O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DOS SERVIDORES ESTATUTÁRIOS DO MUNICÍPIO DE PITANGA EM LINHA DE FRENTE AO COMBATE À PANDEMIA DO COVID-19.
THE ADDITIONAL HEALTH OF THE STATUTORY SERVANTS OF THE MUNICIPALITY OF PITANGA IN FRONT OF THE FIGHT AGAINST THE PANDEMIC OF COVID-19.
SALVADOR, Ana Paloma.[1]
SALVADOR, Angelita Caroline Vilela.[2]
RESUMO
Este artigo visa compreender e discutir o posicionamento da Medicina do Trabalho que não concedeu 40% de adicional de insalubridade aos Servidores Públicos do Regime Estatutário do Município de Pitanga, mantendo-se 20% para aqueles que estão em linha de frente ao combate à Pandemia do COVID-19. A Lei Municipal nº 784/1996 (Estatuto Municipal), especialmente no seu § 1º e § 3º do art. 115, qual abre leque para aplicação de uma lei federal, para caracterizações e classificações dos graus de insalubridade, além da medicina legal. Desse modo, buscando melhor entender o parecer da Medicina do Trabalho, e subsidiariamente o cumprimento do Poder Público Municipal, usou-se doutrinadores renomados, Legislação Municipal, Legislações Federais, entendimentos ministeriais, Ofício do Poder Público Municipal, Laudo de Periculosidade e Insalubridade da Medicina do Trabalho (Protege), demais documentos e uma breve entrevista com a Diretora do Departamento de Recursos Humanos para realização desse trabalho. Nesta oportunidade e considerando a brecha legal, por qual motivo não conceder 40% de adicional de insalubridade aos servidores? Uma vez que o Novo Coronavírus é um vírus e podemos conceituar como agente biológico e nocivo à saúde.
Palavras-chave: Adicional de Insalubridade. COVID-19. Município de Pitanga. Servidores Públicos Estatutários.
ABSTRACT
This article aims to understand and discuss the positioning of Occupational Medicine that did not grant 40% of additional unhealthiness to public servants of the Statutory Regime of the Municipality of Pitanga, remaining 20% for those who are in the line of the fight against the COVID-19 pandemic. Municipal Law No. 784/1996 (Municipal Statute), especially in its § 1 and § 3 of Art. 115, which opens a range for the application of a federal law, for characterizations and classifications of the degrees of unhealthiness, in addition to legal medicine. Thus, seeking to better understand the opinion of Labor Medicine, and subsidiary the fulfillment of the Municipal Public Power, renowned indoctrinators, Municipal Legislation, Federal Legislation, Ministerial Understandings, Office of the Municipal Public Power, Dangerous report and Unhealthiness of Labor Medicine (Protege) were used, other documents and a brief interview with the Director of the Department of Human Resources to carry out this work. In this opportunity and considerando the legal loophole, why not grant 40% d and additional unhealthiness to servers? Since the New Coronavirus is a virus and we can conceptualize it as a biological agent and harmful to health.
Keywords: Additional Unhealthiness. Statutory Public Servants. Pitanga Municipality. COVID-19.
1.INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como objetivo abordar assuntos que dizem respeito à concessão do adicional de insalubridade correspondente ao Servidor Público Municipal de Regime Estatutário (Regime Jurídico que regula os Servidores Públicos) que estão em linha de frente ao combate à Pandemia do novo Coronavírus.
Neste interim, verificou-se que o Estatuto dos Servidores do Município de Pitanga - Lei nº 784, 20 de dezembro de 1996 em seu art. 115[3], dispõe sobre a gratificação por atividade penosa, insalubre ou perigosa, que venham a executar atividades penosas, com habitualidade em local insalubre ou em contato permanente com substâncias tóxicas e riscos de vida.
Nesse sentido, iremos trabalhar usando por analogia e a teses da contradição sob o art. 115, em seu § 1º e §3º, pelo qual dispõem que “a aplicação das gratificações será caracterizada e classificada pela perícia médica oficial, segundo normas definidas pela legislação federal”, com isso subentender a literalidade da lei numa possível aplicação subsidiária da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), da Constituição Federal e da Legislação Federal nº 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União).
