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A Constituição Federal disciplinou em seu art. 23 a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dentre as quais:
III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;
VII – preservar as florestas, a fauna e a flora.
Definiu também a competência dos Municípios (art. 30), dentre as quais:
I – legislar sobre assuntos de interesse local;
VIII – promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.
Logo, pode o Município definir áreas de preservação permanente, que, aliás, é explicado por Hely Lopes Meirelles[1]:
A proteção paisagística, monumental e histórica da cidade insere-se também na competência do Município, admitindo regulamentação edilícia e administração da Prefeitura nos limites do interesse local, para recreação espiritual e fator cultural da população.
Sob todos esses aspectos impõe-se a atuação da Municipalidade para a preservação dos recantos naturais, especialmente da vegetação nativa que caracteriza a nossa flora, bem como dos ambientes antigos e das realizações históricas que relembram o passado e conservam o primitivo que o tempo, o progresso e o próprio homem vão inexoravelmente destruindo. O Urbanismo não despreza a natureza, nem relega a tradição.
Se cabe ao Município definir as áreas de preservação permanente – APP, então também caberá a ele fiscalizar para que não ocorra intervenção ou construções irregulares.
Doutrina
Paulo Affonso Leme Machado[2] anota o conceito de área de preservação permanente, no que afeta o direito ambiental:
Área de preservação permanente é a área protegida nos termos dos arts. 2º e 3º do Código Florestal, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.
Há muito começou a ser utilizada a expressão ‘área de preservação permanente’. E o uso tem sua razão, pois é um espaço territorial em que a floresta ou a vegetação devem estar presentes. Se a floresta aí não estiver, ela deve aí ser plantada.
A ideia da permanência não está vinculada só à floresta, mas está ao solo, no qual ela está ou deve estar inserida, e à fauna (micro ou macro). Se a floresta perecer ou for retirada, nem por isso a área perderá sua normal vocação florestal.
A vegetação, nativa ou não, e a própria área são objeto de preservação não só por si mesmas, mas pelas suas funções protetoras das águas, do solo, da biodiversidade (aí compreendido o fluxo gênico da fauna e da flora), da paisagem e do bem-estar humano.
A área de preservação permanente – APP não é um favor da lei, é um ato de inteligência social, e é de fácil adaptação às condições ambientais.
Hely Lopes Meirelles[3] ensina que:
As limitações urbanísticas, sendo medidas de interesse público, atingem indistintamente todos os indivíduos, como membros da coletividade administrada.
Como imposições de ordem pública, as limitações urbanísticas são imprescritíveis, irrenunciáveis e intransacionáveis por acordo entre as partes, ou mesmo pela aceitação tácita de certas situações de fato.
Como as demais imposições do Poder Público, as urbanísticas nascem revestidas de imperium, inerente a toda ordem estatal, tornando-se obrigatórias não só para os particulares como para a própria Administração, visto que a submissão dos indivíduos e das autoridades às normas legais constitui peculiaridade dos Estados de Direito como o nosso.
As limitações urbanísticas, como as administrativas, se embasam no art. 170, III, da CF, que condiciona a utilização da propriedade à sua função social.
São, portanto, limitações de uso da propriedade, e da propriedade em sua substância; são limitações ao exercício de direitos individuais, e não aos direitos em si mesmos.
E, exatamente por não atingirem a substância da propriedade, nem afetarem o direito individual em sua essência constitucional, é que as limitações urbanísticas podem ser expressas por lei ou regulamento de qualquer das entidades estatais, desde que observem e respeitem as competências institucionais de cada uma delas.
Vê-se que, o direito individual à propriedade não legitima o cidadão a desrespeitar a legislação.
Direito à moradia
Acrescente-se que o direito de propriedade há de coexistir com a sua respectiva função social, porquanto a propriedade não poderá ser utilizada da maneira desejada unicamente pelo proprietário[4].
Cumpre ressaltar, contudo, que apesar de a moradia ser um importante direito social constitucionalmente previsto, não há de ser considerado como absoluto.
À propósito, a jurisprudência[5] do Supremo Tribunal Federal – STF é no sentido de que o direito a moradia não prevalece ante a previsão da Lei 8.009/1990 – que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família – na parte em que prevê a possibilidade de penhora de residência para honrar obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação (art. 3º, VII).
O direito à moradia não prevaleceu frente à exceção prevista na Lei n. 8.009/1990, pelo fato de esta consistir
em modalidade de viabilização do direito à moradia […] porquanto, atendendo à própria exceção prevista no art. 3º, VII, da Lei 8.009/90, facilita e estimula o acesso à habitação arrendada, constituindo reforço das garantias contratuais dos locadores, e afastando, por conseguinte, a necessidade de garantias mais onerosas, tais como a fiança bancária[6].
