RESUMO: Sob o prisma Global, o Direito se desenvolve, entre outros, sob dois grandes Sistemas. O Sistema da Civil Law, que tem inicio quando o Imperador Justiniano, reúne todas as leis do Continente Europeu, consolidando-as em um único Código, denominado de Corpus Juris Civilis, e, posteriormente, conhecido como Civil Law, tendo como base o Direito escrito. Por outro lado, o Sistema utilizado por países de origem anglo-saxônica e norte-americana, denomina-se Sistema da Common Law, pelo qual, o Costume e a Jurisprudência, prevalecem sobre o Direito escrito. Diga-se também, que o instituto das férias previsto nos arts. 129 a 153, da CLT, visa a garantir a integridade do trabalhador, tendo a sua origem no Direito Internacional do Trabalho, conforme a Convenção nº. 52, denunciada, como resultado da ratificação da Convenção nº 132, em 23/09/1998, da Organização Internacional do Trabalho, OIT. Pelo art. 145, da CLT, o pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143, serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período. A Súmula 450, do TST, diz que, é devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137, da CLT. Todavia, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho TST, em sessão realizada em 16/03/2021, decidiu, no Proc. E-RR-10128-11.2016.5.15.0088, que o atraso de dois a três dias na quitação dos valores relativos às férias, não gera ao empregador, a obrigação do pagamento em dobro. Para a maioria do E. Colegiado, impor a condenação por atraso considerado ínfimo, atenta contra os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. É sobre os Sistemas da Civil Law e da Common Law, e sobre a perspectiva da aplicação da Sumula 450 do TST, e seus reflexos financeiros e jurídico, é que se propõe a elaboração do presente Artigo.
PALAVRAS CHAVE: Ação, Civil, Direito, Estado, Férias, Jurídico, Instituto, Principio, Processo, Processual, Proporcionalidade, Recurso, Razoabilidade, Sistemas, Súmula, Trabalho.
SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Sistemas Jurídicos da Common Law e da Civil Law; 2.1 O Sistema da Common Law; 2.2 O Sistema da Civil Law; 2.3 O Sistema Jurídico no Brasil; 3 A Justiça do Trabalho e o Poder Normativo; 4 Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade; 4.1 Princípio da Proporcionalidade; 4.2 Princípio da Razoabilidade; 5 A Aplicação da Súmula 450; 5.1 Teses Jurídicas em Debates; 5.2 O Tribunal Pleno e a aplicação da Sumula 450 do TST; 5.2.1 Notícias do site TST, em 16/03/2021; 5.2.2 Acórdão do Peno do TST, sobre a Súmula 450; 5.3 Da Sumula 450 e a ADPF 501; 6 Conclusão; 7 Referências Bibliográficas.
1 Introdução;
A Ciência do Direito é um ramo das Ciências Sociais, que estuda as normas obrigatórias que controlam as relações dos indivíduos em uma sociedade, lembrando que ubi societas, ibi jus, ou seja, onde está a sociedade, aí estará o Direito. O Direito pode se referir também à um conjunto de normas jurídicas vigentes em um país, tal como, o Direito objetivo ou o Direito posto. Porém, o Direito, vale dizer, a Ordem Jurídica é fundamentada em Sistemas, cuja finalidade é sistematizar o Direito.
Sob o prisma Global, o Direito se desenvolve, entre outros, sob dois grandes Sistemas. O Sistema da Civil Law, que tem inicio quando o Imperador Justiniano, reúne todas as leis do Continente Europeu, consolidando-as em um único Código, denominado de Corpus Juris Civilis, e, posteriormente, conhecido como a Civil Law, tendo como base o Direito escrito. Por outro lado, o Sistema utilizado por países de origem anglo-saxônica e norte-americana, utiliza-se do Sistema da Common Law, pelo qual, o Costume e a Jurisprudência, prevalecem sobre o Direito escrito.
No Brasil, entre os diversos ramos em que compõe o Direito, destaca-se o Direito do Trabalho, que surgiu e desenvolveu-se com o objetivo de proteger o trabalhador subordinado, em face dos riscos que lhe adviriam, na hipótese de deixar ao Empregador, a fixação de todo o conteúdo contratual.
Dessa forma, foi disciplinado pelo Estado, um conjunto de leis que está consubstanciado na Consolidação das Leis do Trabalho, CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, na qual, há o instituto das férias, previsto nos arts. 129 a 153, da CLT. O art. 7º, XVII, da Constituição Federal do Brasil, prevê o pagamento das férias com o acréscimo de, no mínimo, 1/3 (um terço) a mais, do que o salário normal. Resulta daí, que o escopo da norma é proporcionar ao empregado, o gozo das férias com recursos que viabilizem desfrutar desse período de descanso, o que é possível, pelo menos, em tese, com o recebimento antecipado da remuneração das férias. O instituto das férias visa a garantir a integridade do trabalhador, sendo oriundo do Direito Internacional do Trabalho, conforme as Convenções nºs. 52 e 132 da Organização Internacional do Trabalho, OIT.
