INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO: MONETIZAÇÃO DAS RELAÇÕES FILIAIS OU COMPENSAÇÃO POR DESAMOR
Danilo Rubens Martins da Silva[1]
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo observar o reconhecimento e o impacto das decisões judiciais acerca do abandono afetivo por parte de pais, com base na teoria do desamor, procurando fazer uma breve pontuação entre a necessária indenização pela ausência afetiva do pai ou a monetização das relações filiais, dada através dos crescentes casos de solicitações de indenização por abandono afetivo, bem como as jurisprudências já firmadas nas cortes superiores e decisões de juízes em geral. Com isso, busca-se contribuir para a reflexão acerca da necessidade do afeto nas relações familiares e, quando da sua não inserção, fazendo-se necessária a intervenção do Poder Judiciário.
Palavras-chave: abandono afetivo; teoria do desamor; relações familiares
- INTRODUÇÃO
As novas conformações da sociedade acabam trazendo ao mundo jurídico situações que merecem ser estudadas e tratadas de acordo com os avanços sociais e das relações que tais mudanças trazem ao convívio social. Neste contexto, entender os modelos e funções de família na sociedade atual é fundamental para entender a própria sociedade como um todo.
Dados divulgados pelo Instituto Data Popular, divulgados em 2015 pela Agência Brasil, mostram que 31% das mães brasileiras são solteiras, ou seja, em grande parte dos casos assumem a função de chefe de família. Olhando por este prisma, há de se atentar para uma situação que se torna latente, sobretudo pelos números alarmantes, uma vez que 31% das mães representariam algo em torno de 21 milhões de mulheres: a presença (ou a falta dela) dos pais na vida destes filhos. Essa situação, por sua vez, gera uma nova questão que é enfrentando no Judiciário brasileiro: a judicialização e consequente monetização das relações filiais.
A questão a ser discutida neste trabalho ganha contornos importantes não apenas pelo crescente número de ações judiciais neste sentido, mas também pela recepção encontrada no ordenamento jurídico brasileiro pelos tribunais superiores, firmando jurisprudências no sentido de preservar e, quando não possível, reparar os danos sofridos pelo abandono paternal. Daí uma nova discussão vem acompanhando o tema: seria esta uma justa reparação pelo desamor ou apenas uma monetização das relações entre pais e filhos, como se o amor e a atenção paterna pudessem ser substituídos por compensações financeiras? É esta reflexão que se procura neste trabalho.
Para fazer tal abordagem, no primeiro capítulo será abordada a família no ordenamento jurídico brasileiro, desde a sua concepção histórica até as menções nos diplomas legais acerca do tema. No capítulo segundo, serão abordados os temas de abandono afetivo e a teoria do desamor, com as definições dos termos encontrados na literatura especializada, bem como a forma como tais temas se encontram definidos e interpretados nas cortes e no mundo jurídico de forma geral. No terceiro capítulo, será abordada a visão jurídica acerca do abandono filial com as diversas jurisprudências e a forma como o tema é recepcionado e reproduzido pelas mais diversas instâncias da Justiça brasileira, buscando uma reflexão acerca da monetização ou não das relações filiais com base nestas interpretações. E, finalmente, serão tecidas as considerações finais buscando concluir a análise reflexiva do impacto da visão jurídica do abandono filial com base no até então exposto.
- A FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A modernidade trouxe ao mundo novos contornos e significados nas mais variadas dimensões, senão, em todas as suas dimensões. Não sendo díspar no que tange à concepção que temos de família. Isto posto, se faz necessário compreender as origens do que chamamos de estrutura familiar e de como ela interage com a sociedade em sua totalidade.
Pereira e Silva (2006), salientam que:
Por razões culturais, sociais, políticas e ideológicas, a família mudou e o ordenamento jurídico vem buscando responder a essas mudanças. Sozinho, o elo biológico ou genético não sustenta a base familiar. O afeto, o respeito, a vontade de seguir juntos e o tratamento igualitário vêm se tornando o elo entre seus componentes. (PEREIRA, SILVA, 2006)
Na apreciação de Noronha e Parron (2017), “a origem da família está diretamente ligada à história da civilização, uma vez que surgiu como um fenômeno natural, fruto da necessidade do ser humano em estabelecer relações afetivas de forma estável”. Ou seja, concebe-se a família como um organismo necessário para se estabelecer vínculos e, à vista disso, para a vida em sociedade. Sendo, então, a família um dos pilares da nossa sociedade.
