Análise da constitucionalidade da resolução nº 213: o Conselho Nacional de Justiça e a audiência de custódia

Resumo: O presente artigo tem como objetivo fazer uma reflexão sobre a audiência de custódia, também conhecida como audiência de apresentação, analisando a atuação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), segundo o que dispõe a Resolução nº 213, a qual regulamenta o procedimento de apresentação do indivíduo preso em situação de flagrante, determinando a obrigatoriedade do comparecimento do indivíduo detido a presença da autoridade judiciária. Diante das diversas fundamentações utilizadas pelo CNJ para edição dessa regulamentação, surge o dilema quanto a competência de um órgão administrativo regulamentar matéria de conteúdo processual penal por meio de ato normativo, e não por meio de Lei de competência privativa da União, ressaltando que o Código de Processo Penal já regulava a matéria que foi totalmente modificada pela Resolução nº 213. Isto posto, valendo-se do método dedutivo, é necessário analisar a constitucionalidade desta resolução sob o ponto de vista formal. Em relação à metodologia adotada, utilizou-se a pesquisa teórico-bibliográfica, baseada em livros e artigos jurídicos, bem como a pesquisa documental, desenvolvida em leis e jurisprudências.

Palavras-chave: Conselho Nacional de Justiça. Audiência de Custódia. Resolução nº 213.

Abstract: The purpose of this present article is to provide a reflection about custody hearing, also known as the presentation hearing, analyzing the National Justice Council (NJC) work, according to Resolution 213, which regulates the procedure of presentation of the arrested individual in flagrant crime, determining the compulsory presence of the detained individual in the presence of the judicial authority. In view of the various grounds used by the NJC for the issuance of these regulations, the dilemma arises as to the competence of a regulatory administrative body with regard to criminal procedural content by means of a normative act, and not by means of a Law of exclusive competence of the Union, emphasizing that the Criminal Procedure Code already regulated the matter that was totally modified by Resolution nº 213. This fact, using the deductive method, it is necessary to analyze the constitutionality of this resolution from the formal point of view. Regarding the adopted methodology, theoretical-bibliographic research was used, based on legal books and articles, as well as documentary research, developed in laws and jurisprudence.

Keywords: National Council of Justice. Custody hearing. Resolution nº 213.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA; 1.1 Conceito e finalidades; 1.2 Principiologia; 1.3 Procedimento, Medidas Cautelares e Prisão Preventiva. 2. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA; 2.1 Competências constitucionais e Poder normativo; 2.2 A atuação do Conselho Nacional de Justiça e a Resolução. 3. ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA; 3.1 Força normativa da Constituição Federal de 1988 e a receptividade dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro; 3.2 Discussão acerca da constitucionalidade da audiência de custódia; 3.2.1 A Ação Direita de Inconstitucionalidade 5240; 3.2.2 A ADPF 347 e o posicionamento do STF. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como escopo analisar a constitucionalidade da Resolução nº 213 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que dispõe sobre a audiência de custódia, analisando a forma pela qual o CNJ instituiu a referida resolução.

O Conselho Nacional de Justiça é um órgão administrativo e por meio de ato normativo (Resolução nº 213) regulamentou o procedimento de apresentação do indivíduo preso em situação de flagrante, determinando o comparecimento do indivíduo detido à presença da autoridade judiciária.

1. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

A audiência de custódia, também chamada de audiência de apresentação, consiste na apresentação de toda pessoa presa a uma autoridade judiciária competente, no menor prazo possível, para que essa autoridade possa averiguar a necessidade de sua prisão, analisando a legalidade do feito.

Bem, a audiência de custódia obteve seu projeto lançado em 06 de fevereiro de 2015, pelo CNJ em cooperação com o Ministério da Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Em 3 abril de 2015 com objetivo de difundir o ideal da audiência de custódia, o CNJ firmou três acordos com Ministério da Justiça e Instituto de Defesa do Direito de Defesa, dispondo que:

O primeiro acordo de cooperação técnica estabelece a “conjugação de esforços” para a implantação da audiência de custódia nos Estados. O segundo acordo firmado pretende ampliar o uso de medidas alternativas à prisão, como a aplicação de penas restritivas de direitos, o uso de medidas protetivas de urgência, o uso de medidas cautelares diversas da prisão, a conciliação e mediação. O terceiro acordo tem por objetivo elaborar diretrizes e promover a política de monitoração eletrônica. (CNJ, 2018).

Fundamentando-se em tratados internacionais de direitos humanos e em princípios constitucionais, em 15 dezembro 2015, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 213 com a seguinte ementa: “Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas”. (CNJ, 2015).

Ressalta-se ainda que tal resolução somente entrou em vigor em 1º de fevereiro de 2016, sendo que, o CNJ determinou o prazo de 90 dias para que Tribunais de Justiça Estaduais e Tribunais Regionais Federais adaptassem ao procedimento previsto na resolução.

1.1 Conceito e finalidades

Entende-se como audiência de custódia, o procedimento de apresentação física de todo e qualquer indivíduo detido à presença do juiz, Ministério Público e advogado, independentemente dos motivos e circunstâncias que culminaram na sua prisão.

Segundo Pedro Lenza audiência de custódia possui a seguinte definição:

As chamadas “audiências de custódia” (ou de apresentação) caracterizam-se como procedimento pelo qual toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apesentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão. (LENZA, 2016, p. 1237).

A audiência de custódia é um operativo para averiguar as prisões efetuadas, pois em vez de ser encaminhado ao juízo, apenas o auto de prisão em flagrante, deverá também ser apresentado ao magistrado o custodiado para que esse possa ser ouvido de imediato. O preso deverá ser apresentado ao magistrado, em um prazo de até 24 horas, para que verifique aspectos legais e jurídicos da prisão, além de atentar para o estado das condições físicas e psicológicas do preso.

