Dos Alimentos
Pode-se dizer, via de regra, que os alimentos servirão para custear o sustento próprio, e que está ligado à sobrevivência tanto para prestar á favor do filho ou do pai, haja vista que os alimentos equiparam-se como o primeiro direito fundamental do ser humano, com fundamento constitucional, especialmente os Princípios da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1, III, CF/88) e o da Solidariedade Familiar (art. 3, CF/88).
Conforme vem a destacar o autor Rizzardo, (2015, p. 507 apud Gonçalves, p. 717):
“explica que o dever de prestar alimentos está fundada na solidariedade humana e econômica que deve existir entre os membros da família ou os parentes, sendo “um dever legal de mútuo auxílio familiar, transformado em norma, ou mandamento jurídico”. O mesmo autor ainda afirma que a obrigação de alimentos é como um dever moral ou uma obrigação ética, representado no direito romano pela equidade, ou o officium pietatis, ou a caritas´´.
Conforme salienta o autor, a obrigação alimentar está prevista pelo Código Civil, que visa resguardar a sobrevivência de seu familiar, para que não possa afetar a sua mantença, pois, auxiliará no sustento do alimentado para que, com esta ajuda, o mesmo não tenha dificuldades em sua sobrevivência.
De acordo com Mesquita e Rodrigues (2015):
Com a fixação de alimentos procura-se satisfazer o que se convencionou chamar de trinômio: possibilidade, necessidade e proporcionalidade. Isso porque os alimentos não devem proporcionar o enriquecimento sem causa de quem os recebe, tampouco o empobrecimento de quem os presta, como bem determina o art. 1.694 do CC. Segundo a Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, são obrigados a prestar alimentos, reciprocamente, os ascendentes, os descendentes, os irmãos, os cônjuges e os companheiros.
Os alimentos servirão como auxílio nas necessidades do alimentado, não podendo ser de forma exorbitante para que quem custear o valor fixado não atrapalhe a sua própria mantença, posto que, a prestação alimentar tem que ser calculado na proporcionalidade do salário do alimentante. Sendo assim, este deve ser fixado de acordo com o ganho salarial do alimentante, pois este também tem que autossustentar-se sem comprometer todo seu rendimento. Portanto, os alimentos servem como suporte no custeio das necessidades básicas do alimentando, não servindo como enriquecimento.
Os alimentos propriamente não se referem somente á questão da alimentação, mas também as vestimentas, educação, medicamentos, etc. Os alimentos servem como um auxílio para que, àquele que o necessita, possa ter uma vida digna e não passe por dificuldades, que suas necessidades possam ser sanadas sem prejudicar sua vida.
No que tange ao Direito de Família, a prestação alimentar está ligada á uma obrigação imposta em lei que visa à proteção alimentar a quem tem necessidade de auxílio.
Conforme ressalta Diniz (2011, p.620):
Bastante controvertida é a questão da natureza jurídica dos alimentos. Há que os consideram como um direito pessoal extrapatrimonial, em virtude de seu fundamento ético-social e do fato de que o alimentando não tem nenhum interesse econômico, visto que a verba recebida não aumenta seu patrimônio, nem serve como garantia a seus credores, apresentando-se, então, como uma das manifestações do direito á vida, que é personalíssimo, conexa a um interesse superior familiar, apresentando-se como uma relação patrimonial de crédito-débito, uma vez que consiste no pagamento periódico de soma de dinheiro ou no fornecimento de víveres, remédios, roupas, feito pelo alimentante, havendo, portando, um credor que pode exigir de determinado devedor uma prestação econômica.
A prestação alimentar está ligado a vida e mantença do alimentado, haja vista que o mesmo tem necessidades básicas de sobrevivência, pois sem esta ajuda o mesmo sozinho não conseguirá custear sua própria sobrevivência. O que muitos questionam é a necessidade dos alimentos e, se isto não favorece uma parte colocando a outra em dificuldades para auto se manter.
Os alimentos caracterizam-se como uma ajuda financeira que visa ajudar na mantença do alimentado em todas as suas necessidades vitais, por isso a obrigação do alimentante é estabelecida de forma mensal. O alimentante pagará mensalmente o valor estipulado conforme determinação judicial, e caso não venha a cumprir com a obrigação estabelecida, o alimentado poderá cobrar a quantia em juízo.
Como observam Tartuce e Simão (2010, p. 414):
Diante dessa proteção máxima da pessoa humana, precursora da Personalização do Direito Civil, e uma perspectiva civil-constitucional, entendemos que o artigo 6° da CF/88 serve como uma luva para preencher o conceito atual dos alimentos. Esse dispositivo maior traz como conteúdo os direitos sociais que devem ser oferecidos pelo Estado, a saber: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.