O ordenamento jurídico brasileiro refere-se à família em diferentes contextos, sempre assentindo para a importância desta como célula do convívio social. Além do mais há que ressaltar à menção feita à educação como um direito de todos e dever do Estado e da família. Ou seja, a família tem função social de suma importância amparada por vários diplomas legais, ocorrendo o mesmo na Constituição Federal,
Na seara jurídica, a Carta Magna de 1988 constitucionalizou o Direito de Famílias, acarretando modificações que incidiram sobre os paradigmas que regulamentam a família como base da sociedade, não tendo mais por escopo o patrimônio e sim o seu sujeito, uma vez que os valores jurídicos atribuíram maior valor às pessoas; a ilegitimidade da prole, a indissolubilidade do casamento, a inferioridade feminina bem como as superstições que circundavam as variedades familiares foram desviadas, preponderando a afetividade. (NORONHA, PARRON, 2017)
Em síntese, a Constituição Federal em seu artigo 226, parágrafos 3º e 4º refere-se à família como componente central da sociedade:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [....]
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.” (BRASIL, 1988).
Ainda neste contexto, Rosa (2020) nos lembra que:
A Carta Politica brasileira, no caput do artigo 226, apresenta que a família é a “base da sociedade”, tendo especial proteção do Estado. O mesmo artigo, em seu § 7º, elenca como princípio a paternidade responsável . Logo a seguir o caput do artigo 227 impõe como “dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade” uma serie de direitos e, também, o dever de coloca-los a salvo de toda forma de negligência. (ROSA, 2020, p. 482).
Ecoando a Constituição Federal de 1988, igualmente em matéria de Direito Civil, a organização familiar é regulada através do Código Civil de 2002 de maneira abrangente em seu artigo 1.511, com a seguinte redação: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.”
O mesmo Código Civil se estende por referência a heranças e sucessões que, entretanto, não são objeto deste trabalho.
Este prestígio dado à família, entretanto, adquire contornos contemporâneos quando, como já dito anteriormente, nos deparamos com uma transformação da família no que tange à estrutura tradicional como a concebemos. Vivemos em um mundo globalizado em que as relações são cada vez mais fluidas e conceitos antes tido como pétreos tornam-se totalmente frágeis, como bem coloca Gomes e Paiva (2003):
Essa realidade pós-moderna investe-se de um mundo altamente tecnológico e globalizado, onde as diferenças culturais diminuíram grandemente, pelo poder das várias formas de comunicação, e onde o homem vive cada vez mais alienado ou distanciado do seu mundo interno, da introspeção, daquilo que demanda tempo para elaborar. Vivemos numa sociedade onde tudo se processa num ritmo rápido e alucinante, com ênfase no visual e sonoro, e onde o hábitat silencioso é um fato do passado. A cultura do descartável, impulsionada pela máxima do consumismo, passa a ser um modelo que também influenciará os relacionamentos. (GOMES, PAIVA, 2003, p.4)
É nesta sociedade que aparece a família moderna. Uma família multifacetada. Segundo Carnot e Faquim (2014), a classificação familiar se dá em diversas formas, sendo elas: família nuclear, incluindo duas gerações com filhos biológicos; famílias extensas, incluindo três ou quatro gerações; famílias adotivas, podendo ser birraciais ou multirraciais; casais; famílias monoparentais; casais homoafetivos, com ou sem crianças; famílias reconstituídas, após divórcio; ou ainda várias pessoas vivendo juntas, ainda que sem laços legais. Nota-se então, que são diversas as formas nas quais as famílias podem ser concebidas, mas a maior importância é, como já destacado, o seu papel fundamental na socialização e na posição celular de convívio afetivo.
