Resumo: O presente ensaio versa sobre os limites legais impostos ao exercício da jurisdição, ao passo que, o crescente ativismo judicial inflama a Suprema Corte, fazendo-se necessário expor uma análise sobre este tema a partir da decisão que criminalizou a transfobia.
Palavras-chave: transfobia, ativismo, análise, limites
- Introdução
Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve um avanço de jurisprudências referentes a políticas públicas, emanadas do poder judiciário, com posicionamentos voltados para minorias sociais. Tais decisões comprovam que o guardião da constituição ultrapassou a função de análise sistémica, resignada a tal pelos Cartas anteriores, e passou a imiscuir com veemência nas decisões proferidas pelo Poder Legislativo e no comportamento produzido pelo Poder Executivo. Porém, demonstra-se que esse comportamento não é apenas adotado por aqui. Países como Estados Unidos, Turquia, Canadá e Israel[1] já deixaram decisões, de extrema relevância, nas mãos das respectivas Suprema Corte de seus países. A questão a ser debatida é: até que ponto o judiciário deve emitir opiniões e se interpor nas competências originárias dos outros poderes? Quais são seus limites expressados pela constituição? Essa problemática aborda temas espinhosos como ativismo judicial e legitimidade democrática do Poder Judiciário. O método a ser abordado neste Ensaio é o dedutivo acompanhado de uma pesquisa qualitativa, que teve como base votos e artigos que falam sobre o assunto.
- A Questão do ativismo.
Primeiramente, ativismo judicial é uma interpretação da constituição, feita de forma extensiva, “expandindo o seu sentido e alcance”[2]. Advinda, geralmente, de uma omissão do Poder Legislativo. O ativismo judicial tem sido bastante frequente no Brasil, desde o ano de 1988. Gerado por uma forte crise de representatividade do legislativo. Um exemplo bastante atual da interpretação extensiva feita pelo judiciário foi a AÇÃO DIRETA DE INCOSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (ADO 26), a qual o Supremo Tribunal Federal entendeu que, enquanto não houvesse, por parte do Poder Legislativo, lei específica que criminalizasse a transfobia, ela seria enquadrada na lei 7.716/1989 (Lei do Racismo) com base no art.5°, incisos XLI e XLII.
O primeiro ponto acerca dessa discussão é sobre a legitimidade do Supremo Tribunal para propor leis, pois essa decisão, apesar de ter um arcabouço histórico-cultural bastante forte e favorável a ela, desídia o princípio da separação dos três poderes conjuntamente com alguns artigos expostos na constituição. O Min. Ricardo Lewandowski, que foi um dos votos vencidos, reconheceu em seu voto a mora inconstitucional do Congresso, outrossim, identificou que expandir a interpretação do texto constitucional a essa situação não era viável, dado que, essa decisão vai de encontro ao art. 5°, inciso XXXIX, da Constituição, que diz: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”; e constando que, como foi supracitado, ela (a decisão em prol da criminalização pelo STF) viria ferir o princípio da separação dos poderes, também, o princípio da reserva legal e o da segurança jurídica.
- Legitimidade Democrática
Doravante a constituinte de 1988, questiona-se com frequência a legitimidade do judiciário, principalmente a do Supremo Tribunal Federal, para superpor seu ânimo a do executivo e principalmente a do legislativo, ambos frutos de escolha da população. Como já explana o Ministro Luís Roberto Barroso (2012, p.28) sobre o tema da legitimidade democrática, no qual ele afirma que: “o fundamento normativo decorre, singelamente, do fato de que a Constituição brasileira atribui expressamente esse poder ao judiciário e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal”, todavia, essa função contramajoritária não deve extrapolar os limites expostos pela Constituição Federal; devendo o judiciário, principalmente a Suprema Corte, buscar um equilíbrio entre a autoconteção judicial e ativismo. Decerto que corroborando com a sustentação do princípio da separação dos três poderes, citado no tópico 2 e o princípio da reserva legal, há o Habeas Corpus 121.835 que adverte que:
Cumpre ter presente, sempre, que, em matéria penal, prevalece o postulado da reserva constitucional de lei em sentido formal, pois – não é demasiado enfatizar – a Constituição da República somente admite a lei interna como única fonte formal e direta de regras de direito penal.[3]
Pendendo para este mesmo pensamento, tem-se a o art.15 do Pacto Internacional sobre Direito Civil e Político e o art.9° da Convenção Americana de Direitos Humanos. Observa-se, então, resquícios de um possível limite que a Suprema Corte insiste, muitas vezes, em ultrapassar para poder impor um ativismo baseado no valor moral presente na psique da maioria dos magistrados.
Conclusão:
Portanto, conclui-se que o Poder Judiciário, como guardião da Constituição (art.102, da Constituição Federal) tem legitimidade para se interpor de forma proativa em determinados fatos que podem ir de encontro com a Carta Magna Brasileira, elevando sua interpretação para alcançar temas que podem não estar explícitos na constituição. Por outro lado, não é de sua natureza a capacidade de postular leis; sendo resguardada está função ao Poder Legislativo, cabendo ao judiciário respeitar os princípios da constituição, da qual ele próprio é o guardião.
Os limites a serem observados pelo Poder Judiciário, nesse caso, estão presentes em sua própria jurisprudência e previsto no art.5°, XXXIX, da Constituição Federal.
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Referências
BRASIL[Constituição(1988)]. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, Brasilia,DF: Senado Federal,2016p. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/518231/CF88_Livro_EC91_2016.pdf.Acesso em 14 maio.2021.
BARROSO, Luís. JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Rio de Janeiro: [Syn]Thesis, vol.5, n°1, 2012, p.23
BRASIL. Lei n° 7.716 de 5 de janeiro de 1989. Define os crimes resultantes de preconceito de raça e de cor. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7716.htm. Acessado em: 14 de maio de 2021.
[1] BARROSO, Luís. JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Rio de Janeiro: [Syn]Thesis, vol.5, n°1, 2012, p.23
[2] Ibid., p.25
[3] Disponível em: http://www.stf.jus.br
Acessado em: 14 de maio de 2021