Desse modo, a audiência de custódia é um meio fiscalizador e norteador das prisões em flagrante. Fiscalizador, pois um dos principais motivos para a sua realização é verificar a legalidade da prisão e eventuais arbitrariedades praticadas pelo Estado. Norteador, porque, no mesmo ato, a autoridade responsável pela averiguação deverá fazer a análise da necessidade e permanência da prisão, se dela é cabível fiança, se poderá ser substituída por liberdade provisória até o julgamento definitivo do processo ou ainda adotar outro meio de medida preventiva como monitoramento eletrônico e apresentação periódica em juízo.

Em resumo, a audiência de custódia é a denominação dada pelo Brasil à apresentação imediata do detido perante uma autoridade judicial, permitindo, ao preso em flagrante, um contato rápido com a autoridade judicial, na presença do Ministério Público, juntamente com seu advogado ou Defensor Público nomeado (caso não tenha advogado particular), a fim de que seja analisada a legalidade da prisão e sua necessidade, bem como a verificação de eventuais irregularidades, quanto ao abuso do poder policial, verificando se foram respeitados os direitos e garantias do detido.

Tal instituto tem por finalidade compatibilizar aos preceitos nacionais aos internacionais, possibilitando o enfrentamento à banalização do encarceramento no Brasil.

Buscando-se efetivar o controle judicial, evitando as prisões desnecessárias, proporcionando o controle da população carcerária de forma justa e respeitando o princípio de presunção de inocência, o qual permeia o direito processual penal no Brasil, bem como garantir a proteção dos direitos humanos da pessoa presa, possibilitando o controle judicial imediato à prisão em flagrante para verificação da legalidade da prisão e eventuais arbitrariedades praticadas pelo Estado.

1.2 Principiologia

Com a evolução do Direito Penal e Processual Penal, os ideais humanitários do Iluminismo passaram a integrar estes ramos do Direito, fazendo com que sua aplicação fosse amparada por normas de conteúdo principiológico, abandonando o caráter positivista de sua interpretação exageradamente formal. 

Neste entendimento Cesar Bitencourt assinala a seguinte lição:

As ideias de igualdade e de liberdade, apanágios do Iluminismo, deram ao Direito Penal um caráter formal menos cruel do que aquele que predominou durante o Estado Absolutista, impondo limites à intervenção estatal nas liberdades individuais. Muitos desses princípios limitadores passaram a integrar os Códigos Penais dos países democráticos e, afinal, receberam assento constitucional, como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão. Hoje poderíamos chamar de princípios reguladores do controle penal, princípios constitucionais fundamentais de garantia do cidadão, ou simplesmente de Princípios Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito. Todos esses princípios são garantias do cidadão perante o poder punitivo estatal e estão amparados pelo novo texto constitucional de 1988. (BITENCOURT, 2012, p. 86).

Isto posto, salienta-se que muitos princípios penais e processuais penais encontram amparo normativo no texto constitucional, os quais, possuem caráter de direito fundamental. O presente artigo trata de alguns princípios.

O art. 5º, XXXIX da CF, determina que: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. (BRASIL, CF, 1988).

Neste diapasão, o princípio da legalidade impera como norma fundamental de direito penal, pois exige a existência de lei em sentido estrito para tipificar condutas delituosas, limitando expressamente atuação do Estado. (LENZA, 2016).

É importante mencionar que a União possui competência privativa para legislar sobre direito penal material e/ou processual, consoante determinação do art. 22, I, CF

Enfim, a imperatividade do princípio da legalidade como garantia de democracia representativa exercida por meio do Poder Legislativo tem como sua função precípua legislar. Outrossim, impõe ao Estado que normas penais devem ser manifestadas por lei em fiel obediência ao Estado Direito.

Em decorrência da carga axiológica da dignidade da pessoa humana, alguns princípios, que são vistos como essenciais para a consagração da audiência de custódia no ordenamento jurídico brasileiro, convergem para a busca de um caminho ainda mais humanitário no sistema penal, sendo um deles a ampla defesa e o contraditório.

Segundo Domingos da Silveira (1997, pp. 62-63), “o contraditório foi elevado à condição de fundamento constitucional de todo e qualquer procedimento, judicial ou administrativo, sendo indevida qualquer restrição”. Assevera ainda o autor que, o fim último do contraditório é assegurar o democrático jogo de inteligências, garantindo simetria (igualdade de armas), possibilidade de intervenção e controle do arbítrio judicial.

Assim, o princípio do contraditório, resguarda que, todos os atos praticados em um processo deverão ter bilateralidade das partes na manifestação dos fatos alegados. Tal princípio identifica-se, portanto, por uma prática convergente de interesses antagônicos, esculpido no art. 5º, LV, CF.

O contraditório real nada mais é que a atuação das partes de forma contemporânea a produção da prova. Já o contraditório diferido ou postergado é aquele realizado de forma posterior à produção da prova, ou seja, a parte tem o direito de se manifestar depois da produção para se evitar que sejam frustrados os objetivos da formação de prova específica. Para tanto cabe salientar que em sede de inquérito policial não existe tal princípio, já que se trata de um procedimento administrativo com o fito de levantar elementos de informação para que se possa subsidiar a propositura da ação penal. (TÁVORA; ALENCAR, 2015)

Não há como invocar o Princípio do Contraditório sem que venha acompanhado do Princípio da Ampla Defesa, apesar de ambos não se confundirem. Enquanto aquele é princípio protetivo de ambas as partes, este tem como destinatário certo a parte que estará sujeita as iras do poder estatal. (TÁVORA; ALENCAR, 2015)

A ampla defesa garante aos cidadãos todos os meios de defesa, de forma mais abrangente, dentro dos limites da lei, garantindo a participação em todos os atos do processo, não podendo haver de forma alguma o cerceamento no seu direito de defesa.

