade e clareza que são típicas de suas obras. Não se apegando às eventuais divergências quanto à terminologia adotada (objeto do processo, objeto litigioso ou objeto litigioso do processo), o que realmente convém salientar é a importância deste instituto, sobre o qual todos os sujeitos do processo (partes, juiz e seus auxiliares) explicitarão seus interesses.
Não se incluem no objeto do processo, segundo Miguel Teixeira de Souza (Sobre a teoria do Processo Declarativo, 1980, páginas 142 e 143), os pressupostos processuais e “outras condições da ação”. Em posição análoga, tem-se o pensamento de Arruda Alvim (Código de Processo Civil Comentado, volume I/387 e 388) quando define que o objeto litigioso como “o conflito de interesses qualificado pela pretensão do autor, ou seja, a lide que difere do objeto do processo, que é o objeto litigioso e demais questões que o juiz deve resolver. Em obra anterior, já afirmara ter o conceito de objeto litigioso compreensão menor que o objeto do processo, pois abrange, ao contrário, daquele, “tudo aquilo que se apresenta à intelecção do juiz”.
Numa ação civil pública que objetiva a reparação por danos ambientais o objeto do processo será a pretensão trazida em juízo buscando a satisfação com relação aos danos ali trazidos. A causa de pedir próxima é o fato alegado gerador do interesse de agir a ser apresentado pelo substituto processual com legitimidade extraordinária para tal segundo a Constituição e as leis.
Para Araken de Assis (obra citada, 4ª edição, pág. 120) o objeto de cognição do juiz que abrange o próprio processo, adquire uma dimensão maior que o objeto litigioso, ou mérito, em princípio definido como a ação material (o agir do titular do direito substantivo, na esfera de outrem, para satisfazê-lo).
IV - CAUSA PETENDI
Fala-se na causa de pedir.
Nas palavras de Alexandre Freitas Câmara (Lições de Direito Processual Civil. Vol. I. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008), “causa remota é o fato constitutivo do direito afirmado em juízo, e causa de pedir próxima é o fato alegado gerador do interesse de agir.” De acordo com este doutrinador, a redação do inciso III, do art. 282, do Código Processual Civil, ao falar de “fato”, refere-se à causa de pedir próxima, ou seja, a lesão ou ameaça de lesão ao direito do autor. Os fundamentos jurídicos do pedido, por sua vez, reputam-se integrantes da causa de pedir remota, consubstanciado no fato constitutivo do direito do autor.
4. 1 - ESPÉCIES DE CAUSA PETENDI
Parte da doutrina divide a causa de pedir remota em:
Causa de pedir remota ativa: é aquela que geriu o direito, a base sem a qual não haveria o direito. Ex: o contrato, o acidente, o casamento.
Causa de pedir remota passiva: é o fato que leva a pessoa ao Judiciário. Ex: o inadimplemento, a falta de indenização.
4.2 - TEORIAS UTILIZADAS
A teoria da individuação, ou teoria da individualização, determina posicionamento no sentido de que a causa de pedir exige, tão somente, um fundamento de direito, não sendo relevantes as exposições fáticas veiculadas no instrumento da demanda. Nessa senda, há de se frisar que tal conclusão é aplicável nos casos onde se trata de direitos absolutos, como por exemplo, os relativos à propriedade. Quando o direito em testilha for de caráter relativo, caso dos direitos obrigacionais, a causa de pedir exigirá os fundamentos fáticos e de direito, mesmo em se tratando da teoria da individuação.
Por outro lado, a teoria da substanciação, também chamada de teoria da substancialização, exige que a causa petendi contenha fundamentação fática e fundamentação jurídica, sendo válido considerar que, para parte da doutrina, a teoria da substanciação considera exigido tão somente, para configuração da causa de pedir, o fundamento de fato trazido na petição inicial. Essa a linha a seguir no processo civil brasileiro, inclusive no processo coletivo.
4.3 - A COMPOSIÇÃO DA CAUSA PETENDI
Como diz Liebman, "a causa petendi, ou causa da ação, é o seu fundamento jurídico". O que a constitui são os fatos jurídicos com os quais o autor fundamenta o seu pedido. Trata-se, portanto, habitualmente, "do fato constitutivo da relação de onde o autor deduz a sua pretensão, juntamente com o fato que dê lugar ao interesse de agir".
