1 DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS E FUNDAMENTOS HISTÓRICOS
O objetivo principal do Direito Penal é justamente proteger aqueles valores tidos como mais importantes para o cotidiano de uma sociedade. Deste modo, criam-se leis que induzem o indivíduo a agir em conformidade com as regras traçadas pelo Estado.
Nem sempre vigorou nas sociedades o chamado Estado Democrático de Direito. Este, na verdade, foi uma conquista do povo que se consolidou com muita luta contra os poderes soberanos.
Na Idade Média, por exemplo, por volta do século XIII, barbaridades foram cometidas durante a Santa Inquisição. Nesta época, pessoas foram presas, condenadas e muitas vezes queimadas em plena praça pública sob o argumento de atentarem contra a Igreja Católica e o Direito Canônico.
Aqueles que eram processados durante a inquisição não possuíam o direito de defesa. Nesse tempo não se falava em contraditório, ampla defesa e muito menos em devido processo legal. Foi nesta época que surgiu o sistema processual inquisitivo, onde não havia uma separação das funções processuais de acusação, defesa e julgamento, sendo estas funções concentradas nas mãos de uma só pessoa (juiz inquisidor).
O período Pós-Revolução Francesa marca o nascimento do constitucionalismo. Este movimento não tinha o objetivo de ofertar uma Constituição aos Estados, uma vez que estes sempre a tiveram. O objetivo do constitucionalismo era fornecer constituições escritas aos Estados (constituição folha de papel de Ferdinand Lassale). As primeiras constituições escritas foram as constituições dos EUA em 1787 e a francesa em 1789. Outra consequência importante das revoluções liberais foi o surgimento do Estado de Direito, onde se pregava que tanto os governantes como os governados deviam obediência às leis. A partir daí, passou-se a diferenciar lei vigente de lei válida, pois, acima das leis há valores que devem ser respeitados e obedecidos. Assim, após a Segunda Guerra Mundial passou-se a falar em Estado Democrático de Direito, onde todos, inclusive os governantes, devem obediência às leis, desde que estas atendam aos valores da igualdade, liberdade e, principalmente, à dignidade da pessoa humana. Desse modo, o poder do Estado passou a ser limitado, respeitando-se o Estado de Direito.
Todavia o Estado de Direito teve seu intento desvirtuado no período da Alemanha Nazista, também conhecido como o Terceiro Reich, comandado por Adolf Hitler, fundador do Partido Nacional-Socialista, que criou através de uma política arbitrária medidas com critérios escusos para uma verdadeira segregação racial, condenando judeus, homossexuais, praticantes de pequenas infrações, enfim, pessoas que tivessem um comportamento considerado descriteriosamente como antissocial, em nome da purificação da raça ariana. Desconsiderou-se por completo a dignidade da pessoa humana. No entanto em um momento posterior, foram firmados Tratados e Acordos que tornaram a democracia e o Estado de Direito aspectos dominantes no cenário mundial.
Com efeito, em um período mais remoto os conflitos de interesses entre países com fortes ideais extremistas e países ocidentais considerados grandes potências, ocasionaram no final do século XX diversas ondas de atentados terroristas.
Damásio (2010) afim que a queda do muro de Berlim em 09 de novembro de 1989, encerrou categoricamente o século XX e, da mesma forma, a densidade do fato histórico ocorrido em 11 de setembro de 2001 tornou-se para muitos historiadores capaz de demarcar um novo período na História.
O atentado às famosas torres gêmeas em Nova Iorque retrata o início de um novo período e, semelhantes a esse ocorrido, somamos os atentados de 11 de março de 2004, em Madri, e também de 07 de julho de 2005, em Londres. Estes ataques aparentam institucionalizar esta nova era do contexto mundial, de crimes generalizados e atentatórios à ordem e a paz social.
Em meio à intensidade dos fatos, autoridades e alguns juristas defendem a necessidade de criar setores de regulamentações direcionados ao combate dos crimes de extremo potencial ofensivo, com maior destaque para o terrorismo.
