RESUMO
Por meio de uma pesquisa básica, exploratório-descritiva, com coleta de dados bibliográfica e documental e mediante uma abordagem qualitativa, este estudo buscou responder se diante da previsão constitucional do sistema acusatório e a assinatura de tratados e convenções de Direitos Humanos pelo Brasil, depois de várias reformas no processo penal, ainda há resquícios do sistema inquisitivo no processo penal brasileiro. Consequentemente, procurou identificar em quais pontos da legislação processual penal brasileira há uma permanência de elementos do sistema inquisitivo, bem como analisar se diante de tais resquícios inquisitórios há desrespeito a tratados e convenções de Direitos Humanos assinados pelo Brasil.
Palavras-chave: Processo Penal. Sistemas Processuais Penais. Direitos Humanos.
INTRODUÇÃO
De acordo com nossa Constituição, vivemos em um Estado democrático de direito, no qual a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do mesmo, de forma que os Direitos Humanos ocupam lugar de destaque em nosso ordenamento jurídico.
Nesse sentido, o cidadão brasileiro é dotado de garantias individuais que limitam o arbítrio do Estado na vida privada do indivíduo nacional, devendo irradiar seus efeitos por todo o sistema legal.
Contudo, sabemos que a política criminal no país sempre se apresentou como palco de injustiças e de perpetuação da violência estatal contra o seu próprio cidadão e que o processo penal é o campo principal onde se trava essa batalha diária pela manutenção das garantias individuais do mesmo, de forma que o processo penal constitui o elo mais frágil da corrente que representa toda a política criminal.
Nosso Código de Processo Penal, o Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941, nasce com clara inspiração fascista, gestando um sistema processual misto de início, mas que vai sofrendo alterações ao longo das décadas com um afastamento tímido da predominância inquisitiva no mesmo.
Com a chegada da atual Constituição, começa a se mostrar a necessidade de reformas para se adaptar ao sistema acusatório de processo penal disposto no texto constitucional, mas que nos últimos anos, mesmo com reformas no processo penal para se adequar ao que prevê a Constituição, parece haver uma persistência do sistema inquisitivo no processo penal.
Assim, este estudo se propôs a responder a seguinte pergunta: diante da previsão do sistema acusatório na Constituição e a assinatura de tratados e convenções de Direitos Humanos pelo Brasil, depois de várias reformas no processo penal, ainda há resquícios do sistema inquisitivo no processo penal brasileiro?
Diante da pergunta formulada, temos como universo de pesquisa a legislação processual penal brasileira e sua aplicação, de forma que em seu objetivo geral a pesquisa pretende identificar em quais pontos da legislação processual penal brasileira há uma permanência de elementos do sistema inquisitivo. Como objetivo específico: analisar se diante de tais resquícios inquisitórios há desrespeito aos tratados e convenções de Direitos Humanos assinados pelo Brasil.
A realização de tal estudo se justifica pelo fato de que a construção do nosso Estado democrático de direito é fruto de uma grande luta por redemocratização da sociedade brasileira, que diante das feridas dos períodos autoritários anteriores, precisa que o espírito democrático percorra todos os seus setores, inclusive na aplicação da lei processual penal, que deve observância ao regime democrático e aos Direitos Humanos, devendo agir através de um sistema processual penal que atenda a esses requisitos, ou que pelo menos não demonstre ter aptidão de contrariá-los.
Assim, a fim de se atingir o objetivo da pesquisa, adotou-se o método comparativo, tendo como referencial teórico a doutrina jurídica sobre o tema em estudo, realizando-se uma pesquisa básica, exploratório-descritiva, com coleta de dados bibliográfica e documental, por meio da consulta de livros, de trabalhos acadêmicos e da legislação pertinente, tanto no formato impresso, como por meio de busca em bases de dados de periódicos, além da busca ampla na rede mundial de computadores, analisando os dados por meio de uma análise descritiva, com uma abordagem qualitativa.
1. DOS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS.
Na condição de entidade para a qual os indivíduos humanos cedem suas parcelas de liberdade para viverem em paz, o Estado é o titular exclusivo do jus puniendi, portanto, definidor dos procedimentos que regulam a aplicação da lei em matéria criminal, ou seja, do processo penal, que constitui um conjunto de princípios e de normas que regulam a aplicação, pela Jurisdição, do direito penal objetivo, bem como das atividades das polícias judiciárias no cumprimento de suas funções persecutórias.