O Decreto nº 10.088, de 05/11/2019[1], consolida, na forma de seus anexos, os atos normativos editados pelo Poder Executivo Federal, que dispõem sobre a promulgação de Convenções e Recomendações da Organização Internacional do Trabalho - OIT, ratificadas pela República Federativa do Brasil e em vigor, em observância ao disposto na Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, e no Decreto nº 9.191, de 1º de novembro de 2017, entre as quais, se destacam o item LXVI, a saber: A Convenções nº. 52, denunciada, como resultado da ratificação da Convenção nº 132, em 23/09/1998, Anexo LXVI - Convenção nº 132 da OIT, sobre Férias Anuais Remuneradas (revista em 1970; concluída em Genebra, em 24 de junho de 1970; aprovada pelo Decreto Legislativo nº 47, de 23 de setembro de 1981; depositada o Instrumento de Ratificação, em 23 de setembro de 1998; entrada em vigor internacional em 30 de junho de 1973 e, para o Brasil, em 23 de setembro de 1999; e promulgada em 5 de outubro de 1999); (...)
No caso do Brasil, as férias correspondem ao período de descanso anual, que deve ser concedido ao empregado após o exercício de atividades por 1 (um) ano, ou seja, por um período de 12 (doze) meses, período este, denominado aquisitivo, vale dizer, as férias devem ser concedidas dentro dos 12 (doze) meses subseqüentes à aquisição do direito, período este, chamado de concessivo, sendo que, nos termos do artigo 145, da CLT, o pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono, referido no art. 143, serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período.
Nesta perspectiva, a Súmula 450, do TST, diz que é devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137, da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145, do mesmo diploma legal. Não obstante, a Sumula 81, do TST, estabelece que os dias de férias gozados após o período legal de concessão, deverão ser remunerados em dobro.
Diga-se também, que, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho TST, em sessão realizada em 16/03/2021, decidiu, no Processo: E-RR-10128-11.2016.5.15.0088, que o atraso de dois a três dias, na quitação dos valores relativos às férias, não gera ao empregador, a obrigação do pagamento em dobro. Para a maioria do E Colegiado, impor a condenação por atraso, considerado ínfimo, atenta contra os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade.
É sobre os Sistemas da Commun Law e da Civil Law, e sobre a perspectiva da aplicação da Sumula 450 do TST, e seu reflexos financeiros e jurídico, é que se propõe a elaboração do presente Artigo.
2 Sistemas Jurídicos da Common Law e Civil Law;
A Ordem Jurídica é fundamentada em Sistemas, cuja finalidade, é sistematizar o Direito. Sob o prisma Global, o Direito se desenvolve, entre outros, sob dois grandes Sistemas. O Sistema da Civil Law, que tem inicio quando o Imperador Justiniano reúne todas as leis do Continente Europeu, consolidando-as em um único Código, denominado de Corpus Juris Civilis, e, posteriormente, conhecido como a Civil Law, tendo como base o Direito escrito. Por outro lado, o Sistema utilizado por países de origem anglo-saxônica e norte-americana, utiliza-se do Sistema da Common Law, pelo qual, o Costume e a Jurisprudência, prevalecem sobre o Direito escrito.
Nesta seara jurídica, ampliando um pouco a visão para o Sistema Jurídico Global, pode ser observado 5 (cinco) Sistemas Jurídicos, denominados como, Direito Romano-Germânico, ou a Civil Law; a Common Law; o Direito Consuetudinário; o Direito Muçulmano; e o Sistema Jurídico Misto, que é Common Law, aliada à Civil Law. Todavia, destaque- se que, os Sistemas mais conhecidos são a Civil Law e a Common Law. Diga-se que, a Civil Law, está consubstanciada na Lei, devidamente positivada e codificada. A Common Law está consubstanciada na Lei não escrita, no Direito jurisprudencial e nos Costumes. A propósito, para melhor compreensão, vide abaixo, os Sistemas Jurídicos Globais existentes, em trabalho realizado pela Faculdade Direito, da Universidade de Otawa, Canadá.