São componentes da causa petendi, portanto:
a) O fundamento legal: este é apontado pelo autor, ou nomen iuris por ele utilizado (ação de rescisão do negócio, ação de indenização por ato dano moral etc). Ora, o rótulo que se dá a causa é irrelevante. Tem-se que iura novit cúria. O autor poderá alterar ou manter o artigo de lei que julga ter sido ofendido. Pouco importa. O juiz está vinculado ao exame de fatos. Para Carnelutti, causa de pedir, isto é, aquilo que permite, a quem propõe uma ação, afirmar que tem razão, não é nem o ato, nem a norma jurídica, mas a afirmação da coincidência do fato com o suporte fático de uma norma. Embora o fato e a norma componham a causa de pedir, não têm ambos igual eficácia vinculante para o Juiz, porque se combinam, se, o princípio dispositivo e a máxima curia novit iura (“Trattato”, p. 172);
b) Fatos jurídicos: a narração do autor há de se clara e precisa como disse Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil, volume I/14), que seja exaustiva, mas concisa, desprezando-se os fatos secundários, que não preencham o suporte fático;
É necessário cuidado nessa narração.
Pontes de Miranda explicou que o requisito duplo abrange narrativo e medium concludendi. De seu turno, sabe-se que é motivo de inépcia da inicial a incongruência entre os fatos narrados na conclusão (pedido).
4.4 - CUMULAÇÃO DE AÇÕES PELA CAUSA PETENDI
Declinando o autor mais de uma causa de pedir próxima e remota, estando o fato e a consequência relacionados em cada uma, haverá mais de uma causa de pedir, sendo caso de cumulação de ações.
Se A comete adultério e isso é narrado na ação, com dois exemplos dessa causa de atendimento às regras de deveres do casamento, há uma única causa petendi.
A cumulação de causa de pedir pode ser simples, se o autor disponha de uma ou mais causas para amparar o pedido único; sucessiva, que se relaciona com o cúmulo de pedidos sucessivos.
A cúmulo de ações por causa petendi, por certo, no caso da conexão. Esta pode ser subjetiva ou objetiva.
A doutrina firma que entre duas ações existe conexão quando comungam, no mínimo, um dos elementos individuadores (partes, causa e pedido). Em decorrência, a conexão subjetiva respeita à identidade, parcial ou total de partes. O artigo 292 do CPC de 1973 se aplicava ao cúmulo causal com identidade de partes. Este artigo 292 do CPC revogado já dispensava, no respeitante aos pedidos, qualquer ligação. Como disse Araken de Assis (obra citada, pág. 216), do mesmo modo, nenhuma exigência as prede às causas, que podem ser diferentes ou antagônicas. A conexão subjetiva implica na objetiva. E o inverso é verdadeiro.
Para que haja esse cúmulo, necessário a competência e adequação procedimental. Um procedimento sumário não se adequa a ação que exige um procedimento pleno. Da mesma forma não se mostra correto cumular ações que têm cognição plenária e outra sumária (cautelar). As ações ajuizadas segundo o rito da Lei 9.099/95 têm cognição plenária.
Por certo não se pode falar em cumulação de causas, no caso de ação possessória diante de um pedido próprio de natureza petitória. Há idêntica restrição no que diz respeito ao caso dos embargos de terceiros. Com o mandado de segurança somente causas emergentes que envolvam prova documental se cumulam nessa ação.
Rejeitando o juiz a cumulação de causas, porque aquela ação material não se admite na demanda, ele não a julga. Extingue-se aquele feito sem julgamento do mérito permitindo ao autor uma reproposição futura.
V – PEDIDO
5.1 - A INTERPRETAÇÃO RESTRITA DO PEDIDO
Passo ao pedido.
O pedido não se limita, rigorosamente, a uma “inflamação” do direito subjetivo. Ele abrangerá, diversamente da ação proveniente do plano material, a concomitante invocação da tutela jurídica do Estado. Formula-se a distinção entre a pretensão (ação material) e pedido, porquanto endereçados, respectivamente, ao réu e ao juiz (Estado), reservada a palavra pedido ao plano processual, na lição de Alberto dos Reis (Processo Civil, n. 158, pág. 566) colhida por Araken de Assis (Cumulação de Ações, 4ª edição, pág. 233).
