O Direito de arrependimento no CDC:

RESUMO

O presente trabalho trata da proteção do consumidor à luz do Código de Defesa do Consumidor - CDC, mais especificamente, sob o enfoque do instituto do Direito de Arrependimento. O objetivo do estudo é analisar a forma de aplicação daquele instituto, trazendo possibilidades de ampliação do seu alcance frente às novas demandas surgidas a partir da evolução do fato social. Utilizando-se, para tanto, todos os elementos atinentes ao direito de arrependimento, constantes da redação do artigo 49 do CDC. Paralelamente, serão estudados elementos relevantes, como os conceitos de consumidor e fornecedor, a vulnerabilidade inerente àquele e que fundamenta a legislação consumerista, os princípios aplicáveis às relações de consumo e entendimentos jurisprudenciais. Posto isto, assevera-se que as relações de consumo devem ser eivadas de boa-fé, desde a sua origem, ainda que sejam estas oriundas de contratos celebrados à distância, fazendo com que o equilíbrio repouse sobre estas relações, único modo de tirar o consumidor dessa posição de vulnerabilidade. Assim, fica demonstrada a inequívoca necessidade da aplicação do direito de arrependimento às compras realizadas no estabelecimento comercial do fornecedor, estendendo-se os efeitos emanados do referido instituto consumerista.

Palavras chave: Direito de Arrependimento; Artigo 49 do CDC; Vulnerabilidade do Consumidor; Ampliação.

ABSTRACT

This paper deals with consumer protection in light of the Consumer Protection Code - CDC, more specifically, under the focus of the Right of Repentance Institute. The aim of the study is to analyze the application of this institute, bringing possibilities of expansion of its scope in response to the new demands arising from the evolution of the social fact. For this purpose, all the elements related to the right of repentance contained in the wording of article 4 of the CRC. At the same time, relevant elements will be studied, such as consumer and supplier concepts, vulnerability inherent to it and that underlies consumer legislation, the principles applicable to consumer relations and jurisprudential understandings. Having said this, it is stated that consumer relations must be avoided in good faith from their origin, even if they come from distance contracts, and that equilibrium rests on these relations, the only way to consumer of this position of vulnerability. Thus, the unequivocal need to apply the right of repentance to the purchases made at the supplier's commercial establishment is demonstrated, extending the effects emanating from the said consumerist institute.

Keywords: Right of Repentance; Article 49 of the CDC; Consumer Vulnerability; Enlargement.

INTRODUÇÃO

Ao longo da história, constante é a evolução da sociedade, onde, a cada nova era, traz características específicas inerentes ao seu tempo. A sociedade moderna, por sua vez, tem como uma de suas características mais acentuadas, o consumo, tendo em vista a potencialidade de produtos que são adquiridos todos os dias nas mais variadas regiões do globo terrestre. Consumimos o tempo todo, desde os alimentos, necessários à manutenção da vida humana, adquiridos em supermercados, até a incontável gama de produtos, necessários ou não, adquiridos por outros meios, como por exemplo, em um stand no salão de um shopping, no conforto de casa através de uma visita domiciliar, por revistas, telemarketing e, o mais recente deles e um dos mais utilizados na atualidade, a compra pela internet.

O presente trabalho tem por objeto, examinar de maneira sistemática o Direito de Arrependimento, instituto decorrente do direito do consumidor, e a possibilidade de ampliação de suas hipóteses de cabimento. Tal instituto encontra-se positivado ao teor do Art. 49 do CDC, garantindo ao consumidor a faculdade de desistir da aquisição de produto ou serviço, dentro de um prazo de 7 dias da contratação, desde que este tenha sido efetuado fora do estabelecimento comercial.

O código de defesa do consumidor foi instituído com a finalidade de equilibrar as relações de consumo, diante da inequívoca vulnerabilidade intrínseca ao consumidor que se tornou mais evidente após a revolução industrial, quando a produção passou a ser em larga escala, desencadeando o crescimento da oferta pelos fornecedores, que passaram se valer de métodos de vendas cada vez mais agudos, tornando turvo o consentimento dos consumidores na hora de decidir pela aquisição ou não de produtos e serviços.

Essencialmente bibliográfico, o presente trabalho terá o CDC como seu objeto base, uma vez que estabelece conceitos fundamentais que possibilitam uma compreensão mais clara sobre a pesquisa ora desenvolvida, cabendo ainda destacar, os princípios aplicáveis às relações de consumo, emanados da magna carta e do próprio código consumerista.

Em um primeiro momento, o capítulo um trará um breve apanhado histórico acerca do direito consumerista, passando pelos principais movimentos até chegar ao ano de 1990, quando tal evolução desencadeou na solidificação dos direitos dos consumidores através do CDC. Ao estudo do instituto supracitado, serão reservados os capítulos dois e três como forma de apresentar, de forma dedicada e aprofundada, o direito de arrependimento, passando, sobretudo, pela possibilidade de ampliação do direito de arrependimento diante de algumas situações onde a compra é realizada dentro do estabelecimento comercial e, não menos importante, pela apresentação do posicionamento atribuído à temática pelos Tribunais Superiores.

1 DIREITO DO CONSUMIDOR

Não há que se falar em direito de arrependimento sem antes realizar uma breve exposição do que vem a ser direito do consumidor, bem como, é mister analisarmos elementos relevantes à compreensão daquele a luz da doutrina, uma vez que através destas, apresentaremos elementos basilares que darão sustentação ao estudo ora desenvolvido.

Fruto da evolução industrial e tecnológica, o direito do consumidor nasceu a partir do desequilíbrio que se instalou nas relações de consumo, tendo em vista a balança ter pesado negativamente em desfavor do consumidor, passando este a ocupar, inequívoca posição de vulnerabilidade ante as relações de consumo. Com isso, logo surgiu a necessidade de se tutelar os direitos daquela classe, visando equilibrar a balança das relações de consumo.

