Versa o presente sobre a imunidade de ITBI nas hipóteses de transmissão de imóveis para integralização do capital social ou mesmo na inversão da propriedade oriunda da extinção da pessoa jurídica, conforme previsão do artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal combinado com os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional, verbis:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
§ 2º - O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;” G.N.
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.” G.N.
A CF e o CTN são expressos em relação às hipóteses de aplicação da imunidade, sendo fator decisivo para isso a caracterização da preponderância das atividades de compra, venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis da pessoa jurídica adquirente.
Nesse sentido, tem-se caracterizada a atividade preponderante de compra, venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis quando a pessoa jurídica adquirente do imóvel aufere mais de 50% de sua receita operacional decorrentes das transações mencionadas, nos dois anos anteriores e nos dois anos posteriores à aquisição do imóvel.
Ainda: se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição do imóvel ou menos de dois anos antes dela, será apurada a preponderância da atividade levando em conta os três primeiros anos seguintes à data da aquisição.
Por conseguinte, é obrigação dos Municípios garantir a imunidade do ITBI nas hipóteses descritas acima, cabendo à fiscalização o dever de apurar nos três anos posteriores à transferência do imóvel se restará caracterizada a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente.
Outrossim, não há que se falar em desconsiderar o negócio jurídico subjacente, por eventual ausência de propósito econômico da operação, já que a conduta do contribuinte não está vedada pela lei, já que é a própria Carta Magna que dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei.
Importante consignar, também, que o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional não possui o condão de autorizar o Fisco a utilizar-se da malfadada “interpretação econômica do direito tributário”, para fins de requalificar juridicamente os fatos, a fim de fazer incidir o tributo.
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
“Art. 116 (...)
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.” G.N.
Em verdade, a elisão, como sabido, é caracterizada pela prática de economia tributária lícita, tendo ocorrência antes do fato gerador. Desta forma, nada poderia ser dissimulado, haja vista que ainda não existe fato gerador. Conclui-se, portanto, que a nomeada norma geral antielisão trata-se, na verdade, de uma norma antievasão. Essa sim, permeada de atos ilícitos, ocorridos após o fato gerador, gerando possibilidade de ocultá-los e mascará-los.
Soma-se à discussão a questão da eficácia do dispositivo estudado, haja vista que o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional é uma norma de eficácia limitada, ou seja, somente poderá ser utilizada quando lei ordinária dispuser seus aspectos procedimentais, o que não ocorreu até a presente data.
Pelo exposto, sendo verificada que a pessoa jurídica adquirente do imóvel não possui atividade preponderante de compra, venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, não cabe ao Município exigir o ITBI nas hipóteses de transmissão de bens para fins de integralização de capital social ou mesmo nas hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, conforme inteligência do artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal combinado com os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional.