A importância social da família se dá por esta ser o principal agente de socialização e reproduzir padrões culturais no indivíduo. Ela “inculca” modos de pensar e atuar que se transformam em hábitos. A família é o primeiro sujeito que referencia e totaliza a proteção e a socialização dos indivíduos. Esta, por sua vez, vem sendo apontada como elemento-chave não só para a “sobrevivência” dos indivíduos, mas também para a proteção e a socialização, transmissão do capital cultural, do capital econômico e da propriedade do grupo, bem como para ampliar as relações de gênero e de solidariedade entre as gerações. Na família, destacam-se três momentos importantes de socialização de seus membros. (GOMES, PAIVA, 2003, p. 65)
Colocada a importância da família e seus diversos modos de constituição, é necessário analisar o quanto a ausência desta estrutura afetiva prejudica o indivíduo em seu processo de desenvolvimento e, quando na vida adulta, da sua própria percepção enquanto sujeito da sociedade. Neste horizonte, Pereira e Silva (2006) nos faz refletir ao fato de que a estrutura afetiva é parte indissociável da relação familiar e como tal deve ser entendida. Excluí-la, além de afetar o desenvolvimento saudável das relações sociais da família como um todo, gera problemas psíquicos, que em sua maioria, são de difícil recuperação e que poderão levar o indivíduo impactado a traumas e outras situações semelhantes.
- ABANDONO AFETIVO E A TEORIA DO DESAMOR
A ideia de família associa a tudo que já foi abordado o dever do afeto e do cuidado com os filhos, fazendo com que o carinho seja parte fundamental, estando no centro do processo de constituição familiar e, consequentemente, dos laços familiares.
O afeto nas relações familiares é decorrente dos princípios do Direito de Família, na Constituição Federal de 1988 e em Leis específicas de proteção aos entes familiares. Entende-se que, é através do afeto que as pessoas dão o seu melhor para proteger e compreender o outro e isso acontece em todo tipo de relação. No caso do afeto entre pais e filhos, o núcleo de proteção e compreensão tem como função moldar e estruturar o desenvolvimento psíquico da criança, onde irá prepará-la para futuras situações em que a vida em sociedade reserva. A afetividade é considerada como a base dos relacionamentos humanos, pois é a primeira forma de envolvimento que o indivíduo tem com o mundo. (FREITAS, 2017, p.44)
Diante do exposto, demonstra-se a importância do afeto como elemento fundamental e estruturante das relações familiares, o que, por si só, mostra a necessidade de que este se faça presente no âmbito familiar. Portanto, há de se convir que, em meio a relações cada vez mais fragmentadas e destoantes, com famílias constituídas de maneira totalmente insalubres, torna-se essencial, senão indispensável o auxílio do poder judiciário com intuito a preservar os direitos das partes mais vulneráveis na relação familiar.
Desta feita, torna-se possível buscar definições para o que configuraria o abandono afetivo no ambiente familiar. Ao analisarmos do ponto de vista filial, as separações, sejam elas por divórcio ou não, são constitutivas de grande parte das relações de abandono familiar.
Sem dúvidas os pais possuem grande influência no desenvolvimento saudável dos filhos. Essa responsabilidade deve ser estendida mesmo após a dissolução conjugal, o que não é um procedimento fácil. A separação conjugal traz inúmeras mudanças no círculo familiar, no homem, na mulher e principalmente os filhos, o que nos remete aos problemas de afetividade entre pais e filhos. No momento em que ocorre essa separação, a guarda o filho normalmente permanece com a genitora, sendo esta uma realidade da maioria das famílias. (FREITAS, 2017, p.45)
Freitas nos leva a entender que a dissolução dos laços conjugais não deveria interromper os laços filiais, entretanto, sabemos que, em muitos casos, filhos são relegados ao esquecimento ou, por força da Lei e da atuação do poder judiciário, têm o respaldo financeiro através de pensões, mas o respaldo afetivo não é garantido por força da lei ou da atuação do poder judiciário, pelo contrário, esse respaldo afetivo se torna ainda mais abalado por tais instrumentos que interferem nas relações afetivas entre pais e filhos, uma vez que se criou um preço que, supostamente deveria suprir todas as necessidades, inclusive, as afetivas.
Prado (2012) afirma que a questão da assistência material não é a única necessária, mas a conduta omissa do pai negligenciando os interesses do filho, caracteriza o abandono afetivo. Diante disto, nos cabe a seguinte indagação: até que ponto a recompensa financeira pelo abandono afetivo é capaz de suprir o desamor causado pela ausência?