Com efeito, as normas de defesa ao direito do consumidor foram positivadas através da lei nº. 8.078/90, denominada de Código de Defesa do Consumidor. A referida codificação trouxe em seu corpo, dispositivos de ordem pública e interesse social, conforme estabelece o art. 1º da lei supra, assim como conceitos e princípios aplicáveis às situações que incidem nas relações de consumo, tudo isto, almejando o reposicionamento do consumidor, elevando-o a uma posição justa, equiparando-o ao fornecedor.

Neste sentido, o Código do Consumidor, através da redação dada ao seu artigo 4º, estabeleceu o objetivo ao qual se destina, vinculando-o ao atendimento de alguns princípios constantes do mesmo artigo, conforme a seguinte redação desprendida do CDC:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta;

b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;

c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo (BRASIL, 1990).

O desequilíbrio nas relações de consumo decorre diretamente da vulnerabilidade do consumidor perante o mercado de consumo, pois basta uma leitura rápida do dispositivo em destaque, para perceber que o primeiro princípio trazido pelo legislador, trata justamente do caráter vulnerável que repousa sobre o consumidor. Diante disso, o objetivo do legislador é equiparar as partes da relação de consumo. Clara se mostra a preocupação do legislador em harmonizar os interesses constituintes do liame consumerista, proporcionando ao consumidor, posição equiparada à ocupada pelo fornecedor.

O objetivo de sustentação do CDC caminha paralelamente ao princípio da equivalência contatual, isso porque tal princípio, reflete a inequívoca manifestação pela busca da efetiva igualdade entre as partes contratantes, neste caso, consumidor e fornecedor.

Dessa forma, Cavalieri Filho (2008, p.20) acena na mesma direção, “a proteção do consumidor deve ser na exata medida do necessário para compatibilizar o desenvolvimento econômico e tecnológico do qual necessita toda a sociedade e equilibrar as relações entre consumidores e fornecedores”.

Após externadas considerações gerais acerca do direito do consumidor, imprescindível à estrutura do trabalho e, antes da apresentação dos conceitos basilares trazidos pelo CDC, os quais veremos mais adiante, em tópicos específicos, faremos uma breve viagem ao longo da história para trazermos os principais pontos da evolução deste direito.

1.1 EVOLUÇÃO SÓCIO-JURÍDICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR

Inegável é, que vários acontecimentos colaboraram com o amadurecimento do chamado movimento consumerista, motivo pelo qual torna-se imprescindível trazer ao presente estudo os principais episódios voltados ao desenvolvimento do direito do consumidor. Nesse sentido, dois são os períodos que merecem destaque, tendo em vista o peso de suas relevâncias na defesa dos direitos dos consumidores: a revolução industrial e a positivação dos direitos do consumidor nos Estados Unidos.

1.1.1 A Revolução Industrial

No início do século XVIII as relações de consumo eram constituídas por um formato humanizado, onde o artesão, responsável pela produção de bens, comercializava produtos personalizados, feitos à base do trabalho braçal valendo-se de suas ferramentas, atendendo as necessidades do comprador, destinatário final. Nessa época, a produção era manufaturada e artesanal, e o comprador, nada mais era que um mero componente das relações comerciais, haja vista não gozar de maior destaque (CAVALIERI FILHO, 2008).

A partir da segunda metade do século XVIII até a primeira metade do século XX, iniciada na Inglaterra, a revolução industrial trouxe sérias mudanças às relações sociais existentes na época, principalmente, no que tange as relações de comércio praticadas, desde a forma de trabalho destinada à confecção de produtos, até o ato de comprar (IBID, 2008).

O modelo de produção trazido pela revolução industrial praticamente varreu o formato caracterizado pela confecção artesanal e manufatureira (CAVALIERI FILHO, 2008). A produção em larga escala no âmbito das indústrias, a substituição do artesão, profissional liberal utilizador de ferramentas, por operários assalariados condutores de máquinas, estão entre as mudanças que mais impactaram, uma vez que estas, praticamente decretaram o fim do modelo de produção manufatureira. Faltou ao profissional da época, meios para alcançar a produção enlarguecida proposta pelo avanço industrial, bem como, potencialidade financeira, tendo como consequência a composição da classe operária pelos artesãos, tendo em vista a necessidade de sobrevivência.

Os frutos advindos da revolução industrial não foram de tudo positivos, vez que, a grande produção auxiliada por máquinas diminuiu, significativamente, as oportunidades de trabalho aos membros daquela sociedade. Homens submetidos a grande concorrência por um emprego, onde muitas vezes, tinham que disputar aquela vaga com mulheres ou crianças, submetidos às mesmas situações degradáveis de trabalho, que chegavam a configurar verdadeiro trabalho escravo.

Mais tarde, cansados da situação deplorável de trabalho oferecida pelas grandes indústrias, membros da classe operária passaram a se organizar em grupos cada vez maiores, com a única finalidade de obter melhoras nas condições de trabalho ofertadas. A partir de movimentos socialistas, surgiram as manifestações voltadas a defender a figura do consumidor que, antes do modelo industrial empregado, fazia suas aquisições mediante contato direto com o produtor.

Porém, após o domínio das grandes indústrias, a simples aquisição de produtos por parte dos consumidores passou a ser algo cada vez mais distante, uma vez que, diante do novo modelo de mercado empregado, aquele contato direto entre produtor/fornecedor e consumidor, deixou de existir, passando as relações de consumo pelo intermédio de representantes das grandes indústrias, responsáveis pela comercialização dos produtos mediante contratos que, além de eivados de abusos, eram constituídos unilateralmente pelos fornecedores.

Daí, assaram os movimentos consumeristas a questionar a qualidade dos produtos ofertados pelos fornecedores, o que motivou a luta dos trabalhadores do setor, pela inserção de um dispositivo legal que viesse regulamentar a obrigatoriedade do controle de qualidade vinculada a sua produção, o que, indiretamente, trouxe favorecimento aos consumidores, no que tange a aquisição de produtos de melhor qualidade, sem falar na segurança proporcionada ao consumidor na hora de decidir pela compra do produto.

Assim, o movimento consumerista ganhou cada vez mais força, onde após cada conquista, tornava-se mais organizado, vindo a ser difundido em outras regiões do globo, ampliando a celeridade de surgimento do direito do consumidor.