Logo, o dispositivo do § 3º estabelece “A gratificação de que trata este artigo, será calculada com base no valor do padrão inicial da tabela geral de vencimentos, em percentuais assim estabelecidos, caso outros não sejam fixados por perícia) para atividades insalubres, na base de 20% (vinte por cento); b) para atividades perigosas, na base de 30% (trinta por cento); c) para servidores que operam com Raios-X, ou substâncias radioativas, na base de 45% (quarenta e cinco por cento). (Redação dada pela Lei nº 838/1997)”
Afinal, os Servidores Públicos do Regime Estatutário do Município de Pitanga possuem o direito de receber o adicional de 40% de insalubridade? Considerando que, estão em linha de frente ao combate à Pandemia do novo Coronavírus (COVID-19)? Mesmo sendo regidos pela Lei Municipal nº 784/1996, em consonância ao artigo supra, é aplicável qual dispositivo legal? Será que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a Lei nº 8.112/90 ou a previsão constitucional? E os princípios que norteiam o direito do trabalhador com status Constitucional, como o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da Proteção?
Diante disso, o adicional de 40% de insalubridade vai deixar de ser aplicável por serem regidos por um Estatuto Municipal onde a previsão da Medicina do Trabalho está implicitamente voltada a NR-15? Houve motivações desta, para não aplicar 40% de insalubridade aos servidores no Município de Pitanga, e concedendo apenas 20%? E, o vírus (COVID-19) é um agente biológico? O que diz as normativas do Ministério da Saúde e Economia?
Sendo assim, a partir dos institutos normativos legais que regem sobre esse assunto, o estudo se baseou em grandes doutrinadores renomados, além dessas obras cristalinas do Direito, foi usado a Legislação Municipal, consequentemente, Legislações Federais, CLT, Ofício e o Laudo Insalubridade e Periculosidade do Poder Público Municipal, demais documentos e, por conseguinte, uma breve entrevista com a Diretora do Departamento de Recursos Humanos, onde a partir dessas premissas extraiu-se vários questionamentos construtivos sobre o assunto.
Deste modo, será por meio de pesquisas nos órgãos ministeriais e concomitantemente embasamentos legais que, iremos descobrir se há ou não a possibilidade da concessão de 40% de adicional de insalubridade aos servidores, pelos quais lutam diariamente para combater esse cenário pandêmico que assola o país e o mundo.
2.O SERVIDOR PÚBLICO
É premente que se deixe claro que, diante dos ensinamentos de Amauri Mascaro Nascimento (2014), aborda em sua obra um trecho importantíssimo sobre o servidor público, senão vejamos, in verbis:
Além dos princípios e regras próprias de direito administrativo, há princípios comuns ao setor privado e ao regime celetista aplicáveis, por força da Constituição Federal, aos servidores públicos: (...) redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas na forma de lei; (NASCIMENTO, Amauri Mascaro, 2014, p. 248 e 249)
Segundo o autor, há de perceber fortemente que independentemente se é um setor privado ou público, por força constitucional é aplicável aos servidores públicos os direitos inerentes a saúde, higiene, segurança e, o principal para o caso em tela, o adicional de remuneração para atividades que são insalubres.
Diante ainda das palavras do ilustre autor Amauri Mascaro Nascimento (2014), alude outra afirmação semelhante da descrita acima: “O estatutário tem assegurados, pela Constituição Federal, além dos direitos próprios dos servidores públicos, alguns direitos previstos para o pessoal do setor privado, portanto comuns ao setor público e privado.” (p. 726)
Subentende-se claramente que o autor defende que ao servidor público do regime estatutário, além de possuir o direito próprio do servidor público, amparado também pela Constituição Federal, está amparado por alguns direitos previstos como a do ramo privado.
2.1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL E PRINCÍPIOS REFLEXOS
Exsurge clara e insofismável ressaltar que a Constituição Federal dispõe no seu art. 7º, inciso XXII que, “é direito do trabalhador, seja ele urbano ou rural reduzir seus riscos inerentes ao trabalho, fazendo o uso adequado nas normas de saúde, higiene e segurança do trabalho.”, lembrando que esse artigo é aplicável ao servidor público de modo evidente, conforme o art. 37, § 3º da CRFB/88.
Neste raciocínio, é importante destacar que no art. 196 da nossa Carta Magna aborda a previsibilidade de que saúde “é direito de todos e dever do Estado, garantindo por meio de políticas públicas a redução de riscos de doença”. Logo, podemos extrair desse preceito legal a importância de o Poder Público Municipal trabalhar em concomitância com os preceitos constitucionais, vez que não importa se é servidor público ou trabalhador de setor privado, devemos primar a saúde de nossos cidadãos que trabalham diuturnamente em linha de frente ao combate à Pandemia.