Neste diapasão, Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo lecionam que:

Por ampla defesa entende-se o direito que é dado ao indivíduo de trazer ao processo, administrativo ou judicial, todos os elementos de prova licitamente obtidos para provar a verdade, ou até mesmo de omitir-se ou calar-se, se assim entender, para evitar sua autoincriminação. (ALEXANDRINO; PAULO, 2015, p. 190)

Neste contexto, Nestor Távora e Rosmar Alencar acrescentam que:

Deve ser assegurada a ampla possibilidade de defesa, lançando-se mão dos meios e recursos disponíveis e a ela inerentes (art. 5°, LV, CF), sendo, ademais, dever do Estado "prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. (TÁVORA; ALENCAR, 2015, p. 58-59)

Tais princípios se incorporam à audiência de custódia, em especial no que se refere ao contraditório, visto que promove de imediato um encontro do juiz com o preso, possibilitando o detido ser ouvido antes do interrogatório, superando assim, a barreira formal prevista no § 1º do artigo 306 do Código de Processo Penal (CPP), que se satisfaz com o mero envio do auto de prisão em flagrante para o magistrado.

É sob a égide do contraditório e da ampla defesa que o detido, beneficiado por esta audiência, deve ser levado perante a autoridade judiciária imediatamente, cedendo-lhe explicações para que o magistrado possa valorar a narrativa do caso de forma mais rápida e precisa e, a partir dos fatos colhidos em declarações prestadas perante seu defensor e o Ministério Público, possa decidir se procederá a liberação ou se ratifica a manutenção da privação da liberdade.

Há que se destacar que durante a realização da audiência de custódia o preso não se manifestará de forma efetiva quanto a sua defesa, devido ao fato do magistrado ficar adstrito apenas a observar os aspectos legais da prisão e para se fazer cessar, caso seja necessário, os eventuais excessos e até mesmo coibi-los no momento do ato administrativo. Mas permitir que o preso já se apresente acompanhado de um advogado já expressa mesmo que de forma incipiente, o apreço pelo princípio da ampla defesa, pois se está diante de uma situação em que poderá haver uma punição em decorrência de um cometimento de um delito, portanto, nada mais justo e humano se estar acompanhado dos devidos instrumentos que lhe sejam capazes de assegurar uma proteção contra o pesado poder estatal. (LOPES JÚNIOR; PAIVA, 2014).

A audiência de apresentação permite ao indivíduo a utilização dos princípios do contraditório e ampla defesa, posto que, é levado a presença do juiz, Parquet e advogado para relatar os acontecimentos de sua prisão.

As prisões processuais (prisão em flagrante, preventiva e temporária) possuem caráter excepcional e hipótese de incidência taxativas no sistema jurídico brasileiro, isso porque, elas ocorrem sem que haja decisão judicial transitada em julgado, ou seja, sentença que não cabe mais recurso.  

Neste contexto atua o Princípio da Presunção de Inocência, também conhecido como Princípio da Não-Culpabilidade, garantindo que a pessoa será considerada culpada somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, conforme preceitua o art. 5º, LVII, CF.

Nas lições de Nestor Távora e Rosmar Alencar, encontra-se a seguinte exposição:

O reconhecimento da autoria de uma infração criminal pressupõe sentença condenatória transitada em julgado (art. 5°, inc. LVII da CF). Antes deste marco, somos presumivelmente inocentes, cabendo à acusação o ônus probatório desta demonstração, além do que o cerceamento cautelar da liberdade só pode ocorrer em situações excepcionais e de estrita necessidade. Neste contexto, a regra é a liberdade e o encarceramento, antes de transitar em julgado a sentença condenatória, deve figurar como medida de estrita exceção. (TÁVORA, ALENCAR, 2015, p. 54)

Conforme se depreende desta garantia fundamental do indivíduo, antes de se ter uma sentença penal proferida por um juiz competente, sob o pálio da ampla defesa e contraditório, da qual não caiba mais recurso, todos são presumidamente inocentes, devendo assim ser tratados com toda a implicação que disso requer, cabendo à acusação o ônus probatório desta demonstração.[1]

Para muitos é forçoso reconhecer que o Direito Penal e Processual Penal, na ordem vigente, é uma garantia para o cidadão, pois os referidos Codex limitam e traçam regras para que se desenvolva a persecução penal, num outro giro, quais são as etapas que se deve percorrer e sua estrutura para que se possa punir alguém no seio da sociedade.

Ser presumido inocente é premissa base de um sistema punitivo estatal que por vezes é degradante do ponto de vista físico e psicológico. O referido instituto se posta como um marco civilizatório, pois toda sociedade contemporânea que se preze presume inocente aquele que comete um delito antes do transito e julgado da sentença penal condenatória.

No âmbito desse princípio, a audiência de custódia tem por escopo permitir que o preso tenha o direito de tecer suas observações perante o magistrado, possibilitando a este a oportunidade de uma análise mais real e humanística dos fatos ocorridos, podendo com percentual maior de chance colocá-lo em liberdade, mediante a concessão de algumas medidas cautelares diversas da prisão.

Nos ensinamentos de Marcelo Albuquerque:

O Direito Penal e Processual Penal não devem ser visto com um grande inimigo da liberdade, mas como responsável pela missão ímpar de proteger os bens jurídicos mais importantes contra as agressões mais intensas. Um Estado democrático moderno não pode ter um sistema de persecução penal pública com entraves que são injustificáveis do ponto de vista da atividade probatória, deve desenvolver a atividade com um juízo de certeza que permita o respeito ao princípio de presunção de inocência. (ALBUQUERQUE, 2014, p. 9 e 11)

Diante da análise principiológica entabulada percebe-se que as bases que fundamentam a audiência de custodia já vigem no ordenamento há bastante tempo, mesmo que de forma implícita. Porém, é com esta roupagem processual aglutinadora que o referido instituto, com alta carga axiológica, foi inserido de forma inovadora nos meandros da persecução penal brasileira, como mais uma etapa a ser cumprida pelo Estado e, dessa forma, poder humanizar ainda mais o poder punitivo estatal para que este caminhe par e passo com uma sociedade contemporânea.

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2.3 Procedimento, Medidas Cautelares e Prisão Preventiva

A Resolução nº 213 do CNJ, ao regulamentar a audiência de custódia, inovou no procedimento processual penal pátrio, no que tange a metodologia da apresentação da pessoa detida em situação de flagrante delito.