1.1.2 Estados Unidos – O Berço do Movimento Consumerista

Em 1872, fora instituída uma lei, que de forma genérica, passou a regulamentar os atos fraudulentos praticados no comércio. Alguns anos mais tarde, mediante lei federal, foi criada a Comissão do Comércio entre Estados, responsável pela regulamentação e fiscalização do tráfico ferroviário, fortalecendo a tratativa iniciada anteriormente (LUCCA, 2008).

Entretanto, em virtude da ampliação do capitalismo, ao final do século XIX, o movimento de defesa dos direitos do consumidor, assim denominado, passou a ser difundido com mais afinco pelos Estados Unidos, motivo que levou os estudiosos da área denominá-lo como país pioneiro do referido movimento. No ano de 1929, surgiu a Consumers Research In, primeira organização sem fins lucrativos voltada ao interesse público, consistente em efetuar análises de produtos ofertados no mercado de consumo e, ao final, publicizar os respectivos resultados (IBID, 2008).

Em 1936, foi fundada a Consumers Union Of The United States[1], maior responsável da época a difundir a defesa dos direitos dos consumidores. Mais tarde, no início da década de 60, veio a criação da Consumers Advisory Council, responsável por prestar auxílio ao Governo, bem como levar aos cidadãos questões relevantes ao seu interesse.

O presidente John Kennedy, no ano de 1962, em seu primeiro ato diante do congresso, discursou externando sua preocupação com as relações de consumo, dizendo se tratar de um desafio, diante da real necessidade de tutelar os valores fundamentais da pessoa humana, frente ao mercado moderno (IBID, 2008).

Com efeito, em 05 de Março daquele mesmo ano, data que mais tarde passou a ser conhecida como “O Dia Mundial do Consumidor”, o presidente John Kennedy estabeleceu os direitos fundamentais dos consumidores:

1 – DIREITO À SAÚDE E À SEGURANÇA, relacionado à comercialização de produtos perigosos à saúde e à vida;

2 – DIREITO À INFORMAÇAO, compreendido à propaganda e à necessidade de o consumidor ter informações sobre o produto para garantir uma boa compra;

3 – DIREITO À ESCOLHA, referindo-se aos monopólios e às leis antitrustes, incentivando a concorrência e a competitividade entre os fornecedores;

4 – DIREITO A SER OUVIDO, visando que o interesse dos consumidores fosse considerado no momento de elaboração das políticas governamentais (LUCCA, 2008, p.41).

Tais disposições figuraram como verdadeiros pilares de sustentação na construção daquele direito, os quais pesaram em favor do consumidor na busca pelo equilíbrio das relações de consumo. Assim, ante a importância da grande contribuição dada pelas normas norte-americanas supramencionadas à disseminação da proteção do consumidor em outros países, é mister trazermos a presente obra, os desdobramentos e evolução deste direito na República Federativa do Brasil.

1.2 O DIREITO DO CONSUMIDOR NA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

Como já externado na presente obra, o direito do consumidor é tido como um dos mais recentes ramos do direito pátrio. Tal afirmação sustenta-se na evolução tardia com que se deu esse direito, tendo sua positivação ocorrido, somente no início da década de 90, após a promulgação da Carta Constitucional de 1988.

Contudo, isso não quer dizer que os direitos dos consumidores só passaram a ser observados a partir de sua positivação, pois, nos tempos de império, ainda que de forma vaga, já era possível observar essa proteção do consumidor (ROBERTO, 2003). A exemplo disso podemos citar a Ordenações Filipinas[2], vigentes desde o início do século XVII até a proclamação da independência no ano de 1822, quando estas passaram a ser editadas em âmbito pátrio (IBID, 2003).

Da respectiva codificação filipina, ainda que de forma rasteira, é possível destacar algumas normas que objetivavam proteger o consumidor, como é o caso da redação trazida no Título V, que punia com banimento à África aqueles que lesassem os consumidores mediante a cobrança indevida de juros altos. Outra norma que merece destaque, consta do Livro VII (ALMEIDA, 2004):

“Título XIII - Do que quer desfazer a venda, por ser enganado em mais da metade do justo preço. Posto que o contrato da compra e venda de coisa móvel, ou de raiz seja de todo perfeito, e a coisa entregue ao comprador, e o preço pago ao vendedor se for achado que o vendedor foi enganado além da metade do justo preço, pode desfazer a venda por bem do dito engano, ainda que o engano não procedesse do comprador, mas somente se causasse da simplicidade do vendedor”.

O texto Filipino trazia não só a preocupação em defender o consumidor de cobranças excessivamente onerosas, mas, com os hipossuficientes da época, claramente observados nos dispositivos vigentes destacados (ROBERTO, 2003). Com efeito, o título em destaque nos remete ao Código do Consumidor vigente, em seu artigo 51, senão vejamos:

Art. 51. CDC: São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que [...]

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que [...]:

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

No Brasil, a defesa do consumidor passou a ganhar uma dedicação maior nos anos cinquenta, evoluindo gradativamente ao longo das décadas seguintes, graças ao movimento e reivindicações dos doutrinadores e legisladores constituintes da época (IBID, 2003). Teve como capítulos a instituição de algumas leis que, mesmo indiretamente, trataram do tema. Como exemplo podemos citar a lei da Economia Popular (Lei nº. 1.521/51), a lei da Repressão ao Abuso Econômico (Lei nº. 4.137/62), e lei dos Juizados de Pequenas Causas (Lei nº. 7.233/84).

No início dos anos setenta, a proteção do consumidor começou a ganhar um pouco mais de vulto com a instituição de associações civis e entidades governamentais. O Conselho de Defesa do Consumidor (CONDECON), foi o primeiro de sua época, criado em 1974, no Rio de Janeiro, tendo como sucessores a Associação de Defesa e Orientação do Consumidor (ADOC), criada em 1976 em Curitiba; no mesmo ano em Porto Alegre, a Associação de Proteção ao Consumidor (APC); o Sistema Estadual de Proteção do Consumidor do Estado de São Paulo, que regulamentava o Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor, parte de sua estrutura central e que mais tarde veio a ser denominado PROCON; o Instituto de Defesa do Direito do Consumidor – IDEC; e, o Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária – CONAR.