Consequentemente, as discussões sobre segurança pública, criminalidade e necessidade de recrudescimento das leis se tornam cada vez mais corriqueiras, gerando pontos de vistas com soluções ao problema um tanto quanto distintos.
De um lado há movimentos que pregam a necessidade de aplicação do fim do Direito Penal, chamados de abolicionistas penais. Estes sustentam que a pena e o sistema penal possuem efeitos mais negativos que positivos e, portanto, defendem a eliminação de qualquer espécie de controle “formal” decorrente do delito e propugnam por modelos informais de solução de conflitos.
O principal defensor do abolicionismo penal é Louk Hulsman, em seu “As Penas Perdidas”.
Porém, do lado oposto aos movimentos supracitados, há a crescente aceitação e até mesmo propagação de teorias antigarantistas, nas quais está exposta a defesa pela aplicação de leis penais e processuais penais mais rígidas, além do que sustentam a possibilidade e necessidade da exclusão de alguns direitos constitucionais fundamentais em determinados casos.
Nesta mesma linha, há o chamado Direito Penal do Risco, derivado do ressurgimento do punitivismo e do Direito Penal Simbólico, onde a macrocriminalidade e o crime organizado juntamente com os “novos riscos” (meio ambiente, terrorismo, consumo, etc.), dão origem a suposta necessidade de um direito penal preventivo, em que se busca antecipar a repressão para o momento da ação.
O principal argumento desses modelos repressivos é de que através de uma supremacia estatal e legal em detrimento do indivíduo e de seus direitos fundamentais se estaria diante de uma repressão total ideal, a qual seria suficiente para sanar o problema da violência.
Nas palavras de Aury Lopes Jr. (2013), “sacrificam-se direitos fundamentais em nome da incompetência estatal em resolver os problemas que realmente geram a violência”.
Na mesma linha é a afirmação de Cláudio do Prado Amaral (2007) a respeito do tema:
(...) usa-se indevidamente o Direito Penal no ledo engano de estar dando retorno adequado a toda criminalidade moderna, mas que em realidade não faz mais que dar revide a uma reação meramente simbólica, cujos instrumentos utilizados não são aptos para a luta efetiva e eficiente contra a criminalidade.
2 DA AMEAÇA AO ESTADO E O CONCEITO DE DIREITO PENAL DO INIMIGO
A globalização acompanhou o aparecimento das novas formas de criminalidade que vêm se apresentando de forma mais qualificada, promovendo ameaça ao Estado e aos cidadãos. Vindo a confrontar, desta maneira, o Direito Penal Tradicional, que objetiva pela proteção do bem jurídico penal, o qual não é eficaz para repressão de tal criminalidade, sendo que não há legitimidade para que o Estado atue antes do aparecimento do ato criminoso (TONON, 2015).
Teoria de Günther Jakobs, doutrinador alemão, o Direito Penal do Inimigo, também conhecido como Direito Penal de Terceira Velocidade, tem como base de punição o autor que apresenta alta periculosidade, aqueles que praticam crimes de vasta crueldade. Sendo assim, temos o Direito Penal do Cidadão, que é o Direito Penal Clássico, e o Direito Penal do Inimigo de Jakobs (TONON, 2015).
De acordo com Tonon (2015), o Direito Penal constitui-se como o conjunto de normas jurídicas aplicadas pelo Estado para repressão de fatos não tolerados pela sociedade que sejam praticados contra a segurança e ordem social.
Sob a visão de Francesco Carrara (2002), o delito é a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso. Portanto, se diz por delito uma contrariedade à ordem social, sendo necessária a sanção penal. Esta deve ser limitada e regulamentada, de modo que tenha de respeitar os direitos e garantias determinadas pelo Estado Democrático de Direito.