O art. 1º da referida resolução dispõe que toda pessoa detida em decorrência de prisão em flagrante, em até 24 horas, deve ser apresentada à autoridade competente. (CNJ, 2015)

O CPP, em seu art. 304, determina que havendo fundada suspeita contra o detido, a autoridade policial lavrará o auto de prisão em flagrante delito - APFD e, não sendo hipótese de infração penal de menor potencial ofensivo, recolherá a prisão.

Já o art. 306, § 1º do CPP dispõe que será encaminhado à autoridade competente, em até 24 horas, o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

Neste contexto, consoante previsto no art. 310, CPP, ao receber o APFD o juiz deverá adotar determinadas providências, sendo indispensável fundamentação de sua decisão. Veja:

Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:      

I - relaxar a prisão ilegal; ou    

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou              

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.              

Parágrafo único.  Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (BRASIL, CPP, 1941).

Conforme dispõe o inciso III e o § único acima mencionados, o juiz poderá conceder liberdade provisória sujeitando o indivíduo ao cumprimento de medidas cautelares diversa da prisão.

São medidas cautelares previstas no CPP:

Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão:          

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;         

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;        

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução.

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos.

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;         

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;          

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;         

IX - monitoração eletrônica. (BRASIL, CPP, 1941).    

Nestor Távora e Rosmar Alencar, ao analisar o rol de medidas cautelares diversas da prisão, aludem que:

Embora exista um rol expresso de medidas cautelares, nada impede que o juiz estabeleça outras tantas que sejam adequadas ao caso concreto, desde que não exceda os limites autorizados pela legislação. Daí pode o magistrado valer-se do rol do art. 319 do CPP., bem como de outras medidas menos restritivas, mas não pode aplicar medida cautelar mais gravosa sem que haja autorizativo legal expresso. (TÁVORA; ALENCAR, 2015, p. 945).

Neste contexto, com a implementação da audiência de custódia, as medidas cautelares diversas da prisão poderão ser queridas na própria audiência pelo Ministério Público ou pelo Defensor do acusado.

O intuito de aplicar medidas cautelares na audiência de custódia é mais uma tentativa de garantir os direitos dos presos, evitando o contato do detido com o cárcere antes da sentença condenatória transitada em julgado.

A audiência de custódia é um paliativo entre a prisão e aplicação das medidas cautelares, visto que o custodiado será na própria audiência informada da decisão e do que poderá ou não fazer devido à aplicação de alguma ou algumas das cautelares que a ele possa vir ser imposta.

Percebe-se que ao contrário do previsto no CPP, segundo o qual somente o APFD é levado ao imediato conhecimento do juiz, a Resolução 213 do CNJ determina que o indivíduo detido também seja apresentado a autoridade judiciária.

No decorrer da audiência o magistrado poderá comprovar a identidade do custodiado, caso seja necessário, deverá dar-lhe conhecimento da decisão que culminou na decretação da preventiva, caso seja aplicável, e fornecerá informações sobre os fatos que determinaram a tal medida. O preso será obrigatoriamente cadastrado no SISTAC – Sistema de Audiência de Custódia, que tem uma série de finalidades, dentre elas:

I - registrar formalmente o fluxo das audiências de custódia nos tribunais;

II - sistematizar os dados coletados durante a audiência

III - produzir estatísticas sobre o número de pessoas presas em flagrante delito, de pessoas a quem foi concedida liberdade provisória, de medidas cautelares aplicadas com a indicação da respectiva modalidade, de denúncias relativas à tortura e maus tratos, entre outras;

IV - elaborar ata padronizada da audiência de custódia;

V - facilitar a consulta a assentamentos anteriores, com o objetivo de permitir a atualização do perfil das pessoas presas em flagrante delito a qualquer momento e a vinculação do cadastro de seus dados pessoais a novos atos processuais;

VI - permitir o registro de denúncias de torturas e maus tratos, para posterior encaminhamento para investigação;

VII - manter o registro dos encaminhamentos sociais, de caráter voluntário, recomendados pelo juiz ou indicados pela equipe técnica, bem como os de exame de corpo de delito, solicitados pelo juiz;

VIII - analisar os efeitos, impactos e resultados da implementação da audiência de custódia de custódia, de forma a viabilizar o controle das informações produzidas, relativas às prisões em flagrante, às decisões judiciais e ao ingresso no sistema prisional; (CNJ, 2015).

Encerrada a dinâmica da audiência de custódia, será entregue fotocópia da ata à pessoa presa em flagrante delito, ao representante do Ministério Público e ao defensor do preso, que já estará presente no ato, necessariamente nesta ordem, sendo que apenas o APFD para a distribuição. Porém, caso haja concessão da liberdade provisória, será expedido um alvará de soltura em benefício do custodiado, informando-o sobre seus direitos e obrigações decorrentes da liberação, como, por exemplo, o cumprimento de medidas cautelares.

É inegável reconhecer a audiência de custódia como um instrumento efetivo, no que diz respeito à tutela dos direitos humanos das pessoas presas. Nessa esteira, e caminhando de forma evolutiva, a audiência de custódia, sem sombra de dúvidas, cada dia mais, vem criando um ambiente condizente com a dignidade do preso, de forma a respeitá-lo como figura merecedora de respeito e apreço pelo Estado, pela sua simples condição de ser humano, independentemente do ato praticado.

Em apertada síntese, a audiência de custódia tem a pretensão de reduzir os números de presos provisórios que ocupam o sistema carcerário brasileiro, tendo em vista a constatação feita por uma pesquisa realizada pelo CNJ, de que já ultrapassam mais de 40% o número de presos provisórios encarcerados no país, ou seja, sem o trânsito em julgado do processo, podendo esse número atingir a incrível marca de 70% em alguns entes da federação. Tal constatação onera sobremaneira os cofres dos entes federados, pois cada preso tem um custo de 4 mil reais por mês, e multiplicando esse número pela população carcerária, percebe-se que de fato torna-se descabida do ponto de vista econômico a banalização do encarceramento. (CNJ, 2014)

2. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

O CNJ é um órgão administrativo auxiliar do Poder Judiciário, presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, e está voltado para o controle da atuação administrativa e financeira do dito poder, além de fiscalizar o cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. (LENZA, 2016)

Quanto à sua estrutura, deve evidenciar que o CNJ possui composição democrática, tendo em vista sua formação diversificada, mesclada por: magistrados de carreira federal e estadual, membros do Ministério Público, advogados e cidadãos.