Os alimentos resguardam os princípios basilares tanto da criança quanto dos idosos, pois este tem como objetivo, prestar assistência a quem não tem condições de se manter financeiramente, visto que quem recebe os alimentos pode utilizá-lo de diversas maneiras não somente referente à alimentação. A ajuda prestada pelo genitor garante o cumprimento do princípio da Dignidade da Pessoa Humana, pois o alimentado não passará por dificuldades e poderá sobreviver de forma digna e justa.
Legitimação e Características da Obrigação alimentar
A obrigação alimentar decorre do grau de parentesco ou da formação de uma família, proporcionando direito aos alimentos pais, filhos, ascendentes e descendentes até segundo grau colateral, sendo recíproco entre pais e filhos. Este, também, se estende aos ascendentes, aos avós paternos ou maternos, quando os pais forem mortos, ou inválidos, ou não possuam rendimentos de forma a custear os alimentos. Logo, a obrigação alimentar é para aquele familiar que necessita de auxilio para sua mantença, mesmo que, com seu próprio rendimento, não tenha condições de fazê-lo, é obrigação imposta por lei para amparar financeiramente a quem necessita.
Após as modificações trazidas pelo Código Civil, ocorreram diversas mudanças no ordenamento jurídico, transmitindo a obrigação alimentar aos demais parentes quando diante da impossibilidade do dever de cumprir com a obrigação imposta em lei ou a impossível localização do alimentante, os demais parentes ficam obrigados a custear a prestação alimentícia do alimentado, que devido a suas necessidades econômicas não pode ficar sem este auxilio. Neste sentido, destaca os autores Gagliano e Filho (2012, p.688), com relação a responsabilidade da obrigação alimentar, que:
Registra-se que a norma legal não autoriza a extensão da responsabilidade pela obrigação alimentar a outros colaterais, como tios, sobrinhos, e primos e, por ser regra impositiva de um dever, não dever ser interpretada extensivamente. Uma das inovações, porém, da nova codificação civil brasileira, sem qualquer correspondência no Código Civil de 1916, é a possibilidade de extensão da obrigação alimentar a parentes de grau imediato, sem exoneração do devedor originário, tudo para que possa garantir a satisfação da necessidade do alimentando.
Assim, demonstra o disposto no artigo 1.698 do Código Civil Brasileiro:
Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão os demais ser chamados a integrar a lide.
A grande questão em destaque é a obrigação alimentar na ausência do devedor, visto que o alimentado não poderá ficar sem o auxilio imposto por lei, na falta do mesmo os parentes custeará os alimentos. Conforme a necessidade do alimentando o mesmo não tendo condições sozinho de se manter.
O caráter dos alimentos, conforme nossa Carta Magna, se dá pelo dever do alimentante em custear, quando necessário, o alimentando, até que este consiga por si só se manter, quando são filhos, estes devem prestar alimentos aos pais até o seu falecimento. Os alimentos não são exclusivamente aos menores de idade, mas também é dever dos filhos prestá-los aos pais, visto que os pais podem exigir alimentos aos filhos na mesma proporção que os pais pagam para os filhos.
Dito isto, no que diz respeito às características dos alimentos, observa-se quanto à sua fundamentalidade, este se encontra disposto como cláusula pétrea na Constituição Federal ante a sua importância e necessidade para uma vida digna. Siqueira (2015, p. 17 apud Mazieri, 2016, online) esclarece que os alimentos:
trata-se de um direito fundamental que irá provar, pelos valores supremos, tutelado pelo texto constitucional, que a vida e a dignidade da pessoa humana são justificativas para os alimentos. Esta positivação deu-se a posteriores revoluções de pensamento e sociais, é um crescimento que decorre pelos méritos e tragédias da história.
A fixação da obrigação alimentícia possui caráter de Universalidade, pois esta trata-se de medida fundamental para quem o recebe e, portanto, independe da localidade em que foi determinada esta será válida em qualquer Estado. Por isso que, tanto a Declaração dos Direitos Humanos (1948), como a Convenção de Nova York, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966) entre outros, estabelecem e garantem o cumprimento da prestação dos alimentos.
Os alimentos não podem ser renunciados por quem tem o direito de recebê-los, assim ressalta Venosa (2014, p. 390) que: “o encargo alimentar é matéria de ordem pública, razão que não se pode ocorrer a irrenunciabilidade, o máximo que a jurisprudência tem aceitado é a renúncia aos valores dos alimentos vencidos e não pagos”, sendo assim, são irrenunciáveis. Siqueira (2015, p. 19 apud Mazieri, 2016, online) também esclarece que “uma vez que entende que os direitos fundamentais constituem um mínimo de proteção ao ser humano e em hipótese alguma pode ser renunciado sob a condição de condenar e prejudicar a condição humana inerente do sujeito no que diz respeito aos alimentos”. Sendo assim, entende-se os alimentos como sendo irrenunciáveis por aquele que possui a necessidade de recebê-los.