Necessário se faz, então, analisar a ideia e contexto do desamor. Dar ao amor uma ideia de obrigação material e algo quantificável se torna complicado e algo inviável. Sendo assim, as relações que daí se produzem também precisam ser moduladas na esfera abstrata.
Quando se fala em desamor, não se diz respeito ao deixar de amar haja vista que o amor é sentimento subjetivo de cada indivíduo, sendo intangível sua mensuração ou imposição a quem quer que seja. O que se busca tutelar com base na teoria do desamor é a responsabilização pela transgressão ao dever original e biológico de cuidado devido ao desrespeito aos deveres inerentes ao poder familiar, inclusive agindo de maneira fria, ausente, demasiadamente autoritária e em determinados casos até de maneira violenta com o menor, excedendo ilicitamente suas atribuições parentais. (SANTOS, SATO, 2016, p.198)
Neste mesmo contexto, cabe a exposição da Dra. Giselda Hironaka, formuladora da Teoria do Desamor, quando expõe que:
Tem me sensibilizado, igualmente, nesta vertente da relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade, este viés naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de se buscar compensação indenizatória em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a eles é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que, por si só, é profundamente grave. (HIRONAKA, 2001, p.2)
Ou seja, a negação da convivência e do amparo afetivo é um problema que por si só enseja a reparação. O que se busca aqui é mostrar o quanto este amparo pode ser quantificado e monetizado e, de uma forma mais profunda: poderia essa questão ser monetizada, precificada, valorada? Em pormenores, até que ponto as relações familiares poderiam ser compensadas financeiramente?
É necessário portanto, entender o processo paterno-filial como uma questão emocional e não apenas financeira, como bem coloca Lima (2016) ao conceber a paternidade como o surgimento de responsabilidades inerentes a esta função e que serão cultivadas ao longo dos tempos.
A paternidade, ou maternidade, provoca o surgimento do dever de cuidar de seus descendentes. O código civil vigente atribui aos pais o dever de dirigir a criação e educação dos filhos e de tê-los sob sua companhia. Conclui-se que há fundamento normativo onde se pode compreender que o pai não deve apenas dar assistência material ao filho, existe o dever de tê-lo em sua companhia. Portanto, se entende que o filho abandonado não é só o que fica limitado apenas à dimensão material, mas também aquele que não recebeu cuidados, afeto. (LIMA, 2016).
Nesta senda, Dall’Oglio Jr (2010) e Costa (2016) convergem à impressão do autor ao entender o desamor como a ausência de sentimentos, tais como carinho, afeto, atenção e amor, que são essenciais para o desenvolvimento saudável dos filhos, mesmo que a parte material seja suficientemente bem provida. Sob outra perspectiva, há de se entender que outras situações atinentes à relação familiar surgem e possibilitam a supressão do convívio paterno-filial, tal como a alienação parental.
Aquele pai que não detém a guarda, quando entra em um novo relacionamento encontra muitas vezes dificuldades para estar próximo da sua prole, com impedimentos algumas vezes por parte da nova companheira ou ainda por alienação parental por parte da genitora. Este consequentemente acaba pouco a pouco se afastando dos filhos e assim concebendo outros no novo relacionamento. É onde na maioria dos casos acontece o abandono afetivo. (LIMA, 2016)
Com base no exposto, cabe, agora, um exame sob a ótica jurídica no que se refere ao abandono filial e da possibilidade de compensação financeira.
- O ABANDONO FILIAL E SUA MONETIZAÇÃO/COMPENSAÇÃO POR DESAMOR EM UMA PERPECTIVA JURÍDICA
O abandono filial, é, sem dúvidas uma das maiores “maldades” que uma criança pode sofrer em sua vida, e tal “maldade” traz graves consequências para o desenvolvimento de quem a sofre, podendo ser configurado como um dano decorrente de pratica ilícita, uma vez que os pais possuem responsividades quanto a evolução física e emocional de sua prole.
Muito tem se falado em reparação financeira no que tange ao abandono filial, e de acordo com Conrado Paulino Rosa,
Atualmente, toda via, com a incidência dos valores constitucionais, é certa e incontroversa a possibilidade de reparação civil de danos decorrentes de práticas ilícitas (CC, arts. 186 e 187) entre os componentes de uma entidade familiar, estejam entrelaçados pela conjugalidade, pelo companheirismo, pela parentalidade, pela tutela, pela curatela ou pela tomada de decisão apoiada ou por qualquer outro laço. (ROSA, 2021, p. 199).