Sistemas Jurídicos Existentes. Fonte: Universidade de Ottawa, Canadá - Faculty of Law[2]
2.1 O Sistema da Common Law.
O Sistema da Common Law é a de um Direito comum, vale dizer, aquele originário das sentenças judiciais, dos Tribunais de Westminster, Cortes essas, constituídas pelo Rei, na sua tarefa de impor uma lei comum à toda Inglaterra. Referidas Cortes, estavam subordinadas diretamente ao Rei, e suas decisões acabaram por suplantar os direitos costumeiros e particulares de cada tribo ou grupo, de primitivos povos da Inglaterra, nos idos de 1066, denominado Direito anglo-saxônico[3].
O Sistema da Common Law, é um termo utilizado nas Ciências Jurídicas para se referir a um Sistema de Direito, cuja aplicação de normas e regras, não estão escritas, mas, sancionadas pelo Costume ou pela Jurisprudência. Tal forma de Direito, tem origem na concepção do Direito Medieval inglês que, ao ser ministrado pelos Tribunais do Reino, refletia os costumes comuns dos que nele viviam. Este Sistema legal, vigora no Reino Unido e em boa parte dos países que foram colonizados por este país, entre eles, Canadá e Austrália.
No Sistema da Common Law, as disputas são resolvidas por intermédio de uma troca de contraditório, de argumentos e provas. Ambas as partes apresentam seus casos perante um elemento julgador neutro, seja um juiz ou um júri. Este juiz ou júri, avalia a evidência, aplica a lei adequada aos fatos, e elabora uma sentença em favor de uma das partes. Após a decisão, qualquer das partes, pode recorrer da decisão a um Tribunal Superior. Tribunais de apelação neste Sistema Jurídico, podem rever sentenças apenas em relação ao Direito, e não em relação às determinações de fato.
O Sistema da Common Law representa, efetivamente a lei dos Tribunais, como expresso em decisões judiciais. Além do Sistema de Precedentes Judiciais, outras características do Direito comum, são o julgamento por um júri e da doutrina da supremacia da lei.
No Sistema da Common law, o Direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes, por uma decisão a ser tomada num determinado caso, para referência que poderá afetar o Direito a ser aplicado à casos futuros. Nesse Sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a autoridade para criar o Direito, estabelecendo um precedente. O conjunto de precedentes é chamado de common law e vincula todas as decisões futuras.
O Sistema da Common Law é a base dos Sistemas jurídicos da Inglaterra, Pais de Gales, Irlanda do Norte, Irlanda, Canadá, Estados Unidos, Austrália, Nova Zelândia, e outros países geralmente de lingua inglesa, ou membros da Commonwealth. A Commonwealth of Nations (Comunidade das Nações), normalmente, referida como Commonwealth e anteriormente conhecida como a Commonwealth Britânica, que é uma Organização Intergovernamental, composta por 53 (cinquenta e tres) países membros, independentes. Diga-se que, o Direito Escocês é um Sistema Legal Híbrido ou Misto, contendo Direito Civil e de Direito Comum, elementos estes, que traçam as suas raízes para um número de diferentes fontes históricas.
2.2 O Sistema da Civil Law.
A história do Sistema da Civil Law, inicia-se quando o Imperador Justiniano, de Roma, reúne todas as leis do Continente Europeu, consolidando-as em um único código, denominado de Corpus Juris Civilis, posteriormente, conhecido como a Civil Law, Continental Law ou Roman Law, tendo como base, o Direito escrito. Em países que adotam a Civil Law, a legislação representa a principal fonte do Direito. Os Tribunais fundamentam as sentenças nas disposições de Códigos e Leis, a partir dos quais, se originam as soluções de cada caso.
O Sistema da Civil Law teve sua influência nos Ordenamentos Jurídicos das Nações, com o advento dos ideais da Revolução Francesa, de 1789, Revolução esta, que se opôs ao Absolutismo, originando o denominado Constitucionalismo. O Sistema da Civil Law, surgiu como uma necessidade de se instituir um formalismo jurídico, no qual, as normas legais fossem fixadas de forma clara e objetiva, de onde, na hermenêutica interpretativa de um texto legal, não ensejasse um a interpretação extensiva da norma, sob pena de ser considerado, um autoritarismo político ou jurídico, em prejuízo para o cidadão e a sociedade.
2.3 O Sistema Jurídico no Brasil.
O Brasil, segue, o Sistema da Civil Law, desde sua colonização por Portugal, nos anos de 1500. Não obstante, as alterações que este Sistema Jurídico tem sofrido a nível mundial, e, em especial no Brasil, o tem aproximado, do Sistema jurídico da Commom Law, quando realça a observância quanto aos julgados dos Tribunais, provenientes das sentenças, acórdãos, notadamente, na edição Súmulas, bem como, quanto à influência dos costumes e nos ditames da Justiça.