O movimento consumerista chegou ao seu auge no final da década de oitenta, quando já havia a extrema necessidade de uma codificação específica de defesa do consumidor, tendo em vista que o Código Civil de 1916 e demais normas que regulamentavam o tema, não mais atendiam as demandas advindas desse direito em constante evolução (ALMEIDA, 2004).

Assim, a Assembleia Nacional Constituinte positivou, por meio da Carta Constitucional promulgada em Outubro de 1988, o Código de Defesa do Consumidor, elencando-o no seu rol de “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, onde lhe atribuiu status de garantia fundamental, conforme texto desprendido daquela carta:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

(BRASIL, 1988).

O texto constitucional atribuiu ao Estado a responsabilidade de regulamentação dos direitos do consumidor, tendo em vista a necessidade existente em equilibrar a balança das relações de consumo, que desde sua origem, pesava em favor dos fornecedores. Além disso, determinou prazo para que isso fosse posto em prática, conforme redação do artigo 48 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT): “Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias
da promulgação da Constituição, elaborará Código de defesa do consumidor.” (BRASIL, 1988).

No entanto, o Código de Defesa do Consumidor, somente veio a ser sancionado em Setembro de 1990, sob nº. 8.078/90, entrando em vigor em Março do ano seguinte. A Magna Carta ainda trouxe outros dois dispositivos preocupados com a temática ora desenvolvida. O artigo 24, inciso VIII, atribuiu à União, Distrito Federal e Estados, competência concorrente para legislar em sede de danos ao consumidor. Já o artigo 170, inciso V, por sua vez, tratou da defesa do consumidor como princípio da ordem constitucional econômica, uma vez que o referido artigo encontra-se elencado no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, com a seguinte redação:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

V - defesa do consumidor; (BRASIL, 1988).

Com efeito, ao passo que a Constituição incentiva a valoração do trabalho e na livre iniciativa, resguarda a proteção dos direitos inerentes aos cidadãos, buscando alcançar a manutenção de uma vida digna, preceituada pelo próprio texto constitucional. A sustentação dada pela Constituição para que o Código de Defesa do Consumidor viesse a ser sancionado, representou verdadeira vitória ante a extrema necessidade que havia, quando da regulamentação e resguardo dos direitos do consumidor nas relações de consumo.

Em outras palavras, a codificação consumerista preencheu várias lacunas decorrentes do não acompanhamento da lei civilista, a época vigente, à evolução do fato social, tornando-se ferramenta de regulamentação insuficiente quando o assunto era direito do consumidor.

O CDC traz em sua redação, um conceito basilar voltado a uma compreensão mais apurada da figura do consumidor, disciplinada ao teor do artigo 2º do mesmo diploma, estabelecendo que: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (BRASIL, 1990).

O primeiro conceito trazido por aquele dispositivo legal, deixa bem claro as especificidades inerentes ao consumidor, quando estabelece ser i) pessoa física ou jurídica, desvinculando-o de uma potencialidade financeira; ii) que adquire, sendo aquele que compra diretamente e, se não o faz utiliza em seu favor; e, iii) como destinatário final, aquele que adquire para o uso próprio, íntimo, individual.

Parte constitutiva das relações de consumo, ao lado do consumidor, o fornecedor exerce papel fundamental ante as relações de consumo, posicionando-se privilegiadamente, em relação ao consumidor. O CDC estabelece em seu artigo 3º o conceito legal de fornecedor:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL, 1990).

O fornecedor encontra-se caracterizado pelo desempenho de seu papel na relação de consumo, uma vez que, profissionalmente, comercializa, distribui, importa e fabrica produtos, tudo isso com habitualidade.

Pautado pelos preceitos constitucionais, o CDC trouxe mais equilíbrio às relações de consumo, uma vez que, simultaneamente, resguardou direitos a ambos os sujeitos da relação de consumo, sem falar nas atualizações sofridas por aquela codificação, visando acompanhar a enfreada evolução do fato social e das relações de consumo.

2 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

2.1 PRINCÍPIO DO PROTECIONISMO DO CONSUMIDOR

A proteção atual da figura do consumidor é fruto de intensa evolução dos elementos que constituem a relação de consumo. Levou-se tão a sério proteger o consumidor, que o legislador infraconstitucional atribuiu-lhe normas de ordem pública e interesse social, fundamentado pela presença do princípio do protecionismo do consumidor em seu artigo inaugural: “Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, [...]” (BRASIL, 1990).

Reza o referido princípio que a aplicação das normas constantes da Lei consumerista não poderá ser afastada, ainda que convencionada pelas partes, sendo o afastamento daquelas, passível de nulidade absoluta (CAVALIERI FILHO, 2008). Assim preceitua o art. 51, incido XV do CDC nos remete, vejamos:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (BRASIL, 1990).

Toda essa positivação protetiva do consumidor elencada pelo legislador infraconstitucional, emana do atendimento aos preceitos trazidos pelo texto constitucional, pois a Magna Carta de 1988 concedeu à proteção do consumidor status de direitos fundamentais, inserindo-lhe, ainda, dentre os princípios de ordem econômica:

Art. 5º.

[...]

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

[...]

V - defesa do consumidor (BRASIL, 1988)

Portanto, inegável é a preocupação direcionada pelo ordenamento jurídico pátrio à tutela dos direitos do consumidor, asseverado pelo legislador originário ao elencar os direitos fundamentais.

2.2 PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE

O sistema de consumo hoje instituído, bem como a edição da codificação que o regulamenta, fundamentam-se nesta vulnerabilidade inerente ao consumidor, uma vez que ambos foram criados com o único objetivo de equilibrar a balança dessa relação que, originariamente, é desequilibrada (BRAGA NETTO, 2016).

