Conceito de indeterminações jurídicas presentes em Helbert Hart e Hans Kelsen.

25/06/2021 às 00:39
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O presente artigo análisa as semelhanças no trato jurídico entre os autores Hans kelsen e Helbert Hart no que diz respeito a hermenêutica jurídica e suas indeterminações.

O ato de interpretar como preceitua Kelsen consiste em uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do direito(Kelsen Hans, 1999, p. 256), inerente ao próprio, essa operação se consubstancia no momento em que uma norma de caráter geral é individualizada amoldando a um caso concreto. O sentido extraído a partir de uma norma jurídica não se apresenta de forma unívoca, assim como a operação interpretativa não se resume a mero silogismo.  

O dispositivo normativo sujeito a interpretação vem carregado de variantes que lhe propiciam sentidos. Uma dessas variantes seriam a indeterminação intencional ou não da letra da lei. As normas de caráter superior regulam e determinam os aspectos da norma inferior mas não dirige todas as suas hipóteses de aplicação deixando assim margem para sua especificação. 

sta determinação nunca é, porém, completa. A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou de execução que a aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. (Kelsen Hans, 1999, p. 246)

A indeterminação intencional se revela quando o órgão que editou tal dispositivo normativo se preocupa apenas em expressar ditames de caráter geral, assim deixando margem de escolha para aquele que o aplica, delegando desta maneira a individualização da norma a cargo do órgão responsável por sua aplicação continuando dessa forma o processo de criação do direito e de determinação da norma jurídica(Kelsen Hans, 1999, p. 257). Enquanto que a indeterminação não intencionais é a alternância de sentidos que uma norma pode ter devido as variações linguísticas que a letra da lei pode apresentar podendo ser até mesmo contraditórios entre si, também se considera como indeterminação não intencional aquela existente entre a vontade do legislador e a expressão verbal contida na lei, com isso o interprete encontra discrepância nos dois sentidos deixando de aplicar um em detrimento do outro.

Semelhante a essa concepção sobre a indeterminação do direito podemos vê-la em outro autor que se auto intitula como um positivista moderado, Hart, em seu conceito sobre a textura aberta do direito também assume a possibilidade de indeterminação pelos sentidos variados da linguagem e a impossibilidade humana de direcionar todos os aspectos normativos(HART, Hebert ,1994, p.312.). Essas indeterminação segundo Hart em confrontada em certos casos, nos casos difíceis, leva o julgador a agir de forma discricionária. A discricionariedade em Kelsen por sua vez pelo conceito de moldura normativa, onde o direito a aplicar é valido dentro da moldura que o contém, sendo esta a lei ou outro dispositivo normativo, sendo que dentro desta o interprete tem toda a autonomia de escolha. 

No processo de interpretação não podemos esquecer o papel do sujeito nesse processo. Alega-se a plena racionalidade do sistema jurídico mas, o sujeito interprete do direito sendo levado por suas emoções pode leva-lo a um juízo moral de determinado fato influenciado sobre suas interpretações e decisões. Algumas teorias explicam o papel das inclinações do sujeito e a sua relação com o direito, uma delas do filósofo David Hume preceitua que a percepção de determinado fato aciona no soção que se traduz em um juízo favorável ou sujeito uma desfavorável sobre aquele fato de acordo com suas emoções impossível assim para Hume separar o senso de justiça dos sentimentos e impressões.

 

 


BIBLIOGRAFIA:

Rosa, Leonardo Gomes Penteado. A Discricionariedade Judicial em Herbert L. Hart e em Hans Kelsen. Disponível em: <https://www.revistas.usp.br/humanidades/article/download/106100/104738/>

 

KELSEN, HANS. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 3ª edição 1999. 

 

HART, Hebert L. A. O Conceito de Direito. 2 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1994.

 

Fernandez, Atahualpa; Fernandez, Manuella Maria. Racionalidade jurídica, emoção e atividade jurisdicional. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-84/racionalidade-juridica-emocao-e-atividade-jurisdicional/#_ftn4>

Lima, Newton de Oliveira. A idéia de senso de justiça em David Hume. Disponível em: <https://www.diritto.it/a-ideia-de-senso-de-justica-em-david-hume/>

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