É neste contexto, que existe afinidade entre os dois Sistemas, vale dizer, a aplicação do Sistema da Civil Law, consubstanciado nos textos legais consolidados em Leis e Códigos, e a aplicação simultânea do Sistema da Common Law, que se consubstancia, efetivamente na lei dos Tribunais, expresso em decisões judiciais, no Sistema de precedentes judiciais, tais como, jurisprudências, ou súmulas normatizadoras, características do Direito Comum.
Não obstante, o espectro híbrido sugerido pelo Sistema Civil Law, sob a influência do Sistema da Common Law no Ordenamento Jurídico Brasileiro, tem como influência o Estado Democrático de Direito, consubstanciado no inciso II, do art. 5º, da Constituição Federal, e, notadamente, do neoconstitucionalismo, que aponta para uma nova visão da atividade jurídica. Sob este aspecto, a Constituição Federal, torna-se a pedra angular, devendo toda a Ordem Jurídica se delimitar pelos traçados que esta estabelece, posto que, é ela, a Constituição, a responsável por refletir os anseios sociais e os valores cultuados pela sociedade em que se insere.
O Constitucionalismo. Caracteriza-se o Constitucionalismo como o conjunto de regras e princípios postos de modo consciente, a partir das Teorias e Movimentos Ideológicos, voltados a organizar o Estado, segundo a sistemática, que estabelecesse limitações ao Poder Político, além de direitos e garantias fundamentais, em favor dos membros da comunidade.
O Neoconstitucionalismo. Em feliz síntese, o Professor Inocêncio Mártires Coelho (73), Ex- Procurador Geral da República, fundador do Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP, junto com o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, e o Procurador Geral da República, Paulo Gustavo Gonet Branco, os quais, foram seus alunos na Universidade de Brasília - UNB, ensina que, esse novo constitucionalismo, marca-se pelos seguintes aspectos: “(a) mais Constituição do que leis; (b) mais juízes do que legisladores; (c) mais princípios do que regras; (d) mais ponderação do que subsunção; e, (e) mais concretização do que interpretação[4]”
Para Luís Roberto Barroso (63), jurista, brasileiro, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Professor da Universidade Estadual do Rio de Janeiro - UERJ e da Universidade de Brasília - UNB[5], são características do neoconstitucionalismo, a redescoberta dos Princípios Jurídicos, em especial, a dignidade da pessoa humana, a expansão da jurisdição constitucional, com ênfase no surgimento de Tribunais Constitucionais e o desenvolvimento de novos métodos e princípios, na hermenêutica constitucional.
A Tripartição do Poder. É a Teoria Tripartite do Poder, de Montesquieu (1688-1755)[6], que concebeu o Poder como, o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário. Na estrutura do Poder Judiciário brasileiro, temos o Tribunal Superior do Trabalho, TST, que tem como missão maior, uniformizar a jurisprudência trabalhista brasileira. O art. 114, da Constituição Federal estabelece a competência do TST, a saber:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide ADIN 3392) (Vide ADIN 3432)
I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
II as ações que envolvam exercício do direito de greve; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide ADI nº 3423) (Vide ADI nº 3423) (Vide ADI nº 3423) (Vide ADI nº 3431) (Vide ADI nº 3432) (Vide ADI nº 3520) (Vide ADIN 3392) (Vide ADIN 3432)
§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide ADI nº 3423) (Vide ADI nº 3423) (Vide ADI nº 3431) (Vide ADI nº 3520) (Vide ADIN 3392) (Vide ADIN 3432)
Não obstante, o espectro híbrido sugerido pelo Sistema da Civil Law, que, in casu, do Tribunal Superior do Trabalho, tem como base de sua autuação, a Consolidação das Leis do trabalho, CLT, a qual, foi aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e inexoravelmente, tem a influência do Sistema da Common Law, na medida em que, não remanescem dúvidas, que os Tribunais, notadamente, o Tribunal Superior do Trabalho - TST, fundamentam as decisões, sentenças e acórdãos, nas disposições de Códigos e das Leis, a partir dos quais, se originam as soluções de cada caso in concreto. Registre-se, entretanto, que, a observância quanto aos julgados dos Tribunais, in casu, o TST, são provenientes das sentenças, acórdãos, notadamente, na edição de Orientações Jurisprudenciais - OJ, Precedentes Normativos - PN, Súmulas, bem como, quanto à influência dos costumes e nos ditames da Justiça. Acredita-se que o TST, seja o Tribunal que mais edita Súmulas, observando-se que, na maioria dos julgados há citações ou referências sobre as mesmas, além das OJs e Precedentes Normativos.