E com base nessa afirmação, é importante destacar um grandioso trecho da obra de Pedro Lenza, em sua obra (2020) “O direito Constitucional Esquematizado” alude que:
Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social. (LENZA, Pedro, 2020, p. 180).
À vista do exposto, embora estejamos enfatizando assuntos relacionados ao regime celetista e o assunto é voltado ao setor público, é importante destacar que o uso da CLT serve como parâmetro normativo, considerando que o próprio Estatuto dos Servidores Municipais de Pitanga faz a menção sobre essa subsidiariedade.
Logo, podemos afirmar que LENZA (2018) é determinante ao dizer que a norma constitucional deve ter a sua maior efetividade aplicação, vez que é a mãe de todas as outras normas, portanto as demais normas, tal como a CLT, devem reger a sua maior efetividade, pois tratam de normas vinculantes, recepcionadas pela nossa Magna Carta, caso contrário seria inconstitucional.
A doutrinária Vólia Bomfim Cassar (2017) afirma claramente sobre o Princípio da Condição Mais Benéfica (2017), in verbis:
Nem sempre é fácil distinguir o que é bom para o trabalhador, pois a análise do caso concreto pode perpassar por fundamentos diversos, ou seja, se a condição é realmente benéfica para o trabalhador ou não. O olhar do intérprete deve levar em conta o bem-estar do empregado segundo as normas de direito e não suas preferências pessoais. Entende-se por bem-estar do empregado tudo que proteja saúde mental, física, biológica e social. (BOMFIM, Volia Cassar, 2017, p. 172).
A partir desse trecho tão relevantíssimo, a autora faz o uso do termo empregado, mas em relação ao tema discutido, é de fundamental importância fazer a interpretação por analogia ao servidor público, vez que quando se trata de Princípio norteador do direito do trabalho em status de Princípio Constitucional, estamos diante de um valor normativo vinculante, eis que não podemos deixar de citar que o art. 115 da Lei Municipal nº 784/1996 é clara em aplicar a legislação federal para as concessões de adicional de insalubridade.
Por fim, Vólia menciona mais um importante trecho na sua obra (2017), in verbis:
Os arts. 190 e 193 da CLT devem ser interpretados conforme a Constituição, conforme os princípios da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho, da proteção à saúde e meio ambiente do trabalho, ao princípio da redução dos riscos inerentes ao trabalho. (...) o adicional de insalubridade é devido ao trabalhador que estiver exposto a situações nocivas à saúde, enquanto executar o serviço nocivo (art. 189 e 190 da CLT). Estas agressões podem ser causadas por agentes físicos, químicos ou biológicos. (...), independentemente e, o tempo que o empregado ficar exposto ao
agente nocivo (BOMFIM, Volia Cassar, 2017, p. 809 e 810).
Assim, nada mais coerente seria a concessão de 40% porcento de adicional de insalubridade aos Servidores Públicos do Município de Pitanga, uma vez que estão em linha de frente ao combate à Pandemia do Novo Coronavírus, em respeito aos princípios dispostos pela própria autora.
2.2LEI FEDERAL E MUNICIPAL
Outro ponto a ser destacado que, embora o Brasil não tenha uma lei específica para a atual situação iminente sobre os servidores que estão enfrentando o combate ao COVID-19, está em tramitação um Projeto de Lei nº 744/2020 no Congresso Nacional, qual discute uma possível alteração e aplicação máxima de adicional de insalubridade, senão vejamos:
Art. 1º - A todos trabalhadores da saúde da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, de suas autarquias e de suas Fundações como também do setor privado, cujas instituições de saúde a que estiver vinculado destinarem-se ao atendimento de pacientes infectados pelo COVID-19 (CORONAVIRUS) fica assegurado, pelo tempo que perdurar o surto ou pandemia, a percepção do adicional de insalubridade de 40% calculado sobre o valor do salário do trabalhador.
Certo de que, o projeto de lei encontra-se em tramitação no Congresso Nacional desde do ano de 2020, mas demonstra um marco inicial de preocupação dos nossos representantes políticos em defesa aos heróis que trabalham diuturnamente ao combate a esse vírus tão maléfico.