Qual prevalece?
Assim sendo, indaga-se: há prevalência do direito à moradia com relação à manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, cujo dever de defesa é imposto à toda a coletividade para as presentes e futuras gerações (CF, art. 225)?
Conforme explicado anteriormente, o Município é competente para disciplinar a forma de uso do solo ou ocupação na área urbana (CF, art. 30, VIII), pois objetiva a proteção do interesse público e da coletividade.
Logo, é o Município o ente político que deveria primar pela fiscalização da forma de ocupação do solo e pela observância de suas próprias diretrizes, sobretudo em local considerado área de preservação permanente.
Aliás, é comum que ações civis públicas que tem por objeto edificações irregulares em área non aedificandi sejam propostas por simples ausência de alvará de construção, ou até mesmo, por ausência de autuação durante sua construção.
A organização do poder político
Quanto à organização do poder político estatal, leciona José Afonso da Silva[7]:
O poder político, uno, indivisível e indelegável, se desdobra e se compõe de várias funções, fato que permite falar em distinção das funções, que fundamentalmente são três: a legislativa, a executiva e a jurisdicional.
A função legislativa consiste na edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominadas leis.
A função executiva resolve os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis; não se limita à simples execução de leis, como às vezes se diz; comporta prerrogativas, e nela entram todos os atos e fatos jurídicos que não tenham caráter geral e impessoal; por isso, é cabível dizer que a função executiva se distingue em função de governo, com atribuições políticas, co-legislativas e de decisão, e função administrativa, com suas três missões básicas: intervenção, fomento e serviço público.
A função jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse.
A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito.
De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas.
Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.
Tudo isso demonstra que os trabalhos do Legislativo e do Executivo, especialmente, mas também do Judiciário, só se desenvolverão a bom termo, se esses órgãos se subordinarem ao princípio da harmonia, que não significa nem o domínio de um pelo outro nem a usurpação de atribuições, mas a verificação de que, entre eles, há de haver consciente colaboração e controle recíproco (que, aliás, integra o mecanismo), para evitar distorções e desmandos.
A desarmonia, porém, se dá sempre que se acrescem atribuições, faculdades e prerrogativas de um em detrimento do outro.
Princípio da separação dos poderes
Quanto ao princípio da separação dos poderes, cite-se ainda a lição de Luciano Dalvi[8]:
O sistema de freios e contrapesos (checks and balances) pode ser definido como a imposição de limites entre os poderes para que um não ultrapasse de forma arbitrária a esfera do outro.
É de fácil entendimento que o sistema de contrapesos é a constatação de que a nenhum poder é dada legitimidade para agir sem a fiscalização de outro poder. O sistema de freios e contrapesos tem a finalidade de evitar arbitrariedades cometidas por qualquer esfera de poder.
Assim, em regra, as decisões judiciais não podem entrar no mérito administrativo, embora excepcinalmente pode ser feito tal controle. Atualmente existem duas teorias que passaram a permitir o controle judicial sobre o mérito discricionário:
1) Teoria dos Motivos Determinantes […]
2) Teoria do Devido Processo Legal Substantivo (Substantive Due Process of Law).
Por fim, entendemos que ambas as teorias passaram a permitir o controle judicial sobre o mérito discricionário. A teoria dos motivos determinantes controla a existência e veracidade dos fundamentos da motivação.
Já a teoria do devido processo legal substantivo controla a razoabilidade e proporcionalidade da motivação do elemento indefinido, que é aquele cuja definição está eivada de alto grau de subjetividade.
A Constituição Federal, conforme já ressaltado, é clara ao dispor que é da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas (art. 23, VI).
A conclusão lógica é: compete ao Município, juntamente com a sociedade diretamente interessada, definir a política urbana, que é limitada pelo princípio da legalidade, principalmente no que se refere à legislação ambiental.
Município deve fiscalizar
Definido o modo de ocupação das áreas do Município, também incumbe a este a fiscalização do cumprimento das diretrizes locais, bem como a iniciativa de tomar as providências necessárias à manutenção do meio ambiente equilibrado, conforme pré-estabelecido.
Sob esse ângulo, se edificações forem erguidas em área de preservação permanente – APP, é de se concluir pela total omissão e negligência do Município no que toca à fiscalização da ocupação do solo urbano.
Se era do interesse dos munícipes que se preservasse as áreas de preservação permanente – APP, os moradores locais e o Município é que deveriam ser os primeiros a promover a manutenção do planejamento urbano, a modo e tempo devidos.
Ora. Não é razoável que após longo período de omissão do Município, o Poder Judiciário seja chamado a resolver questão complexa e delicada, de forte impacto social, a qual o ente municipal negligenciou.