Assim, se é o Estado o detentor do direito de punir, depende dos valores que norteiam o mesmo a forma como essa atividade vai ser desenvolvida. Em outras palavras, se estivermos diante de um Estado democrático, o processo penal se desencadeará de uma forma e se o Estado for autoritário, o processo penal ocorrerá de acordo com o espírito que anima a relação dele com seus cidadãos, qual seja, a arbitrariedade.
Sistemas processuais penais são as diversas formas pelas quais o processo penal se desencadeia, dependendo do modelo de Estado, se autoritário ou democrático, que segundo parte considerável da doutrina são classificados como acusatório ou inquisitivo. Quando o Estado tem um regime político autoritário a tendência é que o processo penal seja inquisitivo e quando o regime político do Estado é democrático, a tendência é que seja acusatório o sistema processual.
De uma forma simples, mas nem por isso insuficiente, podemos afirmar que o elemento que melhor diferencia um do outro é a atuação do magistrado, uma vez que este representa o próprio Estado no desempenho da função jurisdicional, de forma que no sistema inquisitivo as figuras da acusação e do juiz confundem-se na mesma pessoa, enquanto que no acusatório acusação e juiz são pessoas distintas.
No Brasil, face às disposições constitucionais sobre o tema, podemos dizer que temos um sistema acusatório, ou pelo menos a intenção de que assim o seja nosso sistema processual penal, em virtude da necessária separação entre magistrado e acusação no decorrer da ação, de forma que existem muitas controvérsias dos juristas a esse respeito, sobretudo diante das mudanças pouco mais antigas realizadas no processo penal, além das recentes, como a modificação proporcionada pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019.
1.1 Sistema Inquisitivo
O sistema inquisitivo tem suas origens nos regimes monárquicos e seu aperfeiçoamento ocorreu durante o direito canônico, tendo sido adotado em praticamente todos os Estados europeus até o século XVIII, na doutrina penal que visamos chamar de "Antigo Regime", em comparação a toda sistemática que surgiu a partir da Revolução Francesa. Segundo Rangel (2019, p. 120): "O Estado-juiz concentrava em suas mãos as funções de acusar e julgar, comprometendo, assim, sua imparcialidade".
Conforme já destacado, é característico de regimes autoritários, de forma que nesses regimes o indivíduo humano é tratado como objeto do Estado e nessa condição, ao ser acusado da prática de algum delito, também será tratado no processo como mero objeto do processo e não como sujeito de direitos.
Segundo Lopes Júnior (2020, p. 130):
Para tanto, basta considerar que o projeto democrático constitucional impõe uma valorização do homem e do valor dignidade da pessoa humana, pressupostos básicos do sistema acusatório. Recorde-se que a transição do sistema inquisitório para o acusatório é, antes de tudo, uma transição de um sistema político autoritário para o modelo democrático. Logo, democracia e sistema acusatório compartilham uma mesma base epistemológica.
É um sistema processual no qual o órgão que investiga é o mesmo que julga e que também aplica a punição e se fundamenta na busca de uma suposta "verdade real" a todo custo, sendo a confissão a rainha de todas as provas, o que abre a porta para a realização de tortura na obtenção da prova.
Realizando as funções de acusação e de julgamento, o magistrado conduz tanto as investigações, como a instrução processual, bem como também julga e aplica a punição, dispondo, portanto, de ampla liberdade para produção de provas, requerendo-as até mesmo de ofício, podendo fazer isso sem qualquer publicidade, ou seja, de forma sigilosa, registrando por escrito apenas para dar um ar de formalidade ao procedimento.
Nesse sentido, ampla defesa e contraditório são inexistentes no sistema inquisitivo, da mesma forma que as provas são valoradas pelo sistema tarifário, ou seja, previamente, formando a "íntima convicção" do juiz sobre a culpa do acusado, havendo, portanto, presunção de culpabilidade.