Antes de prosseguir com o desenvolvimento do princípio em estudo, é mister, por questões didáticas, que se faça uma breve distinção entre vulnerabilidade e hipossuficiência. Dessa forma, aquela está atrelada ao consumidor, independentemente de quaisquer outros elementos circunstanciais, enquanto esta caminha lado a lado com inúmeras particularidades relacionadas à condição econômica do consumidor, e que só podem ser determinadas após feita uma análise do caso concreto, podendo esta variar caso a caso (IBID, 2016). Neste sentido, leciona Braga Netto (2016, p. 59 - 60):

Já a presunção de vulnerabilidade do consumidor é absoluta. Todo consumidor é vulnerável, por conceito legal. A vulnerabilidade não depende da condição econômica, ou de quaisquer contextos outros. A hipossuficiência, como dissemos, deve ser aferida no caso concreto (o juiz, para deferir a inversão do ônus da prova, poderá analisar a natureza do serviço prestado, o grau de instrução do consumidor, entre outras particularidades). Assim, nem todo consumidor é hipossuficiente, embora todos sejam vulneráveis.

O princípio da vulnerabilidade foi base fundamental na instituição do sistema de consumo hoje aplicado, bem como na confecção do código consumerista pátrio. Com efeito, o referido princípio, responsável por encabeçar a lista de princípios que estabelecem as diretrizes de aplicação da lei de proteção ao consumidor, encontra-se expressamente elencado no art. 4º, I, do CDC:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (BRASIL, 1990).

A vulnerabilidade do consumidor é absoluta, o que torna a balança de uma relação de consumo desequilibrada em desfavor do consumidor, desde o momento imediatamente posterior ao ato que o qualificou como parte daquela relação. Almeida (2004) conceitua a vulnerabilidade do consumidor como sendo a:

[...] dorsal do movimento, sua inspiração central, base de toda sua concepção, pois, se, a contrario sensu, admite-se que o consumidor está cônscio de direitos e deveres, informado e educado para o consumo, atuando de igual para igual em relação ao fornecedor, então a tutela não se justificaria. [...] A começar pela própria definição de que consumidores são os que dispõe, de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem submeter-se ao poder dos titulares destes. Para satisfazer suas necessidades consumo é inevitável que ele compareça ao mercado e, nessas ocasiões, submeta-se às condições que lhe são impostas pela outra parte, o fornecedor (ALMEIDA, 2004)

Por outro lado, não há que se falar em presunção de vulnerabilidade quando o consumidor é uma pessoa jurídica, haja vista que a fragilidade alegada por esta deverá ser demonstrada caso a caso. A ausência de sua comprovação no caso concreto descaracteriza a participação da pessoa jurídica em uma relação de consumo, sendo na verdade esta, integrante de uma relação empresarial, onde a presença ou não da vulnerabilidade é o que distingue a composição de uma ou outra relação.

2.3 PRINCÍPIO DA HIPOSSUFICIÊNCIA

A hipossuficiência, contrariamente a vulnerabilidade, relaciona-se com fatores econômicos do consumidor, estando ligada ao direito processual, onde deve ser aferida caso a caso, uma vez que sua presunção é relativa (BRAGA NETTO, 2016).

Ao presente estudo podemos trazer duas noções de hipossuficiência extraídas de textos legais distintos, estando a primeira inserida na Lei nº. 1060/50 (Lei de Assistência Judiciária), responsável por disciplinar a concessão do benefício da gratuidade da justiça àquele que alega se pobre na forma da lei. A segunda, por sua vez, encontra-se elencada no corpo do CDC, motivo pelo qual seu texto merece destaque:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (BRASIL, 1990).

O texto em destaque reflete o que podemos chamar de “hipossuficiência consumerista”, não estando esta diretamente ligada a situação econômica do consumidor. Seguindo nesta mesma linha de raciocínio, é imprescindível trazermos o entendimento de Flávio Tartuce sobre as duas óticas de hipossuficiência anteriormente apresentadas:

O conceito de hipossuficiência vai além do sentido literal das expressões pobre ou sem recursos, aplicáveis nos casos de concessão dos benefícios da justiça gratuita, no campo processual. O conceito de hipossuficiência consumerista é mais amplo, devendo ser apreciado pelo aplicador do direito caso a caso, no sentido de reconhecer a disparidade técnica ou informacional, diante de uma situação de desconhecimento [...] (TARTUCE, 2010, p.33)

Logo, a hipossuficiência detém caraterísticas fáticas, eivada de disparidade somente aferida no caso concreto, motivo pelo não é uma condição intríseca a todo consumidor, vez que não se reveste de presunção.

2.4 PRINCÍPIO DA HARMONIA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Como a própria nomenclatura já diz, o princípio da harmonia nas relações de consumo busca alcançar o objetivo maior do CDC, qual seja, o equilíbrio nas relações de consumo. Encontra-se expresso no caput do seu art. 4º do CDC:

Entretanto, é importante deixar claro que, quando se fala em “proteger o consumidor de abusos e desigualdades”, a interpretação que lhe deve ser conferida é a de promover equilíbrio nas relações de consumo, evitando interpretação equivocada que confunde a ideia de “proteger o consumidor” com “atacar o fornecedor” (BRAGA NETTO, 2016). Com efeito, se faz necessário trazer ao presente estudo a inteligência do inciso III do art. 4º do CDC, senão vejamos:

[...]

A redação do dispositivo supra transcrito é clara quanto ao objetivo que se pretende com a aplicação da harmonia nas relações de consumo, afastando de uma vez, qualquer dúvida ou interpretação equivocada relacionada a este princípio.

2.5 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

Em nosso cotidiano, somos surpreendidos pela interminável variação de problemas decorrentes do convívio em sociedade. Essa variação é fruto da mutação do fato social, de onde surgem novos instrumentos, costumes, espécies de contratos, que desencadeiam novas situações que não são atendidas, de pronto, pelas normas que regulamentam o direito em foco.

O princípio da boa-fé, baseado no princípio romano da Equidade[3], é aplicado em diversas ramificações do direito pátrio, orientando as mais variadas relações jurídicas existentes nos dias de hoje, como, por exemplo, as relações de consumo, gênero da espécie em desenvolvimento no presente trabalho.