O pedido agasalha a invocação do poder jurisdicional do Estado. Ele expressa o exercício da ação processual (demanda).
O juiz deve decidir nos limites em que a ação lhe foi proposta. “Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal, os juros legais. Assim o pedido delimita a atividade jurisdicional. O julgamento além do pedido é considerado ultra petita.
Há de haver congruência no pedido. Isso significa que além da conclusão decorrer logicamente dos fatos, o pedido precisa, a um só tempo, se originar da causa apontada e potencialmente se revelar capaz de atingir o bem da vida.
Descumprido tal requisito será caso de extinção do feito sem julgamento do mérito.
5.2 - CLASSIFICAÇÕES DO PEDIDO
Segundo José Maria Rosa Tescheiner (Os elementos da ação), distinguem-se o pedido imediato, que corresponde à natureza do provimento solicitado, e o pedido mediato, correspondente ao teor ou conteúdo do provimento.
Disse ainda José Maria Rosa Tescheiner:
“Quanto à natureza, tem-se que o provimento solicitado pode ser um ato declarativo ou de outra natureza, ou seja, um “fazer”, como ocorre na justificação, em que se pede ao Juiz que ouça testemunha e certifique suas declarações. Quanto aos efeitos, o provimento, de natureza declarativa, se dirá declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, conforme o efeito que predomine.
O provimento solicitado pode ser um ato de execução. Introduz-se, aqui, como terceira espécie, uma nova classificação, porque executar não se opõe nem a declarar nem a fazer, já que tanto pode haver execução por declaração (v. g., execução das obrigações de prestar declaração de vontade), quanto por atos de modificação do mundo físico (v. G., busca/apreensão/entrega de coisa móvel).
Pedido mediato é o bem material ou imaterial pretendido pelo autor. Para que se reputem idênticos dois pedidos, é preciso que sejam os mesmos os pedidos imediato e mediato. Pedido de sentença declaratória não é idêntico ao de condenação. Portanto, a existência de anterior ação declaratória não é óbice é propositura de ação condenatória. A reciproca, porém, não é verdadeira, porque o pedido de condenação contém o de declaração.
Há identidade de pedidos, no caso de ações contrárias, como no caso de A pedir a declaração da existência de relação jurídica e B lhe mover ação para a declaração da inexistência da mesma relação.”
Sendo assim o pedido é mediato e imediato. Aquele é o bem da vida e este o tipo de providência requerida ao juiz.
Divide-se o objeto em material e processual. O primeiro fornece o mérito e significa o direito material deduzido na demanda, o outro se expressa no provimento que poderá ser: declaratório, constitutivo, condenatório, executivo ou mandamental.
5.3 - EXEMPLOS DE CUMULAÇÃO
Podem correr duas ações: uma de consignação em pagamento (declaratória), proposta pelo devedor, para ter sua obrigação de pagamento reconhecida; pode haver outra de cobrança, ou ainda anulatória de crédito.
A ação de consignação em pagamento não induz litispendência em relação à de cobrança, tenha esta ou não caráter executivo, porque há diversidade de pedidos.
Julgada improcedente a ação de consignação em pagamento, o devedor pode levantar a importância depositada, ainda que a parte adversa se afirma credora de maior quantia. O credor poderá, porém, impedir o levantamento, arrestando ou penhorando a quantia depositada.
“A propositura de ação anulatória de débito fiscal não inibe a Fazenda Pública de promover-lhe a cobrança” (CPC, art. 585, § 1º). Se, em vez de execução, foi proposta ação ordinária de cobrança, não há que se aplicar a pena de revelia. Mesmo não sendo esta contestada, impõe-se o regular processamento das duas ações.
Disse bem José Maria Rosa (obra citada) que “há, sim, identidade entre a ação de consignação em pagamento e os embargos que o devedor ofereça, na execução, com base naquela ação. Em ambas o devedor pede que se declare extinto o débito, em face do depósito em pagamento. Significa isso, não que o devedor fique impedido de oferecer embargos à execução, em face da litispendência, mas sim que tais embargos não precisam ser opostos: tendo notícia da existência da consignação em pagamento, o Juiz deve suspender a execução, independentemente de embargos. Se transitou em julgado a sentença que acolheu a consignação, cabe ao Juiz extinguir a execução, mesmo de ofício, por falta de título executivo.”