Sobreleva notar que, a Lei Municipal nº 784/1996 é clara e determinante ao dizer que:
Art. 115 Será concedida gratificação por exercício em atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas ao Servidor, que execute atividades penosas, ou que trabalhe com habitualidade em local insalubre ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida.
§ 1º A caracterização e a classificação dos graus de insalubridade ou de periculosidade, far-se-ão através de perícia médica oficial, segundo normas definidas pela legislação federal.
§ 3º A gratificação de que trata este artigo, será calculada com base no valor do padrão inicial da tabela geral de vencimentos, em percentuais assim estabelecidos, caso outros não sejam fixados por perícia: a) para atividades insalubres, na base de 20% (vinte por cento); b) para atividades perigosas, na base de 30% (trinta por cento); c) para servidores que operam com Raios-X, ou substâncias radioativas, na base de 45% (quarenta e cinco por cento). (MUNICIPAIS, DISPÕE SOBRE O REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO E REORGANIZA O ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO, 1996).
Podemos extrair desse dispositivo municipal uma possível aplicação subsidiária, seja da CLT, seja da Constituição Federal, ou ainda, uma possível aplicação da própria lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores da União), vez que, em respeito a hierarquia das normas, a Constituição é a mãe de todas as leis infraconstitucionais.
3.ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
É mister esclarecer que, a Lei 8.112/1990 dos servidores públicos da União é clara em seu art. 70 que “Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica”, nesse viés é evidente que até a lei federal faz remissão a uma outra lei específica para abordar a concessão dos adicionais.
Neste diapasão, é de suma importância citarmos à Lei nº 8.270/1991 a qual (Dispõe sobre reajuste da remuneração dos servidores públicos, corrige e reestrutura tabelas de vencimentos, e dá outras providências), senão vejamos:
Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais: I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente; II - dez por cento, no de periculosidade. (PLANALTO, Dispõe sobre reajuste da remuneração dos servidores públicos, corrige e reestrutura tabelas de vencimentos, e dá outras providências).
Neste raciocínio, insta citar um grandioso ato normativo, o Decreto nº 97.458/1989 qual de fato “Regulamenta a concessão dos Adicionais de Periculosidade e de Insalubridade” e que se encontra vigente. Assim, conforme o artigo 1º, ele enfatiza que, “a caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade para os servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional será feita nas condições disciplinadas na legislação trabalhista. Logo, com base em toda as legislações em destaque, retiramos de todas as remissões normativas que até para os servidores da União, a legislação trabalhista que é a Consolidação das Leis do Trabalho será aplicada.
Nesse diapasão, podemos conceituar o entendimento do ilustre autor Henrique Correia (2018), o qual faz menção dos graus de insalubridade e, é por meio desse fragmento que podemos extrair breves conceitos de agentes biológicos:
“Atividades insalubres são aquelas que expõem o empregado a agentes nocivos à sua saúde e que ultrapassam o seu limite de tolerância. Exemplo: agentes químicos (chumbo), biológicos (bactérias) e físicos (ruídos). Para a obtenção do adicional de insalubridade, há necessidade de preencher dois requisitos: a) Atividade nociva deverá ser constatada via perícia por profissional habilitado, médico ou engenheiro do trabalho. b) É necessário que o agente nocivo à saúde esteja incluído na relação oficial do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE. Se a atividade desenvolvida pelo empregado não estiver prevista nessa listagem, há entendimento majoritário de que o empregado não terá direito ao adicional. Aliás, (...) ou seja, o empregado somente receberá enquanto a atividade desenvolvida estiver enquadrada como insalubre... (CORREIA, Henrique, 2018, p. 869).
Entende-se a partir dessa premissa doutrinária e normativa o uso de uma classificação no que tange a caracterização de uma atividade insalubre, assim alude que para a obtenção ao adicional de insalubridade são necessários preencher dois requisitos, o primeiro passado por uma perícia profissional habilitada, bem como um profissional da medicina do trabalho e, que o agente nocivo esteja incluído nos moldes do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), e caso não estando nesta listagem deixa de existir o direito do recebimento do adicional de insalubridade, portanto recebendo enquanto essa atividade insalubre estiver se desenvolvendo como insalubre.
Passamos a ver, a título de conhecimento, aquilo que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) aborda:
Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. (PLANALTO, Consolidação das Leis Trabalhistas. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho).