O Código Comercial de 1.850, foi o primeiro dispositivo legal a tratar do princípio da boa-fé em território nacional, conforme consta da redação dada ao artigo 131 daquele diploma legal:

Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: [...] 1.4 – a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa-fé e ao verdadeiro espírito e naturez do contrato deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras.

O diploma consumerista observa o princípio da boa-fé em dois artigos do seu corpo, a saber:

[...]

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (BRASIL, 1990).

A preocupação do legislador é harmonizar e equilibrar as relações de consumo para ambas as partes integrantes desta, aplicando, contudo, os parâmetros trazidos pela boa-fé. Tem como parâmetro de validade dos atos praticados dentro das relações de consumo.

O termo boa-fé utilizado pelo Código do Consumidor apresenta significado voltado aos valores éticos, buscando garantir que as relações jurídicas de consumo sejam eivadas de lealdade e confiança. Isto é: “com o advento do Código de Defesa do Consumidor, o termo boa-fé passou a ser utilizado com uma nova e moderna significação, para indicar valores éticos que estão à base da sociedade organizada e desempenham função de sistematização da ordem jurídica” (CAVALIERI FILHO, 2008).

A boa-fé objetiva está estreitamente ligada aos valores éticos basilares à uma sociedade organizada. Cavalieri Filho leciona que a boa-fé objetiva está “desvinculada das intenções íntimas do sujeito, indica o comportamento objetivamente adequado aos padrões de ética, lealdade e colaboração exigível nas relações de consumo” (IBID, 2008, p.31). Logo, conduta honrosa, comportamento íntegro e leal, para com o parceiro contratual.

Por sua vez, a boa-fé subjetiva, anteriormente aplicada pelos doutrinadores e pela lei, refere-se a uma sugestão de comportamente distante de vícios que o maculam pela utilização da deslealdade, da malícia, etc. O que vai determinar a aplicação dessa forma subjetiva é justamente a consciência, tida ou não pela pessoa diante de um fato, sendo analisada, neste caso, a intenção do sujeito da relação jurídica de contratual.

2.6 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

O princípio da Função Social do Contrato, tem por objetivo limitar a autonomia contratual, evitando abusos corriqueiros do fornecedor em face do consumidor. Em consonância com o CDC, o princípio em tela visa trazer equilíbrio às relações de consumo, evitando desigualdades impostas pelos contratos apresentados pelos fornecedores e sua forma de comercializar (IBID, 2006).

Em resumo, o atendimento deste princípio requer lealdade na celebração do contrato, havendo igualdade de condições para ambas as partes constituintes da relação de consumo, buscando atingir o equilíbrio da balança consumerista.

3 DIREITO DE ARREPENDIMENTO

O referido instituto encontra-se disciplinado no art. 49 do diploma consumerista, consistindo basicamente na faculdade atribuída ao consumidor de, dentro do prazo de 7 (sete) dias da celebração do contrato, desistir da aquisição do produto ou serviço objeto do contrato, desde que este último seja celebrado fora do estabelecimento comercial do fornecedor (BRASIL, 1990). Leciona o dispositivo legal supracitado:

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio (BRASIL, 1990).

São exemplos dessa forma de contratar: compras telefônicas, em domicílio, em stand de vendas de uma grande rede localizada no estacionamento de um shopping center e, a compra realizada via internet, esta, uma das formas de consumo mais utilizada na atualidade.

Como é perceptível, várias são as situações que enchem os olhos dos consumidores, daí o real motivo da preocupação do legislador em produzir um dispositivo legal que fosse capaz de proteger o consumidor diante de uma modalidade de compra tão particular.

O direito de arrepender-se foi uma das formas que o legislador encontrou de colocar o consumidor sob proteção frente às possíveis aquisições impulsivas e impensadas decorrentes da poderosa influência causada pelas técnicas agressivas de marketing utilizadas pelos fornecedores (MARQUES, 2006).

3.1 FINALIDADE DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO

Na modalidade de aquisição tutelada pelo direito de arrependimento, a vulnerabilidade do consumidor é ainda maior, uma vez que o negócio é concretizado longe da estrutura física que caracteriza o formato clássico de comércio, haja vista que o consumidor, de regra, não tem contato com o bem adquirido, ou ainda, tem o serviço contratado sua execução a posteriori. Porém, ao passo em que a segurança do negócio é afastada, esta falta acaba sendo maquiada pelas inúmeras técnicas agressivas de marketing utilizadas pelos fornecedores (MARQUES, 2006).

Logo, o que se pretende com o “direito de desistência imotivada em sete dias após a conclusão do contrato”, é a preservação da discricionariedade do consumidor, uma vez que, quando no momento imediatamente anterior a celebração de um contrato, permite àquele realizar uma análise mais ponderada acerca do bem ou serviço, objeto do contrato, levando em consideração aspectos relevantes, como por exemplo, a necessidade de sua aquisição (BRAGA NETTO, 2016).

Nas compras realizadas com o uso da internet, por exemplo, justifica-se a aplicação do direito de arrependimento pela ausência de contato físico entre o consumidor e o produto pretendido (BENJAMIN, 2012).

Trata-se, em suma, de uma norma que objetiva resguardar o consumidor das agressivas estratégias de vendas, perante as quais fica esvaziada a capacidade do consumidor de meditar acerca da conveniência do ajuste. Muitas vezes o consumidor se deixa levar pelo impulso, ou mesmo se mostra incapaz de dizer não à insistência habilidosa do vendedor, e termina por adquirir um produto ou serviço que não precisava, ou pior, que não terá como pagar sem grave sacrifício pessoal (BRAGA NETTO 2016, p.423-424).

Com efeito, a necessidade da manutenção dessa lucidez pré-contratual do consumidor é imprescindível, pois privá-lo de sua conveniência e oportunidade é ampliar ainda mais sua vulnerabilidade, e, consequentemente, desequilibrar a balança das relações de consumo.

3.2 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO

Ao tempo de sua entrada em vigor e sob análise dos estudiosos da área, foi o direito de arrependimento assemelhado à venda a contento, conceituada no art. 509 do CC/2002: “A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado” (BRASIL, 2002).