Como os alimentos são um direito fundamental e personalíssimo por garantir a subsistência do alimentado, também possuem a característica da inalienabilidade e/ou intransmissibilidade, ou seja, não se pode transmiti-los a outrem. No entanto, Mazieri (2016), afirma que há exceção a esta regra em determinadas situações ao elucidar que:
[...] há ressalvas doutrinárias quanto a esta característica, embora alguns doutrinadores entendam não existir tal transmissão de direitos, por ser algo fundamental e pessoal, devendo ser levada em consideração a questão no que diz respeito ao divórcio e a transmissão dos bens adquiridos através dos alimentos decorrentes de bens inventariáveis, para servir ao pagamento de dívidas.
Em um primeiro ponto, a Lei do Divórcio[6] trouxe algo que se pode caracterizar exceção à regra, haja vista que no art. 23[7] traz a possibilidade de transmissão do direito dos alimentos aos herdeiros do devedor, observado o art. 1.716 do Código Civil de 1916[8], repetida hoje pelo dispositivo do art. 1.700 do Código Civil de 2012[9]. Ou seja, apesar de possuir uma característica tanto quanto genérica, há ressalvas na própria legislação, trazendo o direito do cônjuge em prestar os alimentos, dependendo dos regimes de bens acordado. Todavia, a restrição de tal instituto destinada somente ao mesmo foi ultrapassada com a vinda do Código Civil de 2002.
Dito isto, também é característica dos alimentos a Irrepetibilidade ou Impossibilidade de Restituição, pois ao se verificar em determinada situação concreta que os alimentos que foram prestados anteriormente e, que não eram devidos em decorrência de um equívoco fático, revogando o direito de receber a prestação alimentícia futura, tem-se que estes não podem ser restituídos em razão deste princípio.
Cabe mencionar, também, quanto às características dos alimentos que estes são impenhoráveis, pois segundo Cahali (2013, p. 87 apud Mazieri 2016) que:
Tratando-se de direito personalíssimo, destinado o respectivo crédito à subsistência da pessoa alimentada, que não dispõe de recursos para viver, nem pode prover às suas necessidades pelo próprio trabalho, não se compreende possam ser as prestações alimentícias penhoradas, inadmissível, assim, que qualquer credor do alimentando possa privá-lo de que é estritamente necessário à sua subsistência.
Portanto, considerando que a obrigação alimentícia é de extrema necessidade para a subsistência daquele que o necessita, a legislação vigente garante que este não pode ser empenhorado.
Alimentos à pessoa idosa
O direito aos alimentos para a pessoa idosa está expresso na Carta Magna de 1988, que, em seu artigo 229, dispõe que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. O artigo expressamente relata que os filhos têm a obrigação de prestar alimentos aos pais como amparar, auxiliar e dar afeto para que na velhice não possam ficar desamparados. Atualmente, cada vez mais se observa no meio social, pessoas idosas sendo encaminhadas para abrigos ou lar de idosos, pois os filhos não estão conseguindo dar o suporte necessário para uma velhice digna com o apoio e carinho de seus entes familiares.
Assim como a Constituição Federal dispõe sobre o dever dos filhos em assistir os pais na velhice, o Estatuto do Idoso também visa assegurar a garantia do direito aos alimentos, ao afeto, a segurança e o bem estar das pessoas idosas, e assim proteger àqueles que de certa forma ficam desamparados pelos familiares, visto que o abandono está cada vez maior, não é somente de alimento que a pessoa idosa necessita, mais também de atenção, carinho e afeto.
A responsabilidade da prestação alimentícia á pessoa idosa é uma manifestação de solidariedade econômica que existe em vida entre os membros de um grupo familiar. É um dever mútuo e recíproco entre descendentes e ascendentes e entre irmãos, em virtude do qual aqueles que têm recursos devem fornecer alimentos, em natureza ou dinheiro, para que possam se manter economicamente e não lhes faltarem nada. Diante disso, os alimentos para as pessoas acima de 60 anos vem surgindo, cada vez mais, diante do descaso dos filhos que deixam seus entes desamparados.
Portanto, a responsabilidade da prestação alimentícia não somente deve para quem tem maior valor aquisitivo, mais sim que cada alimentante arque conforme suas possibilidades financeiras, portanto entende-se que os valores prestados são calculados conforme as necessidades e possibilidades de cada um.