Subentende-se, nesse sentido que o Novo Coronavírus pode ser conceituado sim como um agente biológico, pois segundo a Classificação de Agentes Biológicos do Ministério da Saúde aborda:
Gênero Alphacoronavirus – Coronavírus Humano 229EGênero Betacoronavirus – vírus OC43 – com exceção de MERS-CoV (Coronavírus relacionado à síndrome respiratória do Oriente Médio) e SARS-CoV (Coronavírus relacionado à síndrome respiratória aguda grave) que possuem classificação de risco 3; (para SARS-CoV, somente teste de rotina de diagnóstico em espécimes de soro ou sangue, manipulação de vírus lisados, fixados, partes do genoma não infecciosos, empacotamento de espécimes clínicos para diagnóstico). (SAÚDE, Ministério. Classificação de Risco dos Agentes Biológicos. 2017).
Contudo, devemos destacar que é o órgão Ministério da Saúde qual abordou sobre a classificação do Novo Coronavírus, pois na realidade em regra quem deveria dar essa classificação é o atual Ministério da Economia, vez que o Ministério do Trabalho foi extinto pela Lei nº 13.844/2019, senão vejamos:
Art. 57. Ficam transformados: I - O Ministério da Fazenda, o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, o Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços e o Ministério do Trabalho no Ministério da Economia.
Nessa linha de raciocínio, o atual Ministério da Economia, assume as responsabilidades do antigo Ministério do Trabalho.
Pois bem, a CLT é determinante ao dizer que é o Ministério do Trabalho o responsável por determinar o quadro das atividades e operações insalubres, portanto é por meio da Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15) que teremos o quadro de insalubridade aprovado, senão vejamos:
Insalubridade de grau médio: Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); -hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);” (REGULAMENTADORA, Norma. NR 15 – Atividades e Operações Insalubres. 1979).
Considerando que o assunto em tela é sobre os servidores estatutários do Município de Pitanga, e que o uso da CLT é por meio de uma analogia sob o §1º qual dispõe “que a aplicação das gratificações será caracterizada e classificada pela perícia médica oficial, segundo normas definidas pela legislação federal” o próprio parágrafo do Estatuto Municipal abre brecha para aplicação de uma norma federal, logo podemos extrair de um conceito raso que os servidores tem de fato direito a 20% de adicional de insalubridade, nos moldes da NR-15.
De toda sorte, há um grandioso Estudo Técnico realizado pelo Ministério da Economia sobre a NR-15/1979 no que tange as mudanças no cenário atual, aborda que a classificação de agente biológico nos ditames da NR-15 encontra-se defasada, logo podemos cogitar a seguinte interpretação do Ministério da Saúde sobre o agente biológico:
“Conceito de agente biológico: Agente Biológico – definido como sendo todo organismo ou molécula com potencial ação biológica infecciosa sobre o homem, animais, plantas ou o meio ambiente em geral, incluindo vírus, bactérias, archaea, fungos, protozoários, parasitos, ou entidades acelulares como prions, RNA ou DNA (RNAi, ácidos nucleicos infecciosos, parâmetros, genes e elementos genéticos sintéticos etc) e partículas virais (VPLs)” (SAÚDE, Ministério. Classificação de Risco dos Agentes Biológicos. 2017).
Consequentemente do Ministério da Economia sobre a NR-15:
(...) pode-se concluir que o texto vigente do Anexo 14 da NR 15 está em dissonância com o progresso científico e possui falhas conceituais e técnicas importantes. Ele também contradiz a legislação da área da saúde e até mesmo o art. 189 da CLT, ao empregar critérios para definir atividades e operações insalubres que não observam os três parâmetros ali postos: exposição ao agente ambiental, concentração ou intensidade desse agente no ambiente e tempo de exposição. Assim, o Anexo 14 caracteriza como insalubres atividades e operações com possibilidade de exposição ou exposição potencial, sendo que o art. 189 da CLT requer uma exposição comprovada apara demonstrara insalubridade de atividades e operações de trabalho, isto é, que elas realmente exponham os trabalhadores. Esse conflito entre o art. 189 da CLT e o texto vigente do Anexo 14 está na origem de incontáveis controvérsias e dificuldades na interpretação dos riscos reais relacionados a agentes biológicos infecciosos nos ambientes de trabalho, com prejuízos tangíveis a toda a sociedade. Além disso, a redação atual dificulta a tomada de decisão racional baseada na identificação dos agentes biológicos de risco, fontes e vias de exposição e possíveis trabalhadores expostos, que é seguida para todos os demais agentes ambientais, e a adoção das medidas de proteção correspondentes, objetivo último de uma Norma Regulamentadora em segurança e saúde no trabalho. Considerando-se esses dois aspectos, conclui-se que não é possível unicamente revisar e atualizar o Anexo 14 vigente, mas que ele deve ser revogado na íntegra. (ECONOMIA, Ministério. Estudos Técnicos anexo 14 da norma regulamentadora nº 15 Agentes Biológicos. 2019).