2.1 Competências constitucionais e Poder normativo

De acordo com art. 103-B, § 4º, CF, o CNJ possui as atribuições: de zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares; atribuição de corregedoria administrativa do Poder Judiciário, no que tange análise de processos disciplinares recebendo reclamações contra os membros da magistratura, auxiliares e órgão da justiça ou a ela vinculados;[2] representar ao Ministério Público na ocorrência de delitos contra Administração Pública ou mediante a prática de abuso de autoridade; elaborar relatório semestral de sentença proferidas em todo território nacional, assim como elaborar relatório anual, apresentando providências no âmbito do Poder Judiciário. (BRASIL, Constituição Federal, 1988)

Pedro Lenza (2016, p. 944) afirma que: “por estarem as atribuições do CNJ restritas ao controle da atuação administrativa, financeira e disciplinar dos órgãos do Poder Judiciário a ele sujeitos, pode-se afirmar ser o CNJ um órgão meramente administrativo (do Judiciário).”

Outra observação a ser mencionada é que as competências do CNJ se aplicam somente aos juízes e tribunais, hierarquicamente inferiores ao Supremo Tribunal Federal. Portanto, o Conselho Nacional de Justiça não exerce as funções previstas no art. 103, § 4º, CF na órbita da Suprema Corte.

De acordo com Boni (2009) o Conselho é um órgão administrativo e não jurisdicional, e essa informação é essencial para analisar a sua atividade e atuação perante os demais órgãos do Poder Judiciário, o que será feito no tópico seguinte.

2.2 A atuação do Conselho Nacional de Justiça e a Resolução 213

O ponto central deste trabalho consiste na análise da constitucionalidade da Resolução nº 213 do CNJ que dispõe sobre apresentação de toda pessoa presa a autoridade judicial no prazo de vinte quatro horas, sendo este procedimento denominado como Audiência de Custódia.

Como já mencionado, o art. 103, § 4º, I, CF, atribui ao CNJ à competência de expedir atos normativos, assim compreendidos as resoluções e recomendações, que exteriorizam o poder regulamentar.

Os poderes administrativos compõem as prerrogativas conferidas aos órgãos públicos para efetivação da gestão administrativas sem os quais, não poderiam ser realizados.

Carvalho Filho entende que:

Em primeiro lugar, o poder regulamentar representa uma prerrogativa de direito público, pois que conferido aos órgãos que têm a incumbência de gestão dos interesses públicos. Sob o enfoque de que os atos podem ser originários e derivados, o poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei preexistente. Já as leis constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição. Nesse aspecto, é importante observar que só se considera poder regulamentar típico a atuação administrativa de complementação de leis, ou atos análogos a elas. Daí seu caráter derivado (CARVALHO FILHO, 2015, p. 113).

No que tange os atos administrativos, em destaque o ato normativo, assim compreendido a edição de resoluções pelo CNJ, destaca-se as lições de Carvalho Filho:

Resoluções são atos, normativos ou individuais, emanados de autoridades de elevado escalão administrativo, como, por exemplo, Ministros e Secretários de Estado ou Município, ou de algumas pessoas administrativas ligadas ao Governo. Constituem matéria das resoluções todas as que se inserem na competência específica dos agentes ou pessoas jurídicas responsáveis por sua expedição.

Tais resoluções são típicos atos administrativos, tendo, portanto, natureza derivada; pressupõem sempre a existência de lei ou outro ato legislativo a que estejam” subordinadas. Destarte, não se confundem com as resoluções previstas no texto constitucional, como é o caso das relacionadas no art. 59, VII, que integram o processo legislativo. Trata-se de atos autônomos e de natureza primária, não se configurando como atos administrativos propriamente ditos. É a mesma hipótese, aliás, contemplada no art. 5º, § 2º, da EC nº 45/2004 (Reforma do Judiciário), segundo o qual caberá ao Conselho Nacional de Justiça, enquanto não sobrevier o Estatuto da Magistratura, a edição de resolução para disciplinar o funcionamento do órgão e definir as atribuições do Ministro-Corregedor (CARVALHO FILHO, 2015, p. 193,194).

Sob esta mesma ótica, na visão de Coutinho e Rodor (2015) resolução possui a seguinte conceituação: “No direito administrativo, resolução é geralmente indicativo do ato que exprime a deliberação de um órgão colegiado, quase sempre de caráter normativo.”

A competência regulamentar conferida ao CNJ é um tema que encontra diversos questionamentos sob o argumento que esta atribuição seria contrária a teoria da tripartição de poderes adota pela Constituição Federal de 1988, porquanto usurparia a competência típica do Poder Legislativo. Da mesma forma, outro ponto que gera indagação a respeito do tema corresponde à natureza jurídica das resoluções.

As diversas indagações, somente firmaram posicionamento majoritário após o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 12/DF, de autoria da associação dos Magistrados Brasileiros-AMB em prol da Resolução nº 7 do CNJ.

Restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento desta ação pela procedência do pedido para declarar a constitucionalidade da Resolução nº 7 do CNJ, na qual o Ministro Carlos Ayres Brito, relator da ação, em seu voto efetuou afirmou que o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Constituição Federal de 1988. (STF, 2008).

Diante desta análise, entende-se que a competência regulamentar conferida ao CNJ deve ser exercida com o máximo de cautela possível, com a observação do sistema normativo pátrio para que não haja apropriação de competência do Poder Legislativo. Outrossim, as resoluções não podem gerar inovações no ordenamento jurídico, tendo como único e exclusivo objetivo dar fiel cumprimento a lei tornando-a mais exigível.

Desta feita, nota-se que a iniciativa do CNJ foi audaciosa e positiva, diante do processo legislativo majoritário moroso que se vê no Brasil, pois proporcionou aplicabilidade efetiva à garantia internacional de apresentação do preso à autoridade competente, por meio da audiência de custódia. 

3. ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

Cumpre aclarar nesta pesquisa em qual contexto se deu a argumentação sobre a constitucionalidade da audiência de custódia no Brasil. A divergência se deveu pela falta de previsão legal, em especial, no CPP, somada, é claro, à atuação do CNJ, notadamente, na edição de um provimento regulamentar que obrigou os tribunais de todos os entes federados a implantarem a referida audiência nos respectivos Estados.

Assim brotou cizânia doutrinária sobre a atuação do CNJ, aduzindo que não seria o referido Conselho órgão competente para normatizar a audiência de custódia, uma vez que há uma reserva constitucional, prevista no art. 22 da Constituição Federal de 1988, ou seja, por se tratar de matéria relativa ao Processo Penal é de ordem pública, caberia somente ao Poder Legislativo atuar neste segmento.

4.1 Força normativa da Constituição Federal de 1988 e a receptividade dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro

Buscando a maior imperatividade do texto constitucional, são necessários métodos de interpretação os quais orientem o operador do direito no ato de aplicação da norma. Assim, entre as múltiplas formas de entender o texto constitucional, destacam os princípios, pois diante de sua natureza valorativa, impedem que o jurista aplique o direito pela literalidade da lei.

Dito isso, ao realizar análise da constitucionalidade da Resolução nº 213, é indispensável ter a compreensão de dois princípios de integração aos métodos interpretativos, a saber: máxima efetividade e força normativa da constituição.

Em relação ao princípio da máxima efetividade, também denominado como princípio da interpretação efetiva, Lenza (2016), estabelece que as normas constitucionais devem ser interpretadas de maneira a se extrair maior exequibilidade possível.

Sobre o tema Marcelo Alexandrino e Paulo Vicente lecionam que:

O princípio da máxima efetividade (ou princípio da eficiência, ou princípio da interpretação efetiva) reza que o intérprete deve atribuir à norma constitucional o sentido que lhe dê maior eficácia, mais ampla efetividade social. Embora sua origem esteja ligada à eficácia das normas programáticas, é hoje princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, sendo, sobretudo, invocado no âmbito dos direitos fundamentais (em caso de dúvida, deve-se preferir a interpretação que lhes reconheça maior eficácia). (ALEXANDRINO; PAULO, 2015, p. 74).

Neste mesmo sentido, no tocante ao princípio da força normativa, o qual, possui correlação ao princípio da máxima efetividade, uma vez que, impõe que a norma constitucional não seja somente exigível, mas também impecável quando de sua aplicação.

Nas lições de Canotilho sobre o tema, encontra-se a seguinte afirmação:

Na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental. Consequentemente, deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a ‘atualização’ normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência. (CANOTILHO, 1993, p. 229).

Quanto à receptividade dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro, primeiramente, ressalta-se que a audiência de custódia encontra sua origem no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ratificado pelo Brasil através do Decreto 592 em julho de 1992, e na Convenção Americana dos Direitos Humanos, também ratificado pelo Decreto 678 em 1992.

Segundo a Constituição Federal:

Art.5º, § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foram aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos de seus membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

(BRASIL, CF, 1988).

Percebe-se, então, o surgimento de duas categorias de tratados internacionais sobre direitos humanos: os materialmente constitucionais e os material e formalmente constitucionais.

Depreende-se da análise do §2º que não há conflito entre os preceitos emanados da Constituição Federal com aqueles expressos nos tratados internacionais e nota-se, também, que a própria Constituição permite que ideais mais benéficos referentes aos direitos humanos sejam incorporados ao ordenamento jurídico do país, demonstrando que o Brasil é respeitador e garantidor de tais direitos.

Já o §3º tem a finalidade de definir o status concedido aos documentos internacionais de Direitos Humanos incorporados no ordenamento jurídico brasileiro. O status de emenda constitucional já é expresso para os tratados internacionais relativos a direitos humanos, mas para tanto se exige que eles devam ser aprovados por um procedimento e coro especial em ambas às casas do Poder Legislativo brasileiro.

Neste sentido, mister ressaltar a necessidade da efetivação da norma internacional pelo Judiciário brasileiro, pela via do controle de convencionalidade.

Explica Mazzuoli

Nesse sentido, entende-se que o controle de convencionalidade (ou o de supralegalidade) deve ser exercido pelos órgãos da justiça nacional relativamente aos tratados aos quais o país se encontra vinculado. Trata-se de adaptar ou conformar os atos ou leis in- ternas aos compromissos internacionais assumidos pelo Estado, que criam para estes deveres no plano internacional com reflexos práticos no plano do seu direito interno. Doravante, não somente os tribunais internacionais (ou supranacionais) devem realizar esse tipo de controle, mas também os tribunais internos. O fato de serem os tratados internacionais (notada- mente os de direitos humanos) imediatamente aplicáveis no âmbito do direito doméstico, garante a legitimidade dos controles de convencionalidade e de supralegalidade das leis no Brasil. (MAZZUOLI, 2013, p. 133-134)

Piovesan (2010) faz a diferenciação entre as formas de incorporação e cita a incorporação automática como sendo aquela que faz com que os tratados internacionais sejam absorvidos de imediato ao direito nacional em virtude do ato da ratificação, enquanto que na incorporação legislativa os tratados internacionais necessitam de legislação que os implementem já que sozinhos, são incapazes de produzir efeitos jurídicos.