O abandono filial também se encontra amparado na atual jurisprudência. Por unanimidade dos votos, a quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça concedeu dano moral ao menor de idade por abandono material de um pai, sendo que, para esta Corte, é obrigação dos genitores a garantia do desenvolvimento da criança e o provimento de recursos de que propiciem essa evolução.
O relator do caso, ministro Herman Benjamin, entendeu desta forma pela interpretação do artigo 227 da Constituição Federal, ao delimitar as responsabilidades dos pais sobre as crianças e os adolescentes, citando ainda os artigos 186, 1.566 (que define o sustento, guarda e educação dos filhos como deveres dos cônjuges), 1.568 (define que os genitores devem sustentar a família e educar os filhos de acordo com suas possibilidades) e 1.579 (que define que o divórcio não acaba com responsabilidade referente aos filhos) do Código Civil de 2002 e o artigo 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente que estabelece textualmente que:
É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 1990)
Constata-se, assim, o amparo legal para a reparação pelo abandono afetivo por parte de pais. Manifestação do mesmo Superior Tribunal de Justiça, desta vez da Ministra Nancy Andrighi, reconhece o valor jurídico do afeto, o que reforça o ponto já destacado acima.
A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas do mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes. Deve o juiz, nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito. A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas não casadas, fazendo surgir, por consequência, o instituto da união estável. A temática ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vínculos lastreados em comprometimento amoroso (STJ, Resp 1.026.981/RJ, Rel Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 04.02.2010, Dje 23.02.2010).
Com base no descrito acima, fica clara a relação inescusável paterno-filial, não podendo o pai abdicar do dever de prover o sustento não apenas econômico e físico, mas também o afetivo. E essa situação nos traz até a questão lançada por este trabalho: seria possível monetizar as relações paterno-filiais? Ou seja, é possível substituir por um montante a figura do pai no desenvolvimento de uma criança? Estariam as decisões por dano moral praticando uma relação meramente monetária no tocante à supressão da figura paterna no desenvolvimento da criança?
O cuidado, portanto, é uma das características e pressupostos para a relação paterno-filial, não cabendo a escusa dessa responsabilidade, independente da situação em que se esteja. Neste caso, há de se atentar para que cuidado é algo amplo e está diretamente ligado à questão física, mas também à questão afetiva.
Se faz necessário entender que, em todos os casos, as decisões emanadas pelo Judiciário, não tem como objetivo a substituição da figura paterna nas relações familiares. Pode-se observar nos diversos julgados, que a reparação por parte do julgador é de suprimir algo que deveria ter sido oferecido, mas não o foi, motivo pelo qual é cabida justa indenização por dano moral. E isto, em maneira alguma, tem como objetivo monetizar a presença do pai, mas de dar resposta a um dano moral, bem evidenciado pela supressão da figura paterna.
Cabe destacar, que o dano moral é cabido quando ocorre violação dos bens de ordem moral de uma pessoa, que se imputem à sua honra, imagem ou saúde (física ou mental), o que se constata nestes casos.
A mesma Ministra Nancy Andrighi confirma a situação em um dos seus julgados, firmando jurisprudência no que se refere ao assunto aqui discutido.