O juiz tem todos os poderes para a produção de provas, que serão valoradas antes de entrarem no processo, assim como o convencimento antecipado da culpa do acusado pelo magistrado, ou seja, o juiz pode muito bem reunir as provas que ele entender para instruir o seu convencimento da culpa do acusado, que não terá chance de se defender e se o tiver, as provas produzidas, somente pelo juiz, demonstrarão a culpa da qual o magistrado já inicia o processo convencido dela.
1.2 Sistema Acusatório
Já no sistema acusatório, o acusado é tratado como sujeito de direitos e dispõe de ampla defesa e contraditório e o princípio que rege a aplicação da lei penal é o da presunção de inocência, de forma que o convencimento sobre as provas só pode ser efetivado pelo magistrado no momento do julgamento, após a instrução processual, o que dá origem ao sistema de formação do convencimento do juiz chamado de livre convencimento motivado.
Há uma separação clara entre as figuras da acusação e do julgador, devendo este ser imparcial, limitando-se apenas a examinar as provas produzidas por ambas as partes (acusação e defesa), que atuam no processo em condição de igualdade processual e os atos processuais são públicos.
1.3 Sistema Misto
O sistema misto, ou acusatório formal, como também é chamado, tem suas origens no "Code d’instruction criminelle" o Código de Instrução Criminal Francês de 1808, fruto de uma reforma legal realizada na época de Napoleão e constitui uma fusão entre os dois sistemas anteriormente apresentados.
Constitui uma combinação de elementos dos sistemas acusatório e inquisitivo e divide-se em duas fases, uma preliminar, com predominância de características do sistema inquisitivo e uma fase judicial, na qual predominam características do sistema acusatório.
Embora haja opiniões divergentes na doutrina, filiamo-nos aqueles que entendem ser o sistema adotado pelo Brasil o sistema misto, claro com as suas peculiariedades, uma vez que a intenção constitucional de um sistema acusatório não se efetiva de fato na atividade do legislador processual penal, nem na prática forense.
Segundo Nucci (2016, p. 113):
O sistema adotado no Brasil é o misto. Na Constituição Federal de 1988, foram delineados vários princípios processuais penais, que apontam para um sistema acusatório; entretanto, como mencionado, indicam um sistema acusatório, mas não o impõem, pois quem cria, realmente, as regras processuais penais a seguir é o Código de Processo Penal.
Dessa forma, na fase inquisitorial do processo, aqui no Brasil chamada de "Inquérito Policial", não há ampla defesa e contraditório e o caráter sigiloso da mesma é predominante, da mesma forma que é conduzida pela Polícia Judiciária e presidida por um Delegado de Polícia, que salvo as ações pública condicionada e a ação penal privada, é responsável por decretar o início das investigações, tão logo tome conhecimento da existência de infração penal.
Superada essa fase, havendo indícios de autoria e materialidade, existe a possibilidade do ajuizamento da denúncia pelo Ministério Público, que a apresentará ao magistrado e caso ele receba a mesma terá início a fase judicial, que nesse momento passa a seguir a sistemática processual acusatória, com ampla defesa e contraditório e todas as garantias processuais que o indivíduo tem direito no Brasil.
As modificações que o processo penal brasileiro vem sofrendo nos últimos anos tendem a atenuar cada vez mais os elementos inquisitivos presentes no mesmo, mas ainda estamos muito longe de chegarmos a um patamar de processo penal condizente com o Estado democrático de direito inscrito em nossa Constituição.
2. PROCESSO PENAL E DIREITOS HUMANOS.
De acordo com o que já foi analisado, são os valores que norteiam o Estado que determinam a forma com a qual será aplicado o processo penal em relação ao acusado, de forma que se estivermos diante de um Estado democrático, o processo penal se desencadeará com respeito às garantias individuais e se o Estado for autoritário, o processo penal ocorrerá de acordo com o espírito que anima o esse tipo de Estado, qual seja o da arbitrariedade.
No que tange aos Direitos Humanos e à ordem constitucional fundada em 1988, é importante se ter em mente que nossa Constituição, principalmente nos Direitos e Garantias Fundamentais, é acima de tudo um documento político-jurídico de prevenção contra regimes autoritários e totalitários e busca, entre outros objetivos, o respeito à dignidade humana, à pluralidade política e de consciência e ao bem-estar social dos seus cidadãos, e, ainda que na prática isso não se efetive completamente, é o que está posto neste importante documento político-jurídico.