O direito de arrependimento, por sua vez, é caracterizado por ser uma compra perfeita, livre de qualquer condição suspensiva contratual, como ocorre naquela espécie. Nas palavras de CAVALIERI FILHO, o direito de arrependimento nada mais é que “um direito potestativo do consumidor, que pode ser manifestado sem qualquer justificativa, ao qual o fornecedor está submisso” (2011, p.160).

Logo, no exercício do direito de arrependimento, deve o consumidor agir em pleno acordo com o princípio da boa-fé, pois, uma vez que a compra está acabada e este goza da qualidade de proprietário, deve zelar pelo bem e devolvê-lo nas mesmas condições que o recebeu, sendo inadmissível conduta contrária a esta, o que pesaria para o desequilíbrio da balança em favor do consumidor (CAVALIERI FILHO, 2011).

3.3 INCIDÊNCIA DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO

Ao disciplinar o direito de arrependimento, o artigo 49 do CDC trouxe como requisito imprescindível ao exercício deste direito, a realização da compra fora do estabelecimento comercial do fornecedor. O legislador infraconstitucional, por sua vez, restringiu-se às modalidades de compras por telefone ou à domicílio, conforme está disposto na parte final do caput do referido artigo (BRASIL, 1990).

Entretanto, ao tempo de sua entrada em vigor, a codificação consumerista atendia as principais necessidades decorrentes de uma relação de consumo, sendo naquela época, as modalidades de compras por telefone e em domicílio, as formas mais recorrentes de compras feitas fora do estabelecimento comercial do fornecedor, sendo este o motivo da limitação do legislador (NUNES, 2011).

Outro ponto que merece ser destacado da redação do art. 49 é a incidência de um rol exemplificativo do que vem a ser “compra feita fora do estabelecimento comercial”. Isto se dá porque o termo “especialmente” o qual precede as modalidades de compras por telefone e à domicílio, remete o aplicador do direito a uma interpretação extensiva do que vem a ser estabelecimento comercial, que diga-se de passagem, encontra-se definido do Código Civil de 2002: “Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.”.

Aduz Nelson Nery acerca da temática que “Esta expressão indica claramente o propósito da lei de enumerar exemplos e não hipóteses taxativas”. (GRINOVER, 2001, p. 495).

O direito de arrependimento tem por objetivo proteger o consumidor dos abusos praticados por fornecedores ante estas formas particulares de aquisição de bens e/ou serviços, tendo em vista a vulnerabilidade que àqueles é inerente e que torna-se bem mais eminente nessas espécies de contrato. Portanto, quis o legislador proporcionar segurança ao consumidor em uma compra fora do estabelecimento comercial, onde exemplo claro disso é o de um consumidor que é surpreendido na porta de casa por um vendedor ou uma equipe de vendas, oferecendo um determinado produto, que a princípio, não é da pretensão do consumidor adquiri-lo. Contudo, após uma apresentação minuciosa do produto, via catálogo, a facilidade no pagamento e “mil e uma” vantagens oferecidas, o consumidor, privado de sua consciência pelas técnicas agressivas de markating utilizadas pelo vendedor, é convencido a adquirir tal produto, achando que está fazendo grande negócio. Nesse sentido, expõe a doutrina:

O consumidor perturbado em sua casa ou no local de trabalho não tem o necessário tempo para refletir se deseja realmente obrigar-se, se as condições oferecidas lhe são realmente favoráveis; não tem o consumidor a chance de comparar o produto e a oferta com outras do mercado, nem de examinar com cuidado o bem que está adquirindo (BENJAMIN, 2012, p.600).

É bem verdade que as compras por telefone e em domicílio vêm perdendo força desde a época que a legislação consumerista entrou em vigor, e isto se deve aos avanços tecnológicos, evolução do fato social e, principalmente, pela vasta possibilidade proporcionada pela rede mundial de computadores, a internet (BRAGA NETTO, 2016). Todavia, isso não quer dizer que o dispositivo em estudo está ultrapassado, pelo contrário, ele está suficientemente atualizado, a ponto de atender as demandas decorrentes dos meios de compras praticados na atualidade. Por este motivo, Ricardo Luís Lorenzetti assenta “Este direito é aplicável aos contratos de consumo realizados por meio da Internet, já que, como assinalamos, esta hipótese configura uma relação contratual a distância” (2004, p. 401).

Estas e outras espécies do gênero “compra fora do estabelecimento comercial” são tuteladas pelo direito de arrependimento, pois, haja vista não haver positivação individual de cada um deles, são alcançados pela extensão do dispositivo legal em comento (CAVALIERI FILHO, 2011).

O Decreto nº. 7.962/13, que dispõe sobre a contratação no comércio eletrônico, trouxe em seu corpo disciplina acerca do exercício do direito de arrependimento, impondo regras aos fornecedores e prerrogativas aos consumidores. Vejamos:

Art. 5^o O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.

§ 1^o O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.

§ 2^o O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor.

§ 3^o O exercício do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que:

I - a transação não seja lançada na fatura do consumidor; ou

II - seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado.

O caput do dispositivo legal colacionado atribuiu ao fornecedor o dever de informar clara e ostensivamente, ao consumidor sobre a possibilidade de exercitar o seu direito de desistência, o que faz cair por terra, toda e qualquer dúvida levantada acerca da efetividade de tal direito frente as espécies de compra acima descritas, ficando assim demonstrada, inequivocamente, a abrangência e alcance o instituto constante do art. 49 do CDC.

3.4 DIREITO DE ARREPENDIMENTO NO CDC (Artigo 49)

Como já fora exposto anteriormente, o direito de arrependimento, objeto de estudo da presente obra, encontra-se disciplinado ao teor do artigo 49 do CDC. Este dispositivo consumerista foi instituído naquela codificação com dois objetivos, geral e específico. Visa proteger o consumidor no que tange a sua vulnerabilidade quando constitui uma relação de consumo, ou seja, busca equilibrar a balança fazendo com que ambas as partes atuem munidos sempre pela boa-fé.