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Interamericana dos Direitos Humanos (esta também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica) foram os instrumentos capazes de gerar a eficácia plena e imediata dos tratados idealizadores da audiência de custódia no Brasil, mas eles passaram a ter uma condição de supralegalidade, ou seja, uma condição de infraconstitucionalidade, quer dizer, abaixo da Constituição, mas acima das demais espécies normativas previstas no artigo 59 do referido diploma legal. (PIOVESAN, 2010)

Preliminarmente destaca-se o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, prevê em seu art. 9º, item 3, a condução do preso sem demora à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. (PIOVESAN, 2010)

Em seu artigo 10.1, o Pacto prevê que: "Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana". (PIOVESAN, 2010)

A Convenção Americana de Direitos Humanos em seu artigo 7.5 aduz que toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. (PIOVESAN, 2010)

A Convenção Americana de Direitos Humanos em seu artigo 7.6 deixa claro a garantia da análise da legalidade de prisão ou detenção, direito este que pode ser requerido pelo próprio flagrado ou por terceiro:

Art. 7.6 Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados Partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa. (CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1992)

Analisando referidos documentos, percebe-se que estes tratados internacionais mencionados objetivaram garantir, aqueles que são flagrados em delito, a breve apresentação à autoridade competente para que possa ser analisada a manutenção ou não de sua prisão.

Cabe enfatizar que a audiência de custódia, conforme consta nos tratados internacionais mencionados, visa também garantir tratamento adequado àqueles que tiverem a prisão decretada, ou seja, de serem tratados com humanidade, sendo defeso a tortura ou qualquer outro meio degradante que possa advir das prisões em flagrante.

Por fim, o Brasil ratificou os referidos tratados internacionais em 1992 e somente vinte e três anos após sua ratificação foi implantada a referida audiência no Estado brasileiro, audiência essa expressa nos pactos, no qual ambos disciplinam que deverá a pessoa presa sem demora ser apresentada perante uma autoridade judicial, para que esta aprecie a manutenção da prisão.

Percebe-se que a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto de Direitos Civis e Políticos foram utilizados como fundamento pelo CNJ ao editar a Resolução nº 213, e assim regulamentar a audiência de custódia.

3.2 Discussão acerca da constitucionalidade da audiência de custódia

Ressalta-se que a análise realizada versa exclusivamente sob o aspecto do direito processual em relação à Resolução nº 213 do CNJ, buscando-se assim o maior grau de aplicação da Constituição Federal de 1988.

3.2.1 A Ação Direita de Inconstitucionalidade 5240

A Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN 5240, originou-se no Estado de São Paulo, ajuizada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL/Brasil), contra audiência de custódia regulamentada por meio do Provimento Conjunto nº 03/2015 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e Corregedoria Geral de Justiça. (STF, 2015)

Em suma, a ADEPOL/Brasil argumento que audiência de apresentação não poderia ter sido criada/regulamentada por portaria, mas sim por meio de Lei Federal, sendo o ato de competência privativa da União, bem como, por meio do provimento que instituiu a audiência de custódia, houve interferência no Poder Executivo, posto que, a polícia judiciária está vinculada este Poder, contudo passou a receber ordens do Poder Judiciário. Lado outro, foi argumentado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que o procedimento já existia na norma internacional, a saber na Convenção Americana de Direitos Humanos, e por isso apenas disciplinou normas vigentes. (STF, 2015)

No tocante ao mérito da ADIN, a Suprema Corte julgou improcedente ação e reconheceu a constitucionalidade do Provimento Conjunto nº 03/2015. Neste diapasão eis a ementa da ação:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO CONJUNTO 03/2015 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. 1. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 7º, item 5, que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”, posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a denominada “audiência de custódia”, cuja denominação sugere-se “audiência de apresentação”. 2. (...). 3. O habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota, consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente na legislação processual penal (artigo 656 do CPP). 4. O ato normativo sob o crivo da fiscalização abstrata de constitucionalidade contempla, em seus artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º normas estritamente regulamentadoras do procedimento legal de habeas corpus instaurado perante o Juiz de primeira instância, em nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente, restando, assim, inexistência de conflito com a lei, o que torna inadmissível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade para a sua impugnação, porquanto o status do CPP não gera violação constitucional, posto legislação infraconstitucional. 5. e 6. (...) 7. Os artigos 5º, inciso II, e 22, inciso I, da Constituição Federal não foram violados, na medida em que há legislação federal em sentido estrito legitimando a audiência de apresentação. 8. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem e o Código de Processo Penal, posto ostentarem eficácia geral e erga omnes, atingem a esfera de atuação dos Delegados de Polícia, conjurando a alegação de violação da cláusula pétrea de separação de poderes. 9. (...). 10. A pertinência temática entre os objetivos da associação autora e o objeto da ação direta de inconstitucionalidade é inequívoca, uma vez que a realização das audiências de custódia repercute na atividade dos Delegados de Polícia, encarregados da apresentação do preso em Juízo. 11. Ação direta de inconstitucionalidade PARCIALMENTE CONHECIDA e, nessa parte, JULGADA IMPROCEDENTE, indicando a adoção da referida prática da audiência de apresentação por todos os tribunais do país. (STF, 2015)

 Assim sendo, o Supremo Tribunal Federal confirmou a constitucionalidade da audiência de representação implementada por meio de ato normativo expedido pelos Tribunais de Justiça, o que posteriormente fundamentou o CNJ a editar a Resolução nº 213, ao algar que o provimento conjunto 03/15 somente explicou o conteúdo trazido em diversas normas da Convenção Americana de Direitos Humanos e do Código de Processo Penal. (BORGATO, 2016)

3.2.2 A ADPF 347 e o posicionamento do STF

Outra decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito da constitucionalidade da audiência de custódia, corresponde ao julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347. A ação foi proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade – PSOL, em setembro de 2015 no Distrito Federal. (STF, 2015)

O PSOL pleiteou o reconhecimento de violação a direitos fundamentais assegurado a população carcerária da União e dos Estados, e consequente imposição de providências pela Suprema Corte. O objetivo do ADPF 347 é sanar violações a preceitos fundamentais no ambiente prisional e construir, de forma jurídica, uma saída para reduzir as superlotações carcerárias no país decorrente de condutas omissivas ou comissivas do Poder Público. (CALMON, 2016).

Neste contexto, o Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente ação e, dentro das providências determinadas destaca-se as seguintes imposições:

CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. (...) AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão. (STF, 2015, grifo nosso).