Conforme vem demonstrar Rigon (2012):
Os alimentos são prestações periódicas fornecidas a alguém para suprir as necessidades e assegurar a subsistência do individuo que nela necessita. A doutrina distingue alimentos em naturais, os quais são aqueles indispensáveis para garantir a subsistência, sendo os que englobam alimentação, vestuário, saúde, habitação, educação entre outros. E em civis , destinados a manter a qualidade de vida do credor, de modo a preservar o mesmo padrão social e status do alimentante.
Os alimentos aos idosos não são somente para caráter alimentício, mais sim para custear e ajudar em sua mantença com medicamentos que são de auto custo, nas vestimentas e demais necessidades, no entanto, pode ser observado que não é só de alimentos que o idoso necessita, mais de carinho, atenção e afeto. Os idosos têm sofrido bastante com falta de afeto de seus familiares, devido a ausência de sensibilidade, eles deixam seus entes desamparados e sem qualquer tipo de auxilio.
Neste sentido, dispõe o artigo 1.695 do Código Civil: “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros’’. O direito aos alimentos aos idosos são recíprocos aos filhos em sua necessidade, pois na velhice os pais tem mais dificuldades em se locomover, tende a ter mais dificuldades para viver sozinho, e diante destas dificuldades, é necessário ter uma atenção maior dos filhos, pois diante sua fragilidade necessitam não somente de receber os alimentos mais também cuidados especiais e maior atenção.
Conforme vem abordar Furst (2018, online):
Com o avanço da idade, algumas pessoas que não conseguiram se estabelecer financeiramente ao longo da vida, ou não exerceram nenhuma atividade que lhes garantisse uma aposentadoria junto ao INSS – Instituto Nacional de Seguro Social, ou até mesmo o surgimento de doenças que fazem seus custos mensais aumentarem de forma exorbitante. São motivos que fazem muitos pais precisarem de pedir ajuda financeira para seus filhos. Entretanto, não são raras as vezes que pais abandonam afetivamente seus filhos quando crianças e jovens, e esses quando adultos não querem a obrigação de ajudar financeiramente quem não esteve presente em suas vidas ou os ajudaram quando precisaram.
O envelhecimento traz consigo diversas complicações, uma delas são as doenças que aparecem, a luta para se aposentar e, consequentemente, ter que viver com o baixo salário recebido pelo governo. Para a pessoa idosa não é uma luta fácil para se travar, devido a suas inúmeras complicações, pois com o mínimo salário ter que se sustentar sem ajuda dos filhos ou parentes se torna cada vez mais impossível. Diante das barreiras que os idosos enfrentam na velhice, nada mais viável que solicitar ajuda do seu ente mais próximo, os filhos, pois muitos destes ajudam na mantença de seus pais, custeando os medicamentos e dando-lhes conforto e qualidade de vida para que possam desfrutar de sua velhice.
Por outro lado, vemos que alguns filhos abandonados na infância, não tendo o pai presente, seja de forma afetiva ou prestando auxílio material, acaba por agir de forma recíproca para com seus pais. Isto porque foram deixados pelos mesmos na infância, e como resultado, os filhos negam assistência para seus pais deixando-os desamparados ou em abrigos, sem prestarem nenhum tipo de assistência.
A obrigação alimentar dos filhos para os pais idosos
A obrigação de prestar alimentos repousa no princípio basilar do princípio da solidariedade existente entre os membros de uma família. Tanto na questão de pais prestarem auxílios aos filhos e a obrigação equipara-se aos demais parentes, quando na obrigação alimentar dos filhos para os pais. Conforme traz o artigo 1.696 do Código Civil Brasileiro “O direito a prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”. Observa-se que o artigo menciona a obrigação alimentícia dos filhos aos pais, haja vista que os pais, na velhice, têm mais dificuldades locomotivas, econômicas e maior vulnerabilidade, cabendo aos filhos o dever de prestar auxilio econômico para seus pais. Podemos observar também que não é somente a prestação alimentar, mas também em questão social, pois os idosos tendem a ser excluídos no seio familiar.
Em conformidade ao que ora se aduz, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em recurso de apelação sobre o tema:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS PROPOSTA POR MÃE EM FACE DOS FILHOS. DEVER DOS FILHOS MAIORES EM AMPARAR OS PAIS NA VELHICE. ARTIGO 229 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECIPROCIDADE DE ALIMENTOS PREVISTA NO ARTIGO1696 DO CÓDIGO CIVIL. COMPROVADA DEVIDAMENTE A NECESSIDADE DOS ALIMENTOS POSTULADOS. ALIMENTOS DEFINITIVOS FIXADOS EM PERCENTUAL QUE ATENDE À POSSIBILIDADE COMPROVADA DOS FILHOS E QUE ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM O TRINÔMIO NECESSIDADE - POSSIBILIDADE- RAZOABILIDADE. ARTIGO 1694 DO CÓDIGO CIVIL. CORRETA A SENTENÇA. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. (TJ-RJ - APELACAO APL 00100528820128190209 RJ 0010052-88.2012.8.19.0209 (TJ-RJ). Publicado em 04/04/2014).