Assim, ao termos a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado, o legislador constitucional terminou por eleger o respeito aos Direitos Humanos como política permanente de Estado, pois se este é fundado na dignidade humana, tal regra não faz sentido se toda a atuação do mesmo não respeitar os Direitos Humanos.
Da mesma forma, somos signatários da Carta da ONU, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da Carta da OEA e muitos outros tratados e documentos internacionais de Direitos Humanos, de forma que fazemos parte dos sistemas de proteção aos Direitos Humanos, tanto do universal da ONU, como do regional da OEA.
Nesse sentido, fica fácil de inferirmos que se o processo penal reflete o Estado na aplicação do seu direito de punir e se este mesmo Estado deve respeito aos Direitos Humanos, o processo penal deve respeito obrigatório aos mesmos, sob pena de que, se assim não o fizer, passa a contrariar gravemente nossa ordem constitucional vigente.
Historicamente, os Direitos Humanos são reconhecidos pela humanidade justamente contra o arbítrio do Estado, que na maioria das vezes se manifestava por meio de acusações e julgamentos obscuros, de prisões injustas, entre outros, de forma que a primeira geração deles diz respeito aos direitos e liberdades individuais, dos direitos de prestação negativa do Estado, ou seja, aquilo que o mesmo não pode fazer com o cidadão.
Por essa razão nossa Constituição dispõe de várias normas destinadas à proteção aos direitos e liberdades individuais do cidadão submetido à aplicação do direito de punir do Estado, que constituem garantias individuais da pessoa humana.
Nesse sentido, trazemos ao nosso estudo algumas dessas garantias individuais, começando por um princípio que a partir dele muitas outras normas foram criadas e outras encontram suporte, o princípio constitucional da legalidade, previsto no art. 5º, inciso II, da Constituição, representando o norte de todo o ordenamento jurídico, menor em dimensão apenas do que o princípio da dignidade da pessoa humana e que por meio dele: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (BRASIL, 1988), representando talvez o maior limite constitucional ao poder do Estado, a fim de que este não persiga e nem puna de forma arbitrária os seus cidadãos.
Da mesma forma, o inc. XXXIX, do art. 5º, guarda relação com o princípio da legalidade, alertando que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" (Ibid.), de forma que só pode ser processado e consequentemente preso pelo Estado quem for acusado de uma conduta a qual a lei e somente a lei em sentido estrito defina como crime e atribua uma pena à mesma.
Outra garantia individual presente em nossa Constituição nos mostra a preocupação do legislador em não se contradizer, uma vez que se o processo penal visa aplicar a lei penal para punir os crimes contra o patrimônio jurídico penal do indivíduo, não se justifica que um acusado seja submetido a tortura e a tratamento degradante, de acordo com o previsto no inc. III, do art. 5° (Ibid.): "ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante", da mesma forma que o indivíduo preso, cumprindo pena, deve ter sua integridade física e moral preservada, nos termos do art. 5°, inciso XLIX, CF/88 (Ibid.), uma vez que que a pena objetiva a privação da liberdade, não da dignidade humana.
Mais um princípio constitucional que representa uma garantia individual, o princípio do devido processo legal, previsto no art. 5°, inciso LIV (Ibid.): "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", que constitui aquela que talvez seja a norma de maior relação com o processo penal.
Da mesma forma, a Constituição determina que: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (Ibid.), uma vez que em um Estado democrático, é medida de justiça permitir que os acusados possam de defender, usando de todos os recursos possíveis, em igualdade de condições com a acusação.
Por fim, aquela garantia individual que representa a essência da limitação do poder estatal na perspectiva do sistema processual acusatório, o princípio da presunção de inocência, ou do estado de inocência, como alguns juristas preferem, posto que se "todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos" (ONU, 1948), o estado natural do ser humano é a inocência e não a culpa, que deve ser comprovada, segundo o que prevê o disposto no inc. LVII, art. 5º: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (BRASIL, 1988).