Assim, mesmo verificando a possibilidade de real impacto ambiental e considerando as áreas de preservação permanente – APP que deveriam de fato ser preservada, conforme as diretrizes delineadas pelo próprio Município, há de se atentar que incumbe a este, e não ao Poder Judiciário, tomar as providências necessárias de regularização fundiária da ocupação desordenada.
Isso porque, na maioria das vezes, não se trata de residências construídas irregularmente, mas sim, de casas que erguidas em área de preservação permanente – APP sem qualquer fiscalização por parte do Município, mas que em muitas vezas, possuem lançamento do Imposto Predial Territorial Urbano – IPTU, o qual é exigido dos moradores, mesmo quando os imóveis são construídos em área non aedificandi.
Negligência do Município
Ocorrendo negligência do Município com relação à ocupação que se deu desordenadamente, não vemos como, através de ação civil pública ou outra ação própria, adotar a demolição de imóveis pela via judicial.
Questões assim, são de alta complexidade e o alto impacto social seria desastroso, desaconselhando a demolição de residências nestas áreas, que certamente representaria medida desproporcional.
Justamente por isso, o Município estudar e planejar meios viáveis de recuperação da área degradada de maneira global e eficaz, envolvendo todas as residências que foram construídas em áreas de preservação permanente – APP.
E, essas providências competem ao Município (CF, art. 23, VI), e seu adimplemento não pode ser postergado nem negligenciado, porquanto não é dado ao administrador optar pela não aplicação ou pela não fiscalização do fiel cumprimento das leis.
E exatamente por essa razão é que também o Ministério Público poderá se valer dos meios processuais apropriados para compelir o Município a agir nesse sentido.
Atuação do Judiciário
É certo que o Judiciário não pode definir o critério de conveniência ou de oportunidade com relação aos atos praticados no exercício de competência discricionária do Executivo.
Pertinente ainda a alusão ao princípio do controle judicial dos atos administrativos, Celso Antônio Bandeira de Mello[9] anota:
É ao Poder Judiciário e só a ele que cabe resolver definitivamente sobre quaisquer litígios de direito.
Detém, pois, a universalidade da jurisdição, quer no que respeita à legalidade ou à consonância das condutas públicas com atos normativos infralegais, quer no que atina à constitucionalidade delas.
Neste mister, tanto anulará atos inválidos, como imporá à Administração os comportamentos a que esteja de direito obrigada, como proferirá e imporá as condenações pecuniárias cabíveis.
Porém, tratando-se de omissão que compromete a eficácia e a integridade de normas cogentes, as quais invariavelmente deveriam ser observadas e cujo cumprimento deveria ser exigido, justificável a interferência para fazer valer a diretiva constitucional da obrigação de proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas (CF, art. 23, VI).
Conclusão
A omissão do Município, sobretudo com relação à obrigação que lhe é precípua e da qual não poderia se eximir, não autoriza a interferência do Judiciário.
Aliás, não cabe ao Judiciário, muito tempo depois, determinar a demolição de imóveis construídos, ainda que irregularmente, em áreas de preservação permanente – APP, quando cabia ao Município evitar que fossem.
Por outro lado, cabe ao Ministério Público, em caso de necessidade ou diante de reiterada omissão do Município, ir a juízo defender o interesse difuso ao meio ambiente equilibrado, para que então sim, o Município seja compelido a tomar as providências até então negligenciadas.
Portanto, o direito ambiental merece mitigação frente à realidade social, de modo que devem ser adotas medidas de solução, como a regularização fundiária urbana, e não medidas drásticas de confronto como a demolição.
[1] Direito municipal brasileiro. 11 ed. atual. por Célia Marisa Prendes e Márcio Schneider Reis. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 472 e 473.
[2] Direito ambiental brasileiro. 15 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 735.
[3] Direito municipal brasileiro. 11 ed. atual. por Célia Marisa Prendes e Márcio Schneider Reis. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 438 e 439.
[4] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Op cit. p. 202.
[5] AI n. 584436 AgR, Min. Cezar Peluso, j. 3.2.2009; RE n. 415626 AgR, Min. Ricardo Lewandowski; RE n. 439362 AgR, Min. Ellen Gracie; RE n. 407.688, Min. Cezar Peluso.
[6] Informativo nº 415 do STF, RE 464586 AgR, Min. Carlos Britto.
[7] Curso de direito constitucional positivo. 32 ed. rev. e atual. até a EC n. 57/2008. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 108, 110 e 111.
[8] Curso de direito constitucional. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 44, 45, 46 e 48.
[9] Curso de direito administrativo. 23 ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 53, de 19.12.2006. São Paulo :Malheiros, 2007, p. 116.