Demonstra-se que é dever dos filhos custear com a pensão alimentícia para a mãe sobre o principio da reciprocidade ao qual seria o dever igual de prestar alimentos aos filhos e vice-versa, a apelação acima condenou os filhos na proporção igualitária em custear os alimentos, não devendo somente ser a responsabilidade de um só filho na obrigação alimentar.
Nota-se também que a falta de auxílio aos idosos está ligado diretamente ao abandono e a falta de afeto pelo lado dos pais, o abandono afetivo faz com que na velhice os pais fiquem sem auxilio de seus filhos, uma vez que estes quando necessitaram da figura paterna/materna não a tiveram.
De acordo com Menezes (2015):
Portanto, o conceito jurídico de alimentos é amplo, não se podendo restringir apenas a ideia de alimentação, mas de subsistência digna, fundado no dever de solidariedade familiar, não se confundindo com caridade, pois a caridade é unilateral, ou seja, presta quem quer. Já a solidariedade é uma via dupla, pois hoje quem presta alimentos, amanhã pode recebê-los.A obrigação de prestar alimentos é recíproca entre pais e filhos. A família é a origem da sociedade, e, formada, surge o dever dos pais em alimentar os filhos menores e incapazes, e estes, de socorrer os pais por motivo de idade avançada ou outra razão, que não tenham condições de prover sua subsistência sozinha.
A obrigação de prestar alimentos é reciproca entre pais e filhos sendo indiscutível esta analise jurídica, devido às necessidades que o alimentado enfrenta, desta maneira a prestação dos alimentos resguarda ao alimentado viver de uma forma digna e que não passe por dificuldades alimentares ou quaisquer outras que vem acarretar.
Os alimentos à pessoa idosa não é de certa maneira caridade mais sim um auxilio para que o idoso resguarde sua velhice de forma adequada. A solidariedade a ser praticada é simples e incontestável, pois quem presta alimentos a outrem poderá amanhã recebê-los, sendo esta de forma recíproca.
O princípio da Dignidade da Pessoa Humana reporta que o ser humano não pode ser tratado como simples objeto, que tem direitos e deveres como todos, isso também equivale aos idosos, que neste momento da vida necessita de medicamentos, de alimentação adequada, e sem o convívio familiar, acabam necessitando de cuidados maiores. A falta de solidariedade entre seus familiares acaba deixando com que este idoso não tenha uma velhice com dignidade.
Conforme vem a abordar Gama (2007):
A pensão alimentícia é umas das formas de exteriorização deste ideal de solidariedade dentro das relações decorrentes de vínculos familiares afetivos ou de parentesco consanguíneo. Ela é devida quando houver a necessidade por parte de um familiar que não pode prover seu próprio sustento e a possibilidade por parte de outro de fornecer esse auxilio, sendo os valores arbitrados de acordo com o grau de necessidade de um e possibilidade do outro.
A pensão alimentícia aos pais idosos, sendo de suma importância para sua sobrevivência, devido às inúmeras necessidades que estes idosos necessitam, os filhos diante da fragilidade e as dificuldades que seus pais idosos enfrentam, nada mais certo de ajudarem na sua velhice. Considera-se também que os alimentos aos idosos não necessariamente será material mais sim afetiva, pois os idosos precisam de cuidados e serem observados por seus familiares.
Conforme vem salientar Tartuce (2013, p. 1230):
O pagamento da prestação alimentar tem como finalidade à pacificação social, estando amparado nos princípios da dignidade humana e da solidariedade familiar, ambos de índole Constitucional. No plano conceitual e em sentido amplo, os alimentos devem compreender as necessidades vitais da pessoa, cujo objetivo é a manutenção da sua dignidade: a alimentação, a saúde, a moradia, o vestuário, o lazer, a educação, entre outros.
Na mesma linha de raciocínio os alimentos ao idoso servem para que o idoso não passe por dificuldades em sua velhice, devido a constantes problemas trazidos na velhice eles necessitam te ter uma velhice digna e tranquila. Os filhos ao custear os alimentos aos seus pais, estão lhes trazendo tranquilidade, para que não possam ter dificuldades financeiras para se manterem. Os alimentos propriamente dito não tira a responsabilidade do filho de dar atenção e carinho ao seus pais, mais proporciona qualidade de vida a quem tanto necessidade por conta de suas necessidades que aparecem na velhice.