AFETIVIDADE, AMOR, MÁGOA, TEORIA DA RESPONSABILIDADE, RELAÇÕES INTRAFAMILIARES, INTERPRETAÇÃO TÉCNICA E SISTEMÁTICA DO DIREITO, DEVER DE ASSISTÊNCIA PSICÓLOGICA, PERSONALIDADE DO INFANTE, HIGIDEZ PSICOLÓGICA, NECESSARIUM VITAE. É possível a fixação de indenização por dano moral na hipótese em que o pai não cumpre o dever legal de cuidar da filha, sobretudo em relação ao aspecto afetivo, pois, nos casos em que os pais se omitem do dever de dirigir a criação e educação aos filho, a perda do pátrio poder não suprime, nem afasta, a possibilidade de indenizações, porque tem como objetivo primário resguardar a integridade do filho, ofertando-lhes, por outros meios, a criação e educação negada pelos genitores, e nunca compensar os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos. […] (STJ, REsp 1159242/ SP RECURSO ESPECIAL 2009/0193701-9, Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118), Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA, 24/04/2012)
Desta forma, as decisões dos julgados e a jurisprudência firmada nos levam a conclusão de que o cuidado é fator inerente à condição de pai e, portanto, a violação de tal direito enseja a justa reparação. É nesta situação que o Poder Judiciário atua como defensor do direito daquele que se sentir prejudicado. O elemento, talvez, mais polêmico do assunto que leva à monetização das relações familiares é bem sustentado por Lima (2016) quando esclarece que:
(…) não é o afeto o pedido jurídico pretendido, ou mesmo por um valor pecuniário específico na falta do afeto, não é pedindo que a justiça, representada pelo juiz, condene o pai a dar amor, afeto ao filho, mas devido ao abalo psíquico causado àquele que teve a infelicidade de não ter a convivência e o afeto do pai, o pedido é uma prestação pecuniária para preencher um vazio de impunidade do autor do dano.
O abandono afetivo consiste na ausência prolongada do pai ou mãe sem motivos para tal. Caracteriza o abandono nas hipóteses em que foi acordado o direito de visitas e um dos pais, o que não tem a guarda, deixa de visitar o menor. Fica também caracterizado o abandono, nos casos em que, sem nenhum empecilho, um dos genitores não busca acompanhar, visitar, conviver com seus filhos, cumprindo apenas com os deveres materiais, o pagamento da pensão alimentícia. (LIMA, 2016)
Cabe ressaltar, no entanto, que a ideia do dano moral não é consenso, ainda que jurisprudência neste sentido seja firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, como já demonstrado aqui. Farias e Rosenvald (2015) defendem que o afeto não poderia ser juridicamente exigível pois se firma em base espontâneo, fazendo com que uma demanda judicial se torne parte de uma estratégia de cobrar do Poder Judiciário algo que não lhe cabe, sendo esta uma demanda social não alcançável pela judicialização de um tema que, por espontâneo, não poderia estar objeto de solicitação por meio de litígio judicial.
[…] não se pode admitir que a pura e simples violação de afeto enseje uma indenização por dano moral. Somente quando uma determinada conduta caracterizar-se como ilícita é que será possível indenizar os danos morais e materiais dela decorrentes. Afeto, carinho, amor, atenção… são valores espirituais, dedicados a outrem por absoluta e exclusiva vontade pessoal, não por imposição jurídica. Reconhecer a indenizabilidade decorrente da negativa de afeto produziria uma verdadeira patrimonialização de algo que não possui tal característica econômica. Seria subverter a evolução natural da ciência jurídica, retrocedendo a um período em que o ter valia mais do que o ser. (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 129)
É importante esta visão dos autores pois nos ajuda a refletir sobre questões que não cabem ao Judiciário mediar, entretanto, Hironaka (2011) consegue dirimir essa situação quando apela à sensibilidade e o bom senso do Poder Judiciário na aferição das responsabilidades e da justa decisão nos autos.
Não há de se negar a existência do risco de o abandono afetivo transformar-se em uma espécie indústria de indenizações, contudo o Poder Judiciário desde pela análise de cada caso concreto, pode evitar esse acontecimento, através do exame ética do cenário apresentado, para verificar a existência de danos causados a prole pelo abandono afetivo. O problema da banalização da condenação encontra-se no sentido da não compreensão, em cada demanda levada a apreciação do Poder Judiciário, a genuína acepção da ausência de afeto, a essência do pedido judicial em questão. (HIRONAKA, 2011)
Com base nisto, pode-se deduzir que a monetarização das relações paterno-filiais não é a causa das decisões firmadas no âmbito do Poder Judiciário, mas, a consequência da falta de responsabilidade de pais que não entendem a necessidade da figura paterna para a integridade do desenvolvimento da criança e do adolescente, no que se configura como o já abordado abandono afetivo.
