Inexigibilidade de licitação com fulcro no caput do artigo 30, da Lei nº 13.303/2016. Contratação de software. Fornecedor exclusivo. Possibilidade jurídica.
Procederemos ao estudo acerca da possibilidade jurídica de enquadramento da hipótese debatida numa das disposições legais cuja contratação prescinde de torneio licitatório, por inexigibilidade.
A Constituição da República prescreve:
Art. 37. Omissis
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Licitar é a regra. É procedimento administrativo pelo qual o ente público procede a uma seleção, de forma imparcial, entre interessados, avaliando, através de requisitos objetivos, aquele que melhor atende a sua pretensão. Leva em conta princípios como impessoalidade, moralidade, eficiência, legalidade, economicidade e, até onde é possível valorar objetivamente, o aspecto técnico.
Entretanto, a teor do que enuncia o dispositivo supra, há exceções à obrigatoriedade de licitar. O artigo 30 da Lei n º 13.303/2016 prevê a inexigibilidade de licitação, nos seguintes termos:
''Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de: [...] ‘’ (negritos de ora)
De maneira similar à dicção do artigo 25 da Lei nº 8.666/93, o inciso I do artigo 30, da Lei nº 13.303/2016 apenas versa sobre a aquisição de bens e não prestação de serviços de natureza exclusiva. Sendo assim, impõe-se adotar a mesma solução usualmente utilizada na antiga legislação, ou seja, invocar como fundamento da contratação direta o caput do dispositivo legal, em hipótese em que haja inviabilidade de competição, e que envolva não só produto mas também serviços.
Assim, justifica-se a inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 30 da Lei n º 13.303/2016, quando a empresa a ser contratada diretamente é a única distribuidora no Brasil autorizada a fornecer e comercializar licenças do software o que torna inviável a competitividade.
Exclusividade do objeto contratual a configurar inviabilidade de competição ou inexigibilidade de licitação
O ELEMENTO FORMALÍSTICO EM SEDE DE PROVA DE EXCLUSIVIDADE
O primeiro ponto a ser esclarecido atine à forma que deve assumir a prova de exclusividade. A norma indica que a comprovação deve ser feita “... através de atestados...”. Conceitualmente falando, atestado é documento firmado por alguém, no qual declara um fato existente e do seu conhecimento em razão do cargo ou função que ocupa. José dos Santos Carvalho Filho explica que os atestados são atos meramente enunciativos: “...porque seu conteúdo expressa a existência de um certo fato jurídico. Nos atestados e declarações, os agentes administrativos dão fé, por sua própria condição, da existência desse fato.’’
Nestes termos temos que o atestado distingue-se da certidão, pelo fato desta tratar-se de documento que afirma a existência de um fato constante de ato ou assentamentos ou ainda em processos, livro ou documentos que se encontrem em poder da repartição certificante. Portanto, caracteristicamente, um atestado nada mais é do que uma afirmação do agente, um juízo de valor do declarante, baseado em fato de seu conhecimento. Tem menor grau de certeza e exatidão do que a certidão porquanto esta última é o retrato do que de fato existe já formalizado em registro público.
O atestado não demonstra uma coisa tangível, existente, expressando não mais do que uma opinião ou uma narrativa sob a ótica do declarante. O relevo especial que recebe o atestado, quando emitido por servidor público, é o fato de que o mesmo configura ato administrativo oficial e, quando presentes todos os seus pressupostos de validade (competência, objeto, forma, motivo e finalidade), como tal, recebe os seus atributos típicos, dentre os quais se destacam a presunção de legitimidade (competência para a expedição do ato) e veracidade (o que foi expresso compõe a verdade até prova em contrário, cujo ônus de produção é de quem o acusa de inverídico) . Porém, na essência, continua sendo uma narrativa ou um juízo de valor.
Assim dito, é certo que nenhum atestado, pelo menos em tese, pode afirmar categoricamente que este ou aquele indivíduo é fornecedor exclusivo de determinado produto. Se assim o fizesse, o instrumento seria a certidão pela maior robustez de sua força probante. No atestado de exclusividade o declarante apenas relata o que “conhece”, mas de forma alguma garante que de fato a empresa declarada é exclusiva. Não que não possa fazê-lo, mas a lei não exige essa afirmação taxativa, pois, seria caso de exigir certidão. O Tribunal de Contas da União já sumulou orientação aos órgãos jurisdicionados no sentido de se cercarem de cuidados no recebimento de documentos dessa natureza. Eis o verbete:
‘’SÚMULA 255-TCU Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.’’