À luz desses Ministérios importantíssimos, considerando que o Novo Coronavírus é um agente biológico no entendimento do Ministério da Saúde, e que o entendimento do Ministério da Economia é a revogação da NR-15, podemos com base nesses entendimentos ministeriais que a NR-15 merece uma atualização no tocante à essa pandemia que assola o país e o mundo.
Embora no setor público não passe por uma fiscalização que nem é na esfera privada, devemos estar atentos a um princípio macro regido tanto pela Constituição Federal quanto pela CLT que é o Princípio da Dignidade da Pessoa humana.
3.1 DISPOSIÇÃO DA LINDB
Segundo a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu artigo 4º é cristalino ao estabelecer que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”.
Portanto, em consonância ao caso em tela, precisamos entender que, quando a legislação municipal aborda a caracterização e a classificação do adicional de insalubridade onde será segundo normas federais, devemos entender possivelmente aquilo que a Lei dos Servidores Públicos da União aborda.
3.1.1 Lacuna, analogia e contradição
Consoante ao ilustre doutrinador Hans Kelsen, em sua obra, Teoria Pura do Direito (1934), aborda que a lacuna é, in verbis:
A denominada “lacuna” é, assim, nada mais que a diferença entre o direito positivo e uma ordem considerada melhor, mais justa, mais correta. Somente quando se coteja uma tal ordem e a ordem positiva, afirmando-se, assim, a debilidade desta, pode-se falar em uma lacuna. Que uma tal lacuna não possa ser preenchida através da interpretação é auto evidente assim que se reconhece sua essência. A interpretação não tem, aqui, a função de conduzir à aplicação da norma a ser interpretada, mas, ao contrário, excluí-la e estabelecer, em seu lugar, a norma melhor, mais correta, mais justa, em síntese a norma desejada por aquele que aplica o direito. Sob a aparência da complementação anula-se, no processo da aplicação jurídica, a norma original, substituindo-a por uma nova norma. (KELSEN, Hans, 1934, p. 90).
Nesse sentido, podemos retirar desse trecho tão importante que, quando Hans Kelsen alude em sua obra às denominadas lacunas, devemos entender que toda norma positivada terá uma lacuna, e cabe a não simples interpretação, mas pelo contrário trazer uma norma melhor, mais justa, coerente, ou seja, uma norma que de fato possa satisfazer aquele que aplica o direito.
Com isso, resta plenamente cabível, o ensinamento de Noberto Bobbio, em sua obra “Teoria do Ordenamento Jurídico” (1995), aborda que a analogia é, in verbis:
Entende-se por “analogia” o procedimento pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante. (...). A analogia é certamente o mais típico e o mais importante dos procedimentos interpretativos de um determinado sistema normativo: é o procedimento mediante o qual se explica a assim chamada tendência de cada ordenamento jurídico a expandir-se além dos casos expressamente regulamentados. (BOBBIO, Noberto, 1995, p.136).
Os argumentos trazidos à baila, restam indubitavelmente claros no sentido de usar por analogia toda a legislação concernente, vez que, a interpretação se iniciou pelo Estatuto dos Servidores do Município de Pitanga, qual dispôs que uma legislação federal poderia trazer outros conceitos no que tange a classificação e caracterização de adicional de insalubridade.
Outro ponto a ser suscitado, resta plenamente cabível, o ensinamento de Noberto Bobbio, em sua obra “Teoria do Ordenamento Jurídico” (1995), aborda que a contradição é, in verbis:
[...] Num sistema dedutivo, se aparecer uma contradição, todo o sistema ruirá. Num
sistema jurídico, a admissão do princípio que exclui a incompatibilidade tem por consequência, em caso de incompatibilidade de duas normas, não mais a queda de todo o
sistema, mas somente de uma das duas normas ou no máximo das duas. (p.65)
O segundo caso — eliminação de ambas as normas em conflito — pode verificar-se, como vimos, somente quando a oposição entre as duas normas seja não de contradição, mas de contrariedade. (p. 85)
Logo, no que tange a contrariedade entre os dispositivos contidos no art. 115, onde aborda uma possível aplicação de uma lei federal aí, logo abaixo o outro dispositivo traz a baila as aplicações dos graus de insalubridade, tudo isso, acaba trazendo ao ordenamento municipal interpretações com duplo sentido. Por tal motivo, reza Noberto em sua obra (1995) “o que tentamos estabelecer é sempre a unidade: a unidade negativa, com a eliminação das contradições; a unidade positiva, com o preenchimento das lacunas” (p. 101 e 102).