Günther Jakobs faz referência ao Direito Penal do Cidadão e ao Direito Penal do Inimigo. O primeiro, “atua com fidelidade o ordenamento jurídico”, e se aplica exclusivamente aos sujeitos de direitos; o segundo, um Direito Penal mais rigoroso, está destinado àqueles considerados não-pessoas, objetos de direito, fontes de perigo para a sociedade, inimigos. Estes, por sua vez, não se mantiveram num Estado Democrático de Direito, então não têm os benefícios que as pessoas adquirem. Aos inimigos não são permitidos vários direitos como aos cidadãos. Por exemplo, não têm o direito de comunicar-se com seus advogados, de solicitar provas, podem ter suas intimidades violadas em câmaras secretas, serem torturados para a confissão, ou seja, não teriam o rol de garantias como todo cidadão. Nesse sentido Jakobs define que o Estado pode proceder de dois modos com os delinquentes: pode vê-los como pessoas que delinquem, pessoas que tenham cometido um erro, ou indivíduos que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação (JAKOBS, 2003).
3 DAS CARACTERÍSTICAS
Atualmente, os inimigos são os traficantes, homicidas, terroristas e outros que atentam ao Estado. Silva Sánchez (2001) esclarece, a conversão do “cidadão” em “inimigo” se produz mediante a reincidência, a habitualidade, o profissionalismo delitivo e, finalmente, a integração em organizações delitivas estruturadas. Esse trânsito, além do significado de cada fato delitivo concreto, manifestaria uma dimensão fática de periculosidade que deveria ser prontamente enfrentada.
Dentre as características do Direito Penal do Inimigo, Luiz Flávio Gomes (2014) cita:
(a) o inimigo não pode ser punido com pena, sim, com medida de segurança; (b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) não é um Direito Penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação; (f) o cidadão, mesmo depois de delinquir, continua com o status de pessoa; já o inimigo perde esse status (importante só sua periculosidade); (g) o Direito Penal do Cidadão mantém a vigência da norma; o Direito Penal do Inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito Penal do Inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), para alcançar os atos preparatórios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipação da proteção penal; (j) quanto ao cidadão (autor de um homicídio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma); em relação ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade.
E Antônia Elúcia Alencar (1999) detalha:
O Direito Penal do Inimigo é dividido, por Jakobs, em dois polos opostos de um mesmo contexto jurídico-penal, de um lado o indivíduo é tratado pelo Estado como pessoa, deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais, de outro é tido como não-pessoa, é uma fonte de perigo permanente, está em guerra com o Estado, portanto deve ser punido com medida de segurança.
Jakobs fundamenta sua teoria sob três argumentos: O Estado tem direito a procurar segurança em face de indivíduos que reincidam persistentemente por meio de aplicação de institutos juridicamente válidos; os cidadãos têm direito de exigir que o Estado tome medidas adequadas e eficazes para preservar sua segurança diante de tais criminosos; é melhor delimitar o campo do Direito Penal do Inimigo do que permitir que ele contamine indiscriminadamente todo o direito penal.
Esse Direito Penal a que se refere Jakobs é contrário aos princípios liberais do Estado de Direito e inclusive aos Direitos Fundamentais reconhecidos nas constituições e declarações internacionais de Direitos Humanos (...)
Como se observa, Jakobs afirma que a intervenção penal se fundamenta nas características pessoais do agente e não no fato praticado, sendo uma clara manifestação das noções do Direito Penal do Autor, já que o inimigo é punido pelo seu modo de ser e características pessoais.
4 DOS ASPECTOS FILOSÓFICOS
Ainda no mesmo sentido, é claro que teoria do Direito Penal do Inimigo lida com suposições e hipóteses, evidenciando uma falta de critérios objetivos para penalizações, buscando não somente punir fatos já praticados pelo alegado inimigo, mas, sobretudo, visando puni-lo por delitos futuros.
Através de um viés político-filosófico, o Direito Penal do Inimigo caracteriza e define como contratualista a relação existente entre o Estado e os indivíduos.