De acordo com a Constituição e com os tratados e convenções de Direitos Humanos dos quais a República Federativa do Brasil é signatária, o processo penal brasileiro deve observação obrigatória a essas e outras formas de garantias processuais individuais, sob pena de nulidade de seus atos.
3. PERSISTÊNCIA DO SISTEMA INQUISITIVO.
Conforme já exposto pouco mais acima, as modificações recentes do processo penal brasileiro apresentam uma tendência de abrandamento das características inquisitivas do mesmo, mas a necessária correspondência com o Estado democrático de direito inscrito em nossa Constituição ainda está muito longe de se atingir efetivamente, sobretudo em um momento tão delicado de nosso país.
Estamos diante de uma época de crescente autoritarismo, cujo avanço radical do neoliberalismo, em conjunto com o crescimento de valores conservadores, têm estimulado o surgimento de pessoas simpatizantes da extrema-direita ao redor do mundo, com destaque para o Brasil, em virtude do projeto de poder que se encontra agora no governo federal.
O sistema processual penal adotado por determinado país constitui um dentre vários aspectos que têm aptidão de demonstrar qual o regime político do mesmo, uma vez que os sistemas processuais acusatórios são mais comuns em regimes mais democráticos, enquanto que os sistemas inquisitivos são mais comuns em Estados autoritários.
Da mesma forma, por serem característicos de regimes democráticos, sistemas processuais acusatórios têm maior respeito pelos Direitos Humanos, enquanto que os sistemas inquisitivos tendem a minimizá-los, quando não desprezá-los.
O Código de Processo Penal nasce com inspiração fascista, gestando um sistema processual misto de início, mas que sofre algumas alterações ao longo das décadas, além do fato de que a atual Constituição demonstra a necessidade de reformas a fim de se adaptar ao sistema acusatório de processo penal que se depreende do próprio texto constitucional.
Nem a mais recente reforma, considerada por muitos como aquela que adaptaria definitivamente o sistema processual penal brasileiro presente no CPP à nossa Constituição, nem mesmo ela conseguiu tal feito, posto que alguns artigos adicionados ao CPP pela Lei nº 13.964/19 tiveram sua eficácia suspensa por liminar do Min. Luiz Fux, do STF.
Segundo Lopes Júnior (Op. cit., p. 131):
Com a concessão de Liminar na Medida Cautelar nas ADIn's n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 pelo Min. FUX, está suspensa, sine die, a eficácia do art. 3º-A. Como se trata de medida liminar, manteremos a análise do dispositivo legal, que poderá ter sua vigência restabelecida a qualquer momento. Portanto, enquanto estiver valendo a medida liminar, o artigo 3ª-A está suspenso. Assim, o processo penal segue com a estrutura inquisitória (do CPP) em confronto direto com o modelo acusatório desenhado pela Constituição.
Dessa forma, enquanto a liminar do Min. Luiz Fux não for cassada, o que não ocorreu até o presente momento, ainda estaremos convivendo com um sistema processual predominantemente inquisitivo na legislação infraconstitucional, em contraponto a um sistema processual acusatório previsto na Constituição. Mesmo assim, havendo a cassação da referida liminar, ainda existem resquícios da presença de elementos do sistema processual inquisitivo em nosso Código de Processo Penal, mesmo depois de várias reformas na lei processual penal.
Para termos uma ideia da gravidade da redação inquisitória do CPP, não podemos esquecer que até algum tempo atrás, antes de uma dessas reformas, nosso ordenamento convivia com uma regra processual prejudicial à presunção de inocência, que é o caso da norma disposta no art. 186, do CPP, a qual facultava ao juiz interpretar o silêncio do réu em prejuízo da própria defesa e que somente foi mudada em 2003.
Ou seja, desde a promulgação do CPP, em 1941, até 2003, não produzir provas contra si próprio em interrogatório judicial criminal poderia ser interpretado em prejuízo do réu, quando sabemos que nossa Constituição garante este direito fundamental e que somos signatários do Pacto de San Jose da Costa Rica, que protege da autoincriminação o indivíduo submetido a uma acusação de prática de delito.