Em linhas gerais temos que o reconhecimento do direito à dano moral pelo Poder Judiciário enfrenta uma trágica situação das famílias brasileiras, onde o abandono familiar acaba sendo, de certa forma, compensado por uma questão monetária, o que, em momento algum, suprime a ausência de um pai, tão necessário para o desenvolvimento da criança e do adolescente em todos os seus aspectos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As novos e diversos desenhos das famílias é uma realidade irrevogável, uma vez que o desenvolvimento de novos hábitos e costumes ditam uma nova sociedade pautada em valores e culturas cada vez mais diversas, o que, em momento algum, pode ser considerado algo ruim. Trata-se apenas do diferente, do diverso. E lidar com o diverso, por vezes, se torna bem difícil, uma vez que temos a impressão de que lidar com o igual é mais fácil e mais prazeroso. Entretanto, a dinâmica social nos lança diretamente a questões complexas e de compreensão que demanda um estudo mais apurado.
Uma dessas situações é a questão abordada ao longo deste trabalho. Quando analisamos as questões envolvendo o abandono filial, vemos que é um problema complexo, estrutural e que permeia toda a sociedade, não estando restrito a classes sociais, muito embora, saibamos que o número de mães chefes de família é bem maior nas classes sociais mais baixas. Entretanto, a falta de amor aos filhos é tônica também nas classes sociais mais elevadas, o que torna o problema algo incutida na sociedade de forma ampla.
O Poder Judiciário, quando provocado, tem interpretado essa questão de maneira a reparar o abandono filial de forma monetária, através de pensões e indenizações diversas. Entende, assim, a Justiça que o dever dos pais não é apenas de prestar o suporte no que se refere à alimentação, educação e saúde, mas também de prover carinho, amor e atenção. Desta forma, cabe reparação quando esses sentimentos não fazem parte da relação entre pais e filhos.
A discussão que, então, se levanta é se essa questão não estaria transformando sentimentos em mero numerário que poderia ser suprimido com uma indenização ulterior. Ou seja, estaria o amor paternal e as relações entre pais e filhos se monetizando a partir das decisões judiciais no que diz respeito a reparação pelo desamor? Com base na revisão teórica do assunto e das jurisprudências até então firmadas, fica claro que a intenção do julgador não é, em nenhum momento, que as relações parentais sejam restritas à questão financeira. Ao contrário, arbitrar valores indenizatórios tem caráter educativo pois demonstra ao julgado que ele deixou de cumprir uma obrigação e, portanto, deve reparar aquele prejudicado pela sua omissão.
Desta forma, o efeito reparatório não pode ser encarado como uma substituição do carinho e afeto os quais devem pontuar as relações entre pais e filhos. O que, por conseguinte, demonstra que não é a intenção e não deve ser encarado como tal monetizar sentimentos tais como carinho, afeto, amor e atenção. Estes são insubstituíveis. As decisões judiciais apenas demonstram o caráter inafastável destes sentimentos na criação e no processo de desenvolvimento dos filhos. Excessos, abusos e má-fé pontuam toda a vida cotidiana e, obviamente, não estariam afastados também neste assunto. Faz parte da essência do homem. Entretanto, estes não podem ser alegados para afastar a nobreza e a importância do reconhecimento jurídico das relações entre pais e filhos como de importância indiscutível no processo civilizatório.
Em síntese, a compensação pelo abandono afetivo através da indenização arbitrada pela Justiça é realidade no ordenamento jurídico brasileiro e serve como medida educativa para que pais tenham consciência do quão é importante a sua presença na vida de seus filhos. O que deveria ser algo óbvio, acaba tendo que ser firmado pelo Poder Judiciário através de sanções quando estas se fazem necessários e, em momento algum, isto pode ser considerado negativo, ao contrário. Trata-se da efetiva participação da Justiça fazendo com que sejam reparados os direitos daqueles que os tiveram negados.
REFERÊNCIAS
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[1] Advogado, Mestrando em Direito das Relações Internacionais (UDE-UY), Especialista em Prática Trabalhista e Previdenciária (Faculdade Cambury-GO); Direito Civil e Processo Civil (Faculdade Cambury-GO) e Direito de Família e Sucessões (Damásio – SP), cursando Pós Graduação em Direito Previdenciário (ESA Nacional), membro das Comissões de Direito do Trabalho, Direito Previdenciário e Direito de Família e Sucessões da OAB-GO.