Assim, há uma espécie de contrato social entre Estado e sociedade, sendo que quando alguém comete algum crime há rompimento do dito contrato, de modo que em resultado disso o criminoso não pode mais ser considerado inserido na relação social de que até então fazia parte. E não suficiente essa exclusão, quem comete algum delito também é tido como não detentor dos mesmos direitos que aqueles inseridos na sociedade, os ditos cidadãos.
De outra banda, é importante mencionar que a visão de que alguns indivíduos são inimigos e que estão à margem da sociedade são argumentos e ideias já citados por filósofos como Rousseau, Kant e Hobbes.
Salienta-se que nenhum dos filósofos acima nunca mencionou o termo “Direito Penal do Inimigo”, porém argumentavam que as relações entre o Estado e os cidadãos se fundamentavam em um contrato e quem não o cumprisse estaria cometendo um crime, consequentemente não poderiam receber qualquer benefício ou mesmo serem protegidos pelo Estado. Qualquer pessoa que não estivesse de acordo com o Estado, estaria atacando o Direito e estaria em guerra com a sociedade e o Estado, deixando de ser um membro da organização social.
Rousseau, em sua obra “O Contrato Social”, afirma que “o indivíduo ao declarar guerra ao Estado torna-se traidor da pátria, portanto, deixa de ser membro do Estado, vez que rompeu o tratado social”.
Kant afirmava ser permitido que determinados indivíduos sofressem reações agressivas, desde que reiteradamente ameaçassem outras pessoas. Assim, não poderia ser considerada pessoa quem agredisse ou ameaçasse continuadamente outras pessoas.
Já para Hobbes, o criminoso deveria permanecer considerado como pessoa, a não ser que cometesse crimes de “alta traição”, o que seria demonstrativo de uma negação absoluta à submissão ao Estado e a partir deste instante o indivíduo era tratado como inimigo.
Para ele, o inimigo é o indivíduo que rompe com a sociedade e volta a viver em estado de natureza. Esse estado de natureza, para Hobbes, é a liberdade que cada homem possui de usar seu próprio poder, da maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida.
E é justamente com Hobbes que Jakobs se identifica com mais afinco, ainda mais quando analisadas as características já mencionadas da Teoria do Direito Penal do Inimigo, principalmente a de que determinados crimes são característicos dos “inimigos”.
Deste modo, após as características, fundamentos filosóficos e o conceito do que é o Direito Penal do Inimigo, já é possível perceber a afronta constitucional da sua aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
É perceptível e inquestionável que a teoria apontada por Jakobs é extremista, pois classifica indivíduos entre cidadãos de um lado, os quais possuem direitos e garantias respeitados, e de outro lado os inimigos, que sofrem com a alegada necessidade de relativização (até mesmo supressão) de direitos, resultando em uma verdadeira segregação entre indivíduos.
A negação de direitos e garantias, sejam materiais ou processuais, mesmo para aqueles considerados “inimigos”, é nítida violação a uma série de proteções constitucionais conquistadas ao longo da história, como será visto no decorrer do trabalho.
REFERÊNCIAS
ALENCAR, Antônia Elúcia. A inaplicabilidade do Direito Penal do Inimigo diante da principiologia constitucional democrática. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 895, ano 99, maio de 2010.
AMARAL, Cláudio do Prado. Bases Teóricas da Ciência Penal Contemporânea: dogmática, missão do direito penal e política criminal na sociedade de risco. São Paulo: IBCCRIM, 2007.
CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal: parte geral: volume 1.1ª ed. Campinas (São Paulo): LZN, 2002.
GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 81.
JAKOBS, Günter. Sociedade, norma e pessoa. Teoria de um direito funcional. Trad. Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003 p. 1
JR., Aury Lopes. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 72.
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS MARÍA: La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid, Civitas, 1999. Hay segunda edición, actualizada y corregida, de 2001.
TONON, B.; MADRID, F.. DIREITO PENAL DO INIMIGO. ETIC - ENCONTRO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA - ISSN 21-76-8498, América do Norte, 1123 12 2015.