A permanência desta norma por mais de 60 (sessenta) anos em nosso ordenamento autorizava uma espécie de "presunção de culpabilidade antecipada", mediante uma prática de "íntima convicção do magistrado", o que é característica de um sistema processual penal inquisitivo, pois no sistema acusatório devemos falar em convencimento motivado. Felizmente, tal norma foi substituída pela norma disposta no art. 198, diante da qual o silêncio não importa em confissão e pode servir somente como mais um "elemento" para a formação do convencimento do juiz.
Contudo, vários entulhos inquisitórios ainda persistem em nossa legislação processual penal, a exemplo do disposto no art. 385, do CPP, cujo conteúdo faculta ao juiz, nos crimes de ação pública, a possibilidade de proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição.
Ora, nossa Constituição atribuiu ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública, de forma que se o mesmo opta pela absolvição do réu, não mais existe ação penal, o que não justifica a existência de condenação nessas circunstâncias e, ao fornecer ao juiz tal poder, a lei processual termina por formular uma norma processual característica de sistemas processuais inquisitivos, minando assim a imparcialidade do juiz.
O Judiciário somente pode agir se for provocado por uma das partes, que no caso da ação penal pública é o Ministério Público, a fim de manter a equidistância e a diferença de função processual em relação às partes (acusação e defesa), de forma que se não mais existe ação penal por desistência do Ministério Público e o juiz dá contituidade à mesma, condenando o réu, estamos diante de um sistema inquisitivo, o que difere daquele adotado por nossa Constituição.
Outra norma que representa o caráter inquisitorial ainda presente no CPP é a disposta no art. 14, cujo conteúdo faculta ao ofendido, ou seu representante legal, e ao indiciado o requerimento para a realização de qualquer diligência, mas que somente será realizada se a autoridade policial assim autorizar, ficando a juízo desta a decisão. Realizar diligência significa busca de prova, o que se fosse permitido para a acusação e para a defesa ao mesmo tempo nos colocaria diante da existência do contraditório na fase pré-judicial, mas como a "conveniência" do ato depende do juízo da autoridade policial, esvazia-se assim o contraditório, restando portanto, o caráter inquisitório do processo penal.
Para alguns autores nosso sistema processual seria misto, para outros acusatório com prevalência de institutos processuais inquisitivos, mas, apesar das divergências, algo em que muitos concordam é que a gestão da prova pelo juiz define qual o sistema adotado, ou seja, a postura do magistrado diante da produção da prova é o elemento que mais tem condições de definir o "nível de inquisitoriedade" do processo.
Nesse sentido, de acordo com Lopes Júnior (Ibid., p. 91):
A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor (poderes investigatórios) ou quando lhe atribuímos poderes de gestão/iniciativa probatória. É um contraste que se estabelece entre a posição totalmente ativa e atuante do instrutor, contrastando com a inércia que caracteriza o julgador. Um é sinônimo de atividade, e o outro, de inércia.
Face ao exposto, no momento a partir do qual o juiz deixa de lado sua inércia e passa a buscar as provas, ou seja, investigar, estamos diante de um processo inquisitivo, que é o encontramos em nosso processo penal, em virtude da autorização dada ao juiz por determinados artigos do Código para que atue de ofício na produção das provas.
Assim, o art. 242 do CPP é um claro exemplo dos poderes investigatórios do juiz, uma vez que este pode determinar a busca e apreensão de ofício, atuando positivamente na produção de provas, afastando-se, portanto, de sua necessária imparcialidade no processo.
Diga-se de passagem, a referida norma não foi alcançada pela reforma mais recente, promovida pela Lei 13.964/19, permanecendo intacta na lei processual penal desde o início de sua vigência, no ano de 1941.
Interessante seria se as partes pudessem se manifestar sobre a prova produzida, a exemplo do que alerta Lima (2020, p. 109):
Admitida a produção de provas ex officio no curso do processo penal, deve o magistrado assegurar que as partes possam participar da sua produção (contraditório para a prova), ou, caso isso não seja possível, garantir-lhes o direito de se manifestar sobre a prova produzida (contraditório sobre a prova). Ademais, diante do resultado da prova cuja produção foi determinada de ofício pelo magistrado, deve se franquear às partes a possibilidade de produzir uma contraprova, de modo a infirmar o novo dado probatório acrescido ao processo. Além disso, de modo a preservar sua imparcialidade, impõe-se ao magistrado o dever de motivar sua decisão, expondo a necessidade e relevância da prova cuja realização foi por ele determinada ex offício.