Do Abandono Afetivo
A base da sociedade é a família, sendo evidente que a sua desestruturação prejudica todo o seio familiar. Na atualidade a grande preocupação do Direito de família gira em torno das relações afetivas entre pais e filhos, que tem relação com o desenvolvimento da criança. De acordo com a autora Grace Regina Costa (2015, p. 69): “o abandono afetivo pode ser compreendido como omissão de cuidado, de criação, de educação, de companhia e de assistência moral, psíquica e social que o pai e a mãe devem quando criança ou adolescente”.
Segundo afirma a autora Dias (2011, p. 43):
O novo modelo de família funda-se sobre os pilares da repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, impingindo nova roupagem axiológica ao direito de família. Agora a tônica reside no individuo, e não mais nos bens ou coisas que guarnecem a relação familiar. A família-instituição foi substituída pela família-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes como para o crescimento e formação da própria sociedade, justificando, com isso, a sua proteção pelo Estado.
A família continua sendo parte fundamental para o crescimento e desenvolvimento humano na sociedade, a dignidade da pessoa humana onde nascem todos os outros direitos, passando a família não ser somente uma função produtiva e reprodutiva, passando a ser uma entidade de afeto e de solidariedade, passando com que seus entes possam ter um desenvolvimento em família para que possam viver em sociedade de forma justa e digna.
Ao adentrarmos nesta questão do abandono afetivo entre pais e filhos, podemos destacar que afeto vem dos pais e mães nos primeiros momentos da gestação, o que ocorre todavia é que os pais deixam de dar afeto quando os filhos mais necessitam de seus cuidados e proteção, a conduta dos pais para com os filhos passa a mudar a partir do momento do término do matrimônio ou relacionamento amoroso.
Interessante observar o contexto de Santos e Rosa apud Santos (2017).
O abandono é a ausência da presença. Como regra, é o homem que deixa de dar atenção ao filho. Seja no casamento frustrado pelo divórcio em que ele deixa o lar conjugal, seja com a existência de filho com a parceira ou convivente e ocorre a ruptura da vida em comum, o homem sai de casa, por vezes cumpre a obrigação de pagar a pensão alimentícia e desaparece. Os filhos nunca mais o veem ou tal ocorre de forma espaçada, demorada, de tal arte que ficam se na proteção e agasalho da referência paterna. Por descuido, desleixo ou raiva porque ocorreu a separação, o pai se afasta gradativamente até a ausência completa e total.
Em relação ao término do matrimônio ou pelo motivo de não desejar ter um filho, abandono dos pais para com os filhos recai de certa maneira como uma frustação algo que não lhe agradou fato de não aceitar esta situação acaba a criança sendo a mais prejudicada. Devido a ausência do pai com o término do casamento/relacionamento ou não querer aceitar a paternidade, eles preferem não ter mais contato com aquela criança. Por diversas vezes acabam somente prestando auxilio através da pensão alimentícia, deixando de dar amor, carinho, atenção para aquela criança que futuramente poderá ter problemas sérios por falta do afeto do pai.
Trazendo a observação deste tema vem salientar Santos e Rosa (2017):
O princípio da convivência familiar diz respeito ao direito que o menor tem de conviver com todos aqueles que formam o seu grupo, sua identidade, enfim, seus laços afetivos. Indispensável ao desenvolvimento saudável do menor, a convivência familiar permite o estabelecimento de laços afetivos, sendo, portanto, de extrema relevância a busca por tal convivência. Nele, também, é garantido que o dever da família é o de estar ao lado do Estado e da sociedade, como também o de assegurar à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar. Desse princípio decorre o direito de filiação e o reconhecimento dos filhos.
E dever dos filhos ter convívio familiar, eles devem conviver em grupo familiar para que as crianças e os adolescentes, tenham suas próprias convicções e responsabilidades e saber o direito e deveres deles para que possam viver em sociedade de uma forma justa e digna. Sem o convívio familiar as crianças e adolescentes não terão uma base, uma estrutura sólida para que possam ter análise própria sobre o mundo. A falta de afeto acarreta transtornos, e graves consequências para a vida da criança.
Além de garantido pela Constituição Federal de 1988, esse princípio foi consolidado também pela Convenção dos Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil através do Decreto de nº 99.710 de 21 de novembro de 1990, o qual estabelece em seu artigo 9º que:
1. Os Estados Partes deverão zelar para que a criança não seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse maior da criança. Tal determinação pode ser necessária em casos específicos, por exemplo, nos casos em que a criança sofre maus tratos ou descuido por parte de seus pais ou quando estes vivem separados e uma decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da criança.
2. Caso seja adotado qualquer procedimento em conformidade com o estipulado no parágrafo 1 do presente Artigo, todas as Partes interessadas terão a oportunidade de participar e de manifestar suas opiniões.
3. Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança.