5.4 - CUMULAÇÃO DE PEDIDOS
Disse João Pereira Monteiro Neto (Pedido Genérico, Reflexões à luz do novo Código de Processo Civil) que outras duas classificações correntes do pedido referem-se aos critérios de conteúdo e de número.
Quanto ao número, o pedido pode ser unitário (um único pedido fixo, devidamente caracterizado em seus aspectos mediato e imediato) ou cumulado (dois ou mais pedidos que consubstanciem pretensões autônomas). O pedido cumulado pode ser apresentado sob forma de) cumulação própria (há de fato pedidos cumulados) ou de.ii) cumulação imprópria (a cumulação é apenas aparente). A cumulação própria pode caracterizar-se como simples (dois ou mais pedidos independentes entre si) ou como (ii) sucessiva (pedidos cumulados com relação crescente de interdependência, em que, provido o primeiro pedido, leva-se à apreciação do segundo, e assim sucessivamente). Já a cumulação imprópria pode caracterizar-se como alternativa (os pedidos estão dispostos alternativamente pelo demandante, sem uma ordem de predileção), ou como eventual, também chamada de subsidiária (a apreciação do pedido subsequente acontece apenas na eventualidade de desprovimento do pedido imediatamente anterior).Quanto ao conteúdo, o pedido pode ser (i) simples (pedido de provisão jurisdicional de dada espécie, também caracterizado em seu aspecto mediato) ou (ii) qualificado, também chamado de cominatório (“aquele em que o objeto imediato é sempre a condenação e o mediato é a prestação do fato que não pode ser prestado por terceiro, a abstenção de ato ou a tolerância de alguma atividade.
Há de haver congruência no pedido. Isso significa que além da conclusão decorrer logicamente dos fatos, o pedido precisa, a um só tempo, se originar da causa apontada e potencialmente se revelar capaz de atingir o bem da vida.
5. 5 - PEDIDO CERTO E PEDIDO GENÉRICO
O pedido há de ser certo. Essa certeza respeita ao objeto imediato e ao objeto mediato.
O pedido há de ser determinado. Essa determinação se relaciona aos limites qualitativos e quantitativos do pedido. Ressalva-se a regra através do pedido genérico, mas de modo parcial, pois somente o pedido mediato (bem) comporta a indeterminação inicial. Em tal circunstância, o pedido deverá ser determinável por via de pedido de liquidação de sentença (por arbitramento ou por artigos). Penso que quando se apresenta, nos Juizados Especiais, um pedido que seja no mínimo de 40 salários de indenização, tal além de não determinado quantitativamente, em seus limites, afronta a regras da Lei 9.099/95 para aquele procedimento. Um pedido no mínimo de 40 salários mínimos não é determinado (quantitativo) e acaba sendo forma de burlar esse limitativo legal. Não se estabelece com clareza o que se quer, trazendo obstáculos ao ônus de defesa do réu. Ademais se o réu é o mesmo, a causa petendi é a mesma (fato e fundamento jurídico) e há mais de uma ação movida por esses mesmo fato e fundamento, há cumulo de ação, certamente conexa, que ultrapassa o limite previsto pela citada pela Lei 9.099/95. É dever do juiz, como explicou Calmon de Passos (Comentários ao Código de Processo Civil, 1979, n. 178, pág. 312) que a forma procedimento, ao invés do interesse da parte, deve favorecer ao interesse da Justiça. Afronta-se ao devido processo legal. Não se pode utilizar um procedimento estabelecido em razão de certas causas e valor como instrumento para obtenção de valores acima do que determina a lei.
O pedido determinado está inscrito no artigo 324 do CPC.
Fala-se no pedido genérico.
Recorro ainda a João Pereira Monteiro Neto para quem Pedido genérico não se confunde com pedido incerto (inadmissível), como sugere a pureza da acepção do adjetivo eleito pelo legislador. Também não se confunde com os denominados pedidos implícitos, que são aqueles que, “embora por sua natureza pudessem constituir pedidos autônomos, a lei considera compreendidos no pedido simples ou qualificado, ou presume neles compreendidos como decorrência da sucumbência” fixada nos autos do processo: correção monetária, juros legais de mora etc. O pedido genérico é sempre certo, o que é indeterminada é a quantificação do bem da vida pretendido (quantum debeatur). Ainda quanto ao bem da vida, há determinação em certo grau, afinal, o demandante que determinar, por exemplo (dentre as hipóteses de admissão legal do pedido genérico), qual é a universalidade pretendida, qual é o quinhão da universalidade pretendida, quantas universalidades são pretendidas etc..