Contudo, se há reformas que não mudam nada, há também reformas que asseveram o caráter inquisitivo do processo penal, a exemplo do disposto no art. 156, I, do CPP, inserido pela Lei 11.690/08 para permitir a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes pelo juiz antes mesmo de iniciada a ação penal.
Sobre a ilegalidade de tal dispositivo Pacelli (2020, pp. 426-427) vem alertar:
O retrocesso, quase inacreditável, é também inaceitável. A inconstitucionalidade é patente. O juiz não tutela e nem deve tutelar a investigação. A rigor, a jurisdição criminal somente se inicia com a apreciação da peça acusatória (arts. 395 e 396, CPP). No curso do inquérito policial ou de qualquer outra investigação a atuação da jurisdição não se justifica enquanto tutela dos respectivos procedimentos.
De fato, que urgência justificaria uma produção antecipada de provas se o Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública, ou o ofendido, no caso da ação privada, ainda estariam formando a sua opinio delicti, inexistindo assim ação penal? Tal poder investigatório do juiz é completamente incompatível com a ordem constitucional vigente, posto que Estado democrático e sistema processual inquisitivo são como água e óleo, não se misturam.
Segundo Lima (Op. cit., p. 108):
Em um sistema acusatório, cuja característica básica é a separação das funções de acusar, defender e julgar, não se pode permitir que o magistrado atue de ofício na fase de investigação. Essa concentração de poderes nas mãos de uma única pessoa, o juiz inquisidor, além de violar a imparcialidade e o devido processo legal, é absolutamente incompatível com o próprio Estado Democrático de Direito, assemelhando-se à reunião dos poderes de administrar, legislar e julgar em uma única pessoa, o ditador, nos regimes absolutistas.
Outro exemplo de alteração para pior no processo penal brasileiro é aquele que se pode extrair da nova redação do art. 282, § 5º, do CPP, promovida pela Lei 13.964/19, que dá ao magistrado poderes para decretar medida cautelar de ofício, se sobrevierem razões que a justifiquem. Embora haja a inovação trazida no §3º, do art. 282, do CPP pela referida lei tenha criado uma espécie de "contraditório das medidas cautelares", ficam ressalvados os casos de urgência ou de perigo à eficácia da medida, situação esta que autorizará a decretação de ofício presente no §5º, do art. 282, sobressaindo-se este retrocesso inquisitório no processo penal.
Para uma efetiva proteção das garantias individuais no processo penal o ideal seria que, mesmo diante dessa decretação de ofício, houvesse a abertura de prazo para manifestação das partes, aplicando-se subsidiariamente a segunda parte do §3º, do art. 282, do CPP.
No sentido de efetivação das garantias individuais no processo penal, um direito humano fundamental, é importante destacarmos que regimes democráticos e Direitos Humanos mantêm uma estreita relação entre si e se nosso regime político é democrático e o sistema acusatório é o que melhor funciona nesses regimes, direitos humanos, regime democrático e sistema processual penal acusatório relacionam-se de forma inegável entre si.
Assim, na condição de signatário da Carta da ONU, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da Carta da OEA e muitos outros tratados e convenções internacionais de Direitos Humanos, o Estado brasileiro deve observância às garantias individuais constantes nessas normas, que têm status de norma constitucional, caso sejam aprovadas na forma prevista pelo §3º, do art. 5º, da CF/88, e terá o status de normas supralegais nos demais casos.
É o caso do art. 10º, da Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, Op. cit.):
Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida.
Ora, diante da escolha do juízo imparcial como direito humano do acusado em matéria penal na Declaração, fica evidente que tal norma sugere implicitamente o sistema acusatório como o sistema processual para ser adotado pelos países signatários da mesma.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos também dispõe de norma semelhante em seu art. 8, "1." (BRASIL, 1992):
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Ante o exposto, a imparcialidade do juiz é condição necessária de validade dos julgamentos mediante o processo penal.
Da mesma forma o art. 11º, "1.", da Declaração (ONU, ibid.): "Toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas".