Conforme vem abordando o assunto, Laurentiz (2014) aduz que:
Os pais são titulares do poder familiar e, assim, cabe a eles a efetivação deste dever de cuidado na criação do filho menor. Saliente-se que, após a instituição de absoluta igualdade entre homens e mulheres, também estabelecida pela Constituição Federal de 1988, o direito de família abandonou a ideia de pátrio poder, como era conhecido anteriormente, e assumiu o conceito de poder familiar, ou seja, compartilhado entre ambos os genitores, pai e mãe, de forma igualitária.
Assim, da mesma forma que o dever de manutenção dos filhos, próprio de direito de família, envolve aspectos de ordem material, objetivo típico das prestações alimentares, o dever de cuidado está intimamente ligado ao amparo e proteção dos direitos de personalidade do menor tutelado, direitos estes de ordem imaterial, na efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana.
No decorrer dos primórdios, os pais vem perdendo a soberania em relação ao poder familiar, visto que hoje a responsabilidade familiar recai tanto em relação ao homem quanto á mulher. Em relação ao amparo e aos cuidados dos filhos, este propriamente dito não recai sobre o pai, mais também sobre a mãe, o que pode acarretar um desconforto mais entre os pais, visto que seu controle e suas responsabilidades não são mais as mesmas que na atualidade tem as mesmas responsabilidade e dever que os pais.
Nesta mesma posição em relação à obrigação dos pais em relação aos filhos vem abordar Bicca (2015) que:
[...] Há que se falar ainda, que o poder familiar deve ser exercido por ambos os genitores independentemente da situação conjugal em que se encontram, assim, mesmo que se trate de pais divorciados, a convivência deve ser mantida, e aquele não detém a guarda deve sempre se fazer presente perante o filho, por meio de regulamentação de visitas. A maioria das situações de abandono decorre de pais que não conseguem separar a conjugabilidade da parentalidade – deve sempre ficar claro que a separação é da esposa/ do marido e não do filho.
No término da vida conjugal quando se há filhos neste relacionamento, a que se analisar como será a vida deste menor depois da separação dos pais, a guarda automaticamente fica com a genitora, pois o genitor não busca ter os mesmos cuidados, responsabilidades e atenção que a genitora tem ao cuidar de um filho. Os pais ficam responsáveis pelas visitas ao menor e ao convívio no dia a dia, o que se ocorre nos casos é que ao término do casamento os pais se afastam das esposas e dos filhos. A conduta do genitor e claramente custear com a prestação alimentícia sem ao menos ter contato com o filho, com seu crescimento e onde esta quantia está sendo aplicado para com o filho.
Conforme vem abordar Grisard Filho (2009, p. 35-36):
Conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, física, mental, moral, espiritual e social. Para alcançar tal desiderato impõe-se ainda aos pais satisfazerem outras necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva, pois o conjunto de condutas pautado no atigo 1.634 do Código Civil o é em caráter mínimo, sem excluir outros que evidenciem aquela finalidade.
Como sempre os filhos seguem os passos de seus pais, suas condutas, suas atitudes, desta forma, é fundamental os pais terem a convivência com seus filhos para que juntos possam passar para o menor um estilo de vida certo, um segmento que irá formá-lo como um cidadão de bem. Ao vermos os pais deixando seus filhos de lado, após um término de um relacionamento podemos analisar a conduta deste, pois está prejudicando não somente ao filho, deixando o menor sem a presença do pai e sem o seu afeto. Causando-lhe um sentimento de abandono, de rejeição.
Conforme salienta Gagliano e Filho (2012, p. 746) que:
O chamado abandono afetivo dos filhos pelos pais poderá ser considerado um ato ilegal. Mudança no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) poderá impor reparação de danos ao pai ou à mãe que deixar de prestar assistência afetiva aos filhos, seja pela convivência, seja por visitação periódica. No caso daquele que não tiver a guarda da criança ou do adolescente, também ficará obrigado pelo Código Civil não só a visitá-lo e tê-lo em sua companhia, mas também a fiscalizar sua manutenção e educação. A caracterização do abandono afetivo como conduta ilícita foi proposta em projeto de lei (PLS N° 700/07) do senador Marcelo Crivella (PRB-RJ). Na próxima, semana, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) deverá decidir sobre o enquadramento civil do pai ou da mãe ausente na criação do filho, atitude que traz prejuízos à formação psicológica, moral e social da pessoa em desenvolvimento. A matéria recebeu parecer pela aprovação, com emendas, do relator, senador Valdir Raupp (PMDB-RO).