4.APLICABILIDADE NO MUNICÍPIO
Tecendo comentários acerca da matéria, é de suma relevância mencionarmos uma análise jurídica do Instituto de Direito Sanitário Aplicado (2020), sob o qual é lúcido e determinante ao dizer que:
Por esta razão, ainda que o ente público não legisle acerca do adicional de insalubridade, deve ter compromisso de salvaguardar condições mínimas para um trabalho digno, e caso assim não o faça, poderá ter a responsabilidade objetiva reconhecida no judiciário, quando acionado por servidores que tenham sido lesados. Outrossim, o grande desafio desses novos tempos, não apenas de toda a sociedade em relação ao combate da pandemia, competirá aos profissionais do direito, de analisar e adaptar as novas possibilidades que emergirão. Em conclusão, entende-se que o direito ao adicional de insalubridade, dada a gravidade da pandemia e o atual estado de calamidade decretado, se mostra pertinente aos servidores da saúde que laboram no combate à disseminação do vírus, contudo, necessita de norma regulamentadora sobre o tema, sem a qual os gestores municipais não estariam respaldados a deliberar sobre tal pagamento.
No bojo desse entendimento, nada mais justo seria a concessão de 40% porcento de adicional de insalubridade aos Servidores Públicos do Município de Pitanga, uma vez que estão em linha de frente ao combate à Pandemia do Novo Coronavírus. Contudo, devido a omissão legislativa e, especialmente, a Federal para a regulamentação sobre o tema, os entes ficam deficientes para prosperar em suas normas locais.
É de suma importância mencionarmos a posição jurídica do Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Saúde (2020), senão vejamos:
Nesse caso, inexistindo legislação sobre o tema, tem servido de baliza e é posição predominante nos Tribunais Brasileiros a exigência de dois requisitos fundamentais, e cumulativos, para a concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos, quais sejam:(i) a previsão legislativa que autorize o pagamento e (ii) existência de laudo pericial que comprove o exercício da atividade como insalubre.
Nesse viés, insta dizer que os Tribunais possuem o entendimento que é necessário ter uma lei que preveja o pagamento e, também a necessidade de ter um laudo pericial que acuse a atividade insalubre, isso quer dizer que não se pode conceder o adicional por meio de um decreto e sim por uma legislação específica de que trate sobre o tema.
A título de conhecimento, insta destacar o Decreto Municipal nº 546, de 26 de maio de 2020 do Município de Parauapebas do estado do Pará, qual dispôs a possibilidade da concessão do adicional de insalubridade de 40% aos servidores que estão em linha de frente ao combate ao Coronavírus, senão vejamos:
Art. 1° Os servidores públicos que estão na linha de frente de enfrentamento à Covid. -19 que desempenhem atividade na assistência direta ao paciente receberão, enquanto perdurar o estado de calamidade pública decretado pelo Município de Parauapebas, o adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento), que é o percentual máximo permitido pelo Decreto n° 141/2003.
Cumpre salientar, que não cabe discutir a legalidade do decreto supra, mas sim demonstrar que o Município em destaque teve a iniciativa de estabelecer a concessão máxima por meio de um decreto municipal.
Por fim, cumpre salientar o entendimento da Assessoria Jurídica da Prefeitura Municipal de Pitanga, pelo qual determinam que:
Diga-se em relação ao percentual de adicional correspondente a cada grau de insalubridade que os valores somente poderão ser fixados mediante lei de iniciativa do poder executivo, pois se trata de alteração de legislação sobre servidores públicos. Nesse contexto, há uma incoerência na previsão no § 3º do art. 115 da Lei nº 784/96, isso porque, a perícia médica deverá dizer sobre o grau de insalubridade, se máximo, médio ou mínimo, todavia não poderá determinar o percentual para pagamento, essa é tarefa exclusiva do legislador, por conseguinte, a alteração depende de processo legislativo. (Parecer Jurídico, 2020, p.4).