Disse ainda João Pereira Monteiro Neto:
“O pedido genérico é, então, “aquele em que não se determina o objeto mediato, sendo imprescindível a certeza e a determinação do objeto imediato”. O atributo da certeza vocaciona-se ao pedido imediato (natureza do provimento), é a clareza do provimento pretendido; já o atributo da determinação vocaciona-se ao pedido mediato (qualidade e quantidade do bem), é a clareza qualitativa e quantitativa do bem da vida pretendido. Na determinação, predominam as noções de an debeatur (qualidade do bem) e quantum debeatur (quantidade do bem)..Dessa distinção de acepções – certeza vocacionada ao aspecto imediato do pedido e determinação vocacionada ao aspecto mediato do pedido –, parece inexistir muita utilidade em distinguir “espécie do bem jurídico” pretendido (aspecto qualitativo), como atributo da certeza, para o pedido imediato; bastaria abordar que certo é o pedido determinado quanto à natureza do provimento. Afinal, se, na determinação, a qualidade do bem da vida pretendido já constitui aspecto caracterizador, a especificação da espécie do bem jurídico pretendido na individualização do pedido imediato parece prescindível, pois ambas as ideias (qualidade do bem da vida e espécie do bem jurídico pretendido) confundem-se entre si. Como dito, todo pedido será, em regra, certo e determinado. Podem ser apontados, basicamente, três fundamentos sistemáticos para a exigência legal da certeza do pedido. O primeiro fundamento é de ordem democrática, relativo à repercussão do regime democrático no âmbito processual, como exigência de respeito ao devido processo legal, em seu aspecto mais fundamental: o contraditório. Não há devido processo legal mediante um processo de “armadilhas”. Portanto, esse fundamento visa à proteção do direito de defesa do demandado ou do próprio demandante, quando também demandado for (reconvenção, pedido contraposto etc.). .O segundo fundamento remete a uma característica inerente à jurisdição, qual seja, a inércia, que se correlaciona com a regra da demanda. A prestação jurisdicional depende de provocação, embora, uma vez provocada, impulsione-se oficialmente. Sem a formulação de um pedido certo, não há a possibilidade de atender à regra da demanda, sob pena de comprometimento da inércia jurisdicional. Já o terceiro fundamento sistemático para a exigência legal da certeza do pedido refere-se à regra da congruência, ou da adstrição, ou da correlação: a prestação deve ser dada nos limites da pretensão, como consequência direta do modelo dispositivo de processo. Por força da regra da congruência, é comum na doutrina a analogia com uma linha imaginária, “que une, de um lado, a causa de pedir da demanda à motivação da sentença, e de outro, o pedido formulado pelo autor ao dispositivo da decisão”. Em outros termos, a petição inicial é o esboço da sentença. Mesmo sob o ponto de vista do réu, a petição inicial, quando pressuposta a mencionada linha ou eixo imaginário entre a demanda e a decisão, continua a ser um esboço da sentença, mas com sinal trocado, na hipótese do desprovimento do pedido do demandante.”
São casos de pedidos genéricos no CPC de 2015: as demandas universais, em que não se pode individuar na petição os bens demandados; as demandas reparatórias, quando nelas não for possível determinar de pronto as consequências do ato ou do fato ilícito (inc. II do art. 286 do CPC/1973 e inc. II do § 1.º do art. 324 do CPC/2015).
Controverte-se o cabimento do pedido genérico na reparação do dano extrapatrimonial (moral). Decidiu a jurisprudência do STJ pela possibilidade dessa espécie de pedido (REsp 243.093 – RJ, relator ministro Sálvio de Figueiredo, DJU de 18 de setembro de 2000, pág. 135). A razão desse entendimento deve-se a lição de Pontes de Miranda, para quem, “na ação de reparação cabe ao juiz determinar o quanto, em qualquer caso, se há elementos para isso”, baseado na extensão do dano (artigo 944, caput, do Código Civil de 2002). Assim entendeu o STJ no julgamento do REsp 198.458 – MA, relator ministro Ari Pargendler, DJU de 28 de maio de 2001, pág. 268. Em posição contrária, lembre-se que, na doutrina, há opinião de Joel Dias Filgueira Jr.(Comentários ao Código de Processo Civil, 2001, II/1992) pela impossibilidade dessa espécie de pedido na ação indenizatória por danos morais
Formulado o pedido certo ele balizará o valor da causa (EResp 80.501 – RJ, relator ministro Ruy Rosado de Aguiar, RJSTJ, 12 (126) 212.