A reparação de danos aos filhos pelo abandono está ligado a falta de carinho e atenção que os pais deixam de prestar aos filhos, uma forma de punir o pai negligente que não presta nenhum ato de carinho e afeto ao filho. Ao nos depararmos com essa conduta é uma forma de coibir a ausência dos pais, uma punição que visa demonstrar que na ausência ou negligência será punido de forma a indenizar o menor pela falta de amor, carinho e atenção. Não somente a criança necessita de amor, afeto e carinho precisa de cuidados com a educação e o bem estar do menor para que ele possa viver em sociedade e possa ter valores passados por seus familiares.
Segundo vem salientar Costa (2007):
O ordenamento jurídico pátrio contém ampla legislação no que se refere aos direitos das crianças e a proteção da família, tanto na esfera constitucional como infraconstitucional. No entanto, a violência psicológica sobre os menores exercida no âmbito familiar, ainda não é reconhecida pelo Estado como uma patologia social e nem tratada como tal. É considerada como uma situação existente dentro da família e, portanto, tratada como uma matéria privada e não pública.
O abandono afetivo gera muitos transtornos aos menores que sofrem diante ao descaso dos pais e a falta de afeto que é gerado, tendo em vista estas situações dentro do seio familiar e a distância do pai presente dentro de casa. Os filhos vão criando uma espécie de trauma, um sentimento de culpa e abandono dentro de si, por não ver aquela figura paterna dentro da residência e no dia a dia de seus afazeres. Diante dessas situações os filhos vão criando uma solidão, sem a presença de seu pai, causando-lhes diversos transtornos, para muitos à ausência dos pais não geram transtornos, mais para outros o pai é uma figura insubstituível.
É evidente, nos dias atuais, diversos pais se divorciando, e no meio desta situação os filhos que em sua maioria ficam com as mães e seus pais não os visitam com frequência, por diversos motivos, e acabam não tendo mais contato com seus filhos, deixando-os órfãos de pais. Os transtornos causados pela ausência dos pais geram problemas psicológicos nas crianças, que tem um sentimento dentro de si de abandono. As crianças, ao término de um matrimônio ou relacionamento, sofrem, por isso é fundamental terem a ajuda de um profissional na área da psicologia para trabalharem na mente destas crianças para que não venham a sofrer mais ainda devido a falta do pai.
Desta forma vem salientar Naves e Souza (2013, p. 141):
Desta forma, os casos levados a julgamento sob o fundamento do ´´abandono afetivo’’ não devem ser considerados sob o enfoque do afeto, mais do descumprimento de uma norma jurídica, em especial aquela que determina os poderes-deveres constituintes do poder familiar e funcionalizados em prol do filho menor.
Diante da questão levantada pelo autor o fundamento para que o pai seja responsabilizado pelo abandono afetivo, por falta de afeto e do não cumprimento de seus deveres legais para com seu filho, e a conduta do agente que ao não levar em consideração as normas jurídicas aplicadas, não se leva em consideração ajudar o seu filho com os alimentos e o afeto, deixando de fazê-lo, está descumprindo não só uma medida judicial, mas também deixando seu filho desamparado, sem prestar qualquer tipo de assistência.
Conforme vem a destacar Cavalieri Filho (2012, p. 26):
Tem-se entendido que a omissão adquire relevância jurídica, e torna o omitente responsável, quando este tem dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever, esse, que pode advir da lei, do negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio omitente. Em suma, só pode ser responsabilizado por omissão quem tiver o dever jurídico de agir, vale dizer, estiver numa situação jurídica que obrigue a impedir a ocorrência do resultado. Se assim não fosse, toda e qualquer omissão seria relevante e, consequentemente, todos teriam contas a prestar à justiça.
Os pais negligentes em suas obrigações, violam o dever jurídico de agir, devendo assim decorrer a relevância de tal conduta para o Direito, bem como a responsabilidade civil pelos danos morais causados aos filhos, haja vista que se tivesse agido anteriormente teria evitado o resultado lesivo, que seja a ocorrência de danos psicológicos. Para que possa surgir o dever de indenizar o filho por sua omissão é imprescindível que a mesma esteja revestida de culpa lato sensu, o que significa que aos filhos incumbe o ônus de provar o dolo ou a culpa de seus pais.
Conforme preceitua a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça em julgado de 2012, “Amar é faculdade, cuidar é dever”. E complementa: “Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos”.
Conforme vem salientar a ministra o dever de cuidar esta implícita, e como uma obrigação do pai dar o afeto e prestar auxilio nas necessidades do dia a dia do filho. Sendo esta fundamental para o bem estar desta criança, pois terá mesmo o pai estando longe do seio familiar não deixará o filho desamparado. Diante disto, o dever e a obrigação está em nosso ordenamento jurídico, sendo de forma clara que o dever do pai e ajudar e dar assistência no que o filho necessitar, para que futuramente, este cuidado seja recíproco.