Do exposto, infere-se que a presunção de culpabilidade não atende ao que prevê a Declaração, pois dela se infere a prática de "íntima convicção do magistrado", o que é característica de um sistema processual penal inquisitivo, pois no sistema acusatório devemos falar em convencimento motivado, que é mais de acordo com o regime democrático.
Nesse sentido, vejamos o disposto no art. 8, "2.", da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (BRASIL, op. cit.): "Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas [...]".
Do exposto, inegável a exigência da presunção de inocência como garantia individual de qualquer acusado, sem prejuízo de outras.
Qualquer que seja o caso, norma de status constitucional ou supralegal, tratados e convenções internacionais de Direitos Humanos têm prevalência sobre a legislação infraconstitucional pátria, de forma que o Código de Processo Penal, recepcionado como lei ordinária, deve observância obrigatória às normas internacionais de Direitos Humanos, constituindo um retrocesso sem fim a permanência no ordenamento jurídico brasileiro de qualquer norma processual penal que esteja em desacordo com os mesmos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao final do presente estudo, após analisarem-se os sistemas procssuais penais e suas caracterísitcas, a relação entre o processo penal e os Direitos Humanos e finalmente a existência de resquícios inquisitórios na legislação processual penal e o desrespeito aos direitos humanos presentes no sistema, é chegada a hora de se apresentar os resultados obtidos.
O presente estudo pautou-se pelo fato de que, havendo a previsão constitucional de um sistema acusatório, que melhor atende ao regime democrático e o respeito aos direitos humanos, bem como da submissão a tratados e convenções de direitos humanos, não faz sentido manter no ordenamento legal pátrio elementos do sistema processual inquisitivo, sob pena de se estar em desacordo com a Constituição e com as normas de Direitos Humanos.
Nesse sentido, no decorrer da pesquisa identificou-se que a última reforma processual promovida pela Lei 13.694/19 mostrou a intenção de se declarar expressamente o sistema penal como acusatório, mas alguns artigos adicionados ao CPP pela referida lei tiveram sua eficácia suspensa por Liminar na Medida Cautelar nas ADIn's n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, pelo Min. Luiz Fux, do STF.
Por outro lado, no intuito de resposta à pergunta problema da pesquisa, observou-se a existência de verdadeiros "entulhos inquisitórios" no processual penal que além de outros efeitos proporcionam uma invasão do juiz no papel processual da acusação, a quem pertence a titularidade da ação penal, ocasionando uma concessão proporcionada por esses resquícios do sistema inquisitivo de poderes investigatórios ao magistrado, havendo também dispositivos adicionados por reformas legais que terminaram por asseverar o caráter inquisitivo das normas que foram substituídas.
No que tange ao objetivo geral, foram identificados alguns pontos da legislação processual penal brasileira diante dos quais se infere uma permanência de elementos do sistema inquisitivo, a exemplo do art. 385, do CPP, cujo conteúdo faculta ao juiz, nos crimes de ação pública, a possibilidade de proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, ocasionando assim a parcialidade do juiz, característica de sistemas processuais inquisitivos. Encontrou-se também o art. 14, do CPP, cujo conteúdo põe na autoridade policial o juízo sobre a conveniência ou não da realização de qualquer diligência a pedido das partes, dando poder de impedir as partes, em especial a acusação, de produzirem provas para instuir a suas pretensões.
Identificou-se também a existência do art. 242, do CPP, que autoriza ao magistrado a busca e apreensão de ofício, atuando positivamente na produção de provas.
Também foi encontrado o absurdo disposto no art. 156, I, do CPP, inserido pela Lei 11.690/08, que permite a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes pelo juiz antes mesmo de iniciada a ação penal, para em seguida identificar-se na nova redação do art. 282, § 5º, do CPP, promovida pela Lei 13.964/19, a possibilidade ao magistrado de decretar medida cautelar de ofício, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Já no que diz respeito ao objetivo específico, examinadas brevemente a Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ficou constatado que as mesmas são violadas em virtude do parcial não atendimento ao sistema acusatório pela legislação processual penal brasileira, uma vez que as normas internacionais de direitos humanos examinadas sugerem implicitamente o sistema acusatório como o sistema processual para ser adotado pelos países signatários das mesmas.
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