No pedido incluem-se os honorários advocatícios, os juros moratórios e a correção monetária (pedido implícito).
5. 6 - ADITAMENTO DO PEDIDO
Permite-se o aditamento do pedido.
Aditar, neste caso, significa adicionar. Aditar a petição inicial corresponde a acrescentar mais pedido e/ou mais causa de pedir, mantendo-se incólumes o pedido e a causa de pedir originariamente indicados. É a esta situação que o legislador alude no enunciado do art. 294 do CPC de 1973.
5.7 - ESPÉCIES DE PEDIDO
O pedido pode ser alternativo (se existem obrigações chamadas de alternativas ou disjuntivas) em que o devedor solve, após a escolha que lhe cabe, salvo estipulação em contrário.
Quanto ao pedido feito por força de obrigação indivisível, prevista no Código Civil, algo pertinente as obrigações, exigem-se certeza, determinação e congruência.
Há o pedido implícito, de caráter excepcional, e este, de sua vez, a impropriamente dita cumulação aparente, que não respeita ao cúmulo de ações. Alertou, no entanto, Araken de Assis (obra citada, pág. 247) que “inconfundíveis se mostram, porém, pedido e condenação implícita. Esta última não encontra apoio na lei. Na sentença condenatória, para que se forme título executivo hábil, todas as verbas carecem de explicitação, inclusive aquelas incluídas no pedido implícito”. No entanto, entendeu o STJ, julgando o REsp 10.929-GO, relator ministro Waldemar Zveiter, DJU de 26 de agosto de 1991, pág. 11.401. A esse propósito, tem-se a Súmula 254 do STF, que, na prática, autoriza uma condenação implícita.
5.8 - AINDA SOBRE O CÚMULO DE PEDIDOS
O cumulo de pedidos pode ser simples que consiste na aptidão de cada ação de se incluir como objeto de uma relação processual independente. É o caso da ações de cobrança de dívidas por mútuos diferentes.
No entanto é necessário lembrar a recomendação de Araken de Assis (obra citada, pág. 255) para quem “inconfundíveis se revelam, na cumulação simples, as causas de pedir nas ações cumuladas. Aliás, exclusivamente entre pedidos desconexos se admite esta cumulação. Nada impede, contudo, a existência da conexão.
Poderá haver cumulação sucessiva. Concebe-se o autor formular um segundo pedido que, em relação ao primeiro, dependa de sua procedência. Pede-se o reconhecimento de paternidade e, após, se procedente esse pedido, alimentos. Pede-se a separação judicial, que se julgada procedente o pedido, e, após, alimentos. No entanto, há entendimento de que o reconhecimento de paternidade por pessoa havida por inseminação artificial homóloga (artigo 1.597, III, do Código Civil de 2002) não se identifica a do direito de herança embora a condição de herdeiro seja prejudicial (influa no julgamento do mérito da causa).
Por fim, a cumulação eventual o juiz apreciará a ação formulada em segundo lugar, se não acolher a primeira. Pede a retirada de um gasoduto, vizinho a uma área urbana, numa ação civil pública ambiental, na defesa de interesses difusos, e, caso esse pedido não for deferido, que este gasoduto permaneça sobre uma série de regras que lhe devem ser impostas para a continuidade desses serviços.
Devem os pedidos ser compatíveis para fim de cumulação de ações. Quem pede retrocessão de bem em desapropriação não pode pedir a reversão do bem ao patrimônio particular e o equivalente pecuniário da coisa expropriada.
A competência para tanto para julgar essas ações cumuladas deve ser comum (artigo 292, § 1º, II, do CPC de 1973 e os procedimentos devem ser adequados. Cabe ao juiz de ofício tal tarefa. Ação cautelar e ação principal não devem ser cumuladas. Não se conjugam ação executória e ação de dissolução de contrato. Digo de ofício porque esse controle diz respeito a um pressuposto de desenvolvimento regular do processo. Isso é tarefa do juiz.