Em observância ao parecer jurídico, é claro e determinante ao afirmarem da necessidade de uma legislação específica que trate sobre o tema, pois é um papel do Poder Legislativo, e não qualquer ato normativo que possa estar regulamentando sobre o tema.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A principal preocupação desse artigo é discutir e defender os servidores públicos municipais do regime estatutário do Município de Pitanga que estão em linha de frente ao combate à Pandemia do Covid-19, pois são vários servidores que trabalham diuturnamente para salvar vidas dos munícipes, vez que mesmo estando num ambiente relativamente protegido, ou seja, fazendo o uso de tendas, certos equipamentos de EPI etc., possuem contato com as pessoas sintomáticas e assintomáticas do Novo Coronavírus de modo frequente como bem mencionado.
Os argumentos trazidos à baila, restam indubitavelmente claros no sentido de poder usar por analogia toda a legislação concernente, vez que, a interpretação se iniciou pelo Estatuto dos Servidores do Município de Pitanga, qual dispôs que uma legislação federal trazer ia outros conceitos no que tange a classificação e caracterização do adicional de insalubridade.
Nessa vereda, nada mais justo e saudável fazer o uso da lei como deva ser feita, já que existe a brecha do §1º, do art. 115 do Estatuto do Servidor Público Municipal para aplicação da Lei Federal e, mesmo existindo no ordenamento municipal a contrariedade do §3º em cheque com o §1º, devemos se ater que o Novo Coronavírus é um vírus e podemos conceituar sim como agente biológico nocivo à saúde humana.
Destacamos que o posicionamento atual da Medicina do Trabalho do Município de Pitanga é a aplicação de 20% de adicional de insalubridade aos servidores públicos estatutários que estão em linha de frente ao combate à Pandemia do COVID-19, deixando de executar subsidiariamente a previsão da Lei Municipal nº 784/1996 que está contido no § 3º “A gratificação de que trata este artigo, será calculada com base no valor do padrão inicial da tabela geral de vencimentos, em percentuais assim estabelecidos, caso outros não sejam fixados por perícia”
Pois bem, aí morou o problema, a Medicina do Trabalho, argumenta simplesmente não terem um embasamento legal e de fato, não há uma legislação específica ainda para tal assunto, para eventuais alterações e aplicações, nesse sentido afirmando a permanência de percentual de 20% e não de 40% de adicional de insalubridade.
Assim, para suprir o que o Estatuto alude, e também defender os servidores municipais, utilizou-se remissões legislativas, tal pela qual a própria dos servidores da União. E, diante de toda essas pesquisas legislativas, ministeriais etc., frisa-se que a CLT poderá ser aplicada, não há um impedimento, pois a própria Lei Federal e Decreto Federal trazem o seu uso e a possibilidade de sua aplicação sobre os adicionais de insalubridade aos seus servidores, que seria de suma importância, ainda mais nessa situação pandêmica que assola o país.
Para finalizar, vale ressaltar, que a omissão legal e a própria contrariedade trazida no dispositivo legal, tão logo a defasagem da Norma Regulamentadora nº 15 precisa-se prosperar em sua atualização, visto que o problema maior mora ali, pois é por meio dela que, seja a Medicina do Trabalho, seja qualquer outro ato normativo acabam se embasando.
Portanto, a grande importância para o momento seria fazer o uso das fontes do direito (da lacuna, da analogia), para sanar situações inesperadas, como o caso em comento, pois é por meio delas e de outros instrumentos jurídicos (como as teses doutrinárias da contradição), que situações como a atual dos servidores municipais, podem ser supridas, em respeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
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Disponível em: http://encurtador.com.br/sJTW4. Acesso em 04 de jun. de 2021
ANEXOS:
[1] Ana Paloma Salvador. Direito IX - Período. E-mail: [email protected]
[2] Angelita Caroline Vilela Salvador. E-mail: [email protected]
3 Art. 115 Será concedida gratificação por exercício em atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas ao Servidor, que execute atividades penosas, ou que trabalhe com habitualidade em local insalubre ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida.
§ 1º A caracterização e a classificação dos graus de insalubridade ou de periculosidade, far-se-ão através de perícia médica oficial, segundo normas definidas pela legislação federal.
§ 2º São também consideradas atividades perigosas aquelas em que o local ou natureza de trabalho ofereçam risco de vida permanente ao Servidor.