Por fim, a pretensão do PSOL foi julgada parcialmente procedente pelo STF, no pedido da ADPF 347, posicionando o STF favorável à realização audiência de custódia inserida pelo CNJ, afirmando que o órgão nada mais fez que regulamentar o que já existia no ordenamento jurídico brasileiro, determinando aos juízes e Tribunais a realização de audiência de custodia com o intuito de apresentar à autoridade competente, a pessoa presa, num prazo de 24 horas – medida já prevista no art. 7º Convenção Americana de Direitos Humanos. 

Diante do exposto, depreende-se que a obrigatoriedade aos juízes e tribunais para realizarem audiência de custódia no prazo máximo de 24h, haja vista a superlotação dos presídios e domínio dos estabelecimentos prisionais por organizações criminosas, cominando no ingresso precoce do indivíduo detido e que ainda não havia sido julgado. Destarte, o julgamento da ADPF 347 também fundamentou a posterior edição da Resolução nº 213 do CNJ.

CONCLUSÃO

Este trabalho se sujeitou em analisar a constitucionalidade da Resolução nº 213 do Conselho Nacional de Justiça que dispõe sobre audiência de custódia.

Muito embora não haja uma legislação especifica no Brasil sobre a audiência de custódia, entende-se que a Resolução 213 do CNJ é constitucional, pois conforme o posicionamento do STF e os argumentos apresentados na presente pesquisa, não se criou direitos através de uma resolução, mas apenas se regulamentou uma lacuna contida nos documentos que idealizaram audiência de custódia.

Cumpre salientar que o processo legislativo moroso e burocrático atual do país criou uma seria de entraves para a sua implantação, via ordinária. Assim, coube ao Conselho Nacional de Justiça, regulamentar a lacuna normativa dos tratados e orientar todos os tribunais dos Estados membros, quanto à correta realização do procedimento da audiência de custódia em todo o território nacional, à saber, apresentar o detido no prazo de 24 horas ao magistrado, para este apenas analisar a legalidade do ato administrativo e os possíveis casos de abusos, em flagrante desrespeito a dignidade do preso.

Por fim, é possível concluir que de fato a audiência de custódia é perene e eficaz para aplicação da norma jurídica, bem como eficiente. Dessa forma, a referida audiência é um instrumento pré-processual importantíssimo tanto para a aplicação eficiente das normas e dos tratados que a deram origem, como para assegurar aos cidadãos seus direitos constitucionais, coibir maus tratos por parte das autoridades policiais e assegurar

REFERÊNCIAS

ALBUQUERQUE, Marcelo Shimer. A Garantia de Não Auto-Incriminação Extensão e Limite. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. 14. ed. São Paulo: Método, 2015.

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BONI, Felipe Castro. O Papel do Conselho Nacional de Justiça, sua Competência, Atribuições, Importância e Finalidade. 2009. Disponível em: www.oabsp.org.br/comissoes2010/direito-dministrativo/.../papel_cnj.pdf/download. Acesso: 04.Abr.2021.

BORGATO, Vitor Defenfi. Aplicabilidade da Audiência de Custodia no Brasil. Faculdade de Direito de Presidente Prudente. 2016 Disponível em: https://scholar.google.com.br/scholar?hl=ptBR&as_sdt=0%2C5&q=Aplicabilidade+da+Audi%C3%AAncia+de+Custodia+no+Brasil&btnG. Acesso: 12.Abr.2021.

BRASIL. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. 1992. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm. Acesso: 28.Mai.2021.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso: 20.Fev.2021.

BRASIL. Código de Processo Penal. 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm Acesso: 11.Mar.2021.

CALMON, Carolina Ribeiro. As Primeiras Repercussões da ADPF 347 nas Audiências de Custodia: Uma análise à luz da Dignidade das Pessoas Presas 2016. Disponível em: https://scholar.google.com.br/scholar?hl=pt-BR&as_sdt=0%2C5&q=As+Primeiras+Repercuss%C3%B5es+da+ADPF+347+nas+Audi%C3%AAncias+de+Custodia&btnG. Acesso: 22.Jun.2021.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional: Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

COUTINHO, Alessandro Dantas; RODOR, Ronald Kruger. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Método, 2015.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Audiência de Custódia. 2014. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execuçao-penal/audiencia-de-custodia. Acesso: 08.Jun.2021.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 213. 2015. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=3059. Acesso: 27.Jun.2021.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Nota Técnica nº 06. 2015. Disponível em: http://www.cnmp.mp.br/portal/images/Normas/Notas_Tecnicas/_Nota_Tecnica_n6_2015.pdf. Acesso: 22.Jun.2020.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Quem somos. 2018. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj/quem-somos-visitas-e-contatos. Acesso: 26.Jun.2020.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Em 2012, CNJ superou teste de constitucionalidade no STF. 2020. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/em-2012-cnj-superou-teste-de-constitucionalidade-no-stf/. Acesso em 11.Jun.2021

CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS - CIDH. 1992. Disponível em: https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm. Acesso: 08.Mai.2021.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

LOPES JÚNIOR, Aury; PAIVA, Caio. Audiência de Custodia Aponta para Evolução Civilizatória do Processo Penal. 2014. Disponível em: http://www.patriciamagno.com.br/wp-content/uploads/2014/11/Revista_da_Defensoria_P_blica_Ano_V_N_9_mai_ago_2014_v4.pdf#page=161 Acesso: 25.Mai.2021.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

SILVEIRA, Domingos Sávio Dresch da. Considerações sobre as garantias constitucionais do acesso ao Judiciário e do contraditório. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro (Org.). Elementos para uma nova teoria geral do processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 347. 2015. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=298600. Acesso: 30.Mai.2021.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Declaratória de Constitucionalidade 12 Distrito Federal. 2008. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=606840. Acesso em: 18.Mar.2021.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.240 São Paulo. 2015. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10167333>. Acesso em: 15.Jun.2021.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF admite execução da pena após condenação em segunda instância. 2016. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/noticias/392095806/stf-admite-execucao-da-pena-apos-condenacao-em-segunda-instancia. Acesso em: 15.Mar.2021.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 10.ed. São Paulo: Jus Podium, 2015.