Desta forma a atuação do agente público não deve se resumir à exigência da documentação especificada, mas também à verificação da real condição de exclusividade invocada pelo fornecedor.
II.2 Justificativa de Preço
Quanto à justificativa de preço é de boa prática em tais casos um comparativo de preço juntado ao processo (recomendação da lei e das Cortes de contas) e que demonstra preços praticados com outras empresas no mercado pela contratada, ante a impossibilidade de pedir cotação de outras empresas:
Uma vez feitas essas recomendações e alertas, partimos para o desmembramento dos conceitos, aproveitando as lições da doutrina firmadas com base na lei e doutrina, quanto à inviabilidade de competição. Eis teor do artigo 30 da Lei nº 13.303/2016 e que deve ser observado no que couber no presente caso:
‘’ Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de:
I - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo;
II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
(....)
§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2º Na hipótese do caput e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado, pelo órgão de controle externo, sobrepreço ou superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado quem houver decidido pela contratação direta e o fornecedor ou o prestador de serviços.
§ 3º O processo de contratação direta será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
(...)
II - razão da escolha do fornecedor ou do executante;
III - justificativa do preço.’’ (negritos de ora)
Diferentemente da nova lei geral de licitações, a Lei nº 13.303/2016) ainda exige algum grau – ao menos – de singularidade. O fato de o art. 30 da Lei nº 13.303/2016 não ter se referido expressamente a serviços “singulares”, não significa que não o serão. Pelo contrário, a inviabilidade de competição – expressa no caput do art. 30 – decorrerá, necessariamente, de uma de duas hipóteses: (1) fornecedor ou prestador de serviço exclusivo; ou (2) da impossibilidade de definir critérios objetivos de comparação e julgamento, o que se aplica nos casos dos serviços singulares. Lembrando que a interpretação dos incisos do art. 30 da Lei nº 13.303/2016 é condicionada pelo respectivo caput.
A boa doutrina e Cortes de contas entendem em linhas gerais que serviços técnico-profissional especializados não são passíveis de comparação e julgamento por critérios objetivos, razão pela qual, a rigor, são essencialmente singulares.
Mesmo que a Lei nº 13.303/16, quando trata de inexigibilidade de licitação, não mencione textualmente a necessidade de que os serviços sejam singulares, entende-se que essa condição, que vem sendo conferida pelo TCU ao assunto, continuará se fazendo exigível ante a sistemática da lei das estatais.
Sobre o assunto MARÇAL JUSTEN FILHO leciona que:
“Segundo a fórmula legal, a inexigibilidade de licitação deriva da inviabilidade de competição.”
Segue o mesmo em suas razões:
É imperioso destacar que a inviabilidade de competição não é um conceito simples, que corresponda a uma ideia única. Trata-se de um gênero, comportando diferentes modalidades. Mais precisamente, a inviabilidade de competição é uma consequência, que pode ser produzida por diferentes causas, as quais consistem nas diversas hipóteses de ausência de pressupostos necessários à licitação. [...]
É difícil sistematizar todos os eventos que podem conduzir à inviabilidade de competição. A dificuldade é causada pela complexidade do mundo real, cuja riqueza é impossível de ser delimitada através de regras legais. (...) Mas é possível tentar organizar as possibilidades, tomando por base o modelo exemplificativo fornecido pelos três incisos do art. 25, Não seria ocioso acrescentar que essa sistematização mereceu acolhimento pelo TCU, como se vê no Acórdão 918/2003-Segunda Câmara (rel. Min. Adylson Motta) (negritos de ora)
Em seguida, o autor enumera as possibilidades a que se referiu:
- ausência de alternativas: há uma única solução para a Administração e um único particular capaz de prestá-la;
- ausência de mercado concorrencial;
- ausência de objetividade na seleção do objeto: existem diferentes alternativas, mas a natureza personalíssima da atuação do particular impede julgamento objetivo;
- ausência de definição objetiva da prestação a ser executada.’’
Referencia
‘in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 10ª edição, pág. 268 e seguintes’