Por outro lado, este objetivo (específico), por sua vez, prima pela defesa da conveniência e oportunidade do consumidor na hora de consumir, garantindo assim, a integralidade da manifestação de sua vontade. Em outras palavras, o que se pretende com o “direito de desistência imotivada em sete dias após a conclusão do contrato”, é a preservação da discricionariedade do consumidor, uma vez que, quando no momento imediatamente anterior a celebração de um contrato, permite àquele realizar uma análise mais ponderada acerca do bem ou serviço, objeto do contrato, levando em consideração aspectos relevantes, como por exemplo, a necessidade de sua aquisição (BRAGA NETTO, 2016).

Com efeito, há que se ressaltar o caráter potestativo e subjetivo do direito de arrependimento, e como é sabido, o exercício do direto com tais características não se banha pelo absolutismo, uma vez que encontram limites dentro do próprio ordenamento jurídico pátrio. Exemplo claro desta afirmativa é o direito de arrependimento, que apesar da dispensa de motivação para exercitá-lo, esbarra em limites impostos pelo legislador, sendo estes de duas classes: intrínsecos e extrínsecos.

Os limites intrínsecos são as metas que estão inseridas no texto legal responsável por disciplinar o instituto em análise. Estas, por sua vez, são limitações de cunho temporal e espacial, ou seja, compreendem respectivamente, ao prazo de 7 dias para reflexão e, ao local onde é celebrado o contrato, como é possível perceber nas frações do dispositivo legal abaixo destacadas. Vejamos:

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio (BRASIL, 1990).

Com base no primeiro fragmento supra sublinhado, é possível depreender que o art. 49 do CDC estabeleceu prazo de 7 (sete) dias para que o titular do direito de arrependimento possa exercê-lo (Limite Temporal: o prazo de reflexão e manifestação da desistência), sob pena de perecer este direito, caso o referido prazo venha a se extinguir. Contudo, dentro do prazo estabelecido, o exercício de tal prerrogativa independe de qualquer vício contido no produto e/ou serviço. Em outras palavras, seu desempenho é autônomo a qualquer motivação (BRAGA NETTO, 2016).

Segundo leciona Nelson Nery “o legislador brasileiro optou por conceder o prazo de sete dias, de relativa exigüidade, de modo a evitar eventuais abusos que possam ser cometidos pelo consumidor” (GRINOVER, p. 492).

O prazo de reflexão tem início a partir da celebração do contrato ou da entrega do bem ou serviço, como bem salienta o teor do artigo em destaque, levando-se em conta a que acontecer por último, como por exemplo, uma compra mediante o uso da internet tem sua conclusão no momento imediato ao término do procedimento, o que não ocorre com a entrega do produto que somente será satisfeita após corrido prazo de alguns dias daquela (BENJAMIN, 2012). Acerca da contagem de prazo segue a disciplina do art. 132 do Código Civil, a saber:

Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.

§ 1^o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.

§ 2^o Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.

§ 3^o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

§ 4^o Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto (BRASIL, 2002).

Com efeito, nada obsta que o consumidor venha exercer seu direito no último dia do prazo legal de sete dias, valendo a pena lembrar que, àquele é facultado a utilização de qualquer meio de comunicação para quando do arrependimento, inclusive o mesmo mecanismo usado no momento da contratação, atentando-se para o fato de que tenha que provar o dia exato em que está desempenhando o arrependimento, tornando-o eficaz (BRAGA NETTO, 2016).

O prazo determinado pelo art. 49 do CDC é o mínimo para que este direito venha ser exercitado pelo seu titular, podendo ser ampliado pelo fornecedor, como em alguns casos, onde este usa de tal artifício para chamar atenção dos consumidores. O que não pode, em hipótese alguma, é a diminuição do mínimo legal (7 dias), ainda que pactuado mediante cláusula contratual, momento em que esta será tida por abusiva e nula, conforme norma contida no CDC[4].

No segundo elemento destacado anteriormente, inserido no art. 49 do CDC, o requisito espacial, quis o legislador que todos os contratos de bens e/ou serviços celebrados fora do estabelecimento comercial do fornecedor, fossem objeto de tutela do direito de reflexão.

Dessa forma, pode o consumidor, dentro do prazo legal de 7 dias, conforme estudo aprofundado no tópico anterior, arrepender-se da celebração de um contrato, desde que respeitado a limitação espacial imposta, ou seja, que a compra tenha ocorrido fora do estabelecimento comercial.

O art. 1.142 do Código Civil, é responsável por determinar o que vem a ser estabelecimento comercial: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.

Logo, após análise feita da dita redação, podemos dizer que, para fins do objeto em estudo, estabelecimento comercial é toda estrutura física, amparada por um conjunto de bens organizados por empresários ou pessoa física, com destinação ao exercício comercial/empresarial, identificado por um nome fantasia. Em outras palavras, este conceito representa o que seriam, lanchonetes, supermercados, lojas, restaurantes, locadora de veículos, enfim, todos presentes em relação de consumo clássica (MARQUES, 2006).

Diferentemente dos limites recém estudados, os limites extrínsecos não estão inseridos na redação dada ao art. 49 do CDC, mas são inerentes ao protecionismo que fundamenta todo o Código de Defesa do Consumidor. É configurado pelo limite social e limite material, ou seja, o princípio da boa-fé objetiva e a relação de consumo, respectivamente.

O princípio da boa-fé (limite social) está disciplinado ao teor de dois dispositivos da legislação consumerista, merecendo maior destaque a disciplina contida na redação dada ao art. 4º, onde, claramente, teve o legislador a intensão de equilibrar a balança das relações de consumo, atribuindo à ambas as partes desta relação o dever de buscar uma conduta correta, proba, ou seja, agir de forma honesta, louvável, sem querer tirar proveito um do outro, desempenhando sempre um comportamento dentro dos padrões do “homem médio”.

No âmbito do direito de arrependimento, espera o legislador que consumidores e fornecedores atuem munidos por este princípio, alcançando equilíbrio nas relações por eles constituídas e, de quebra, evitando a ocorrência de prejuízos indesejados para qualquer das partes (MARQUES, 2006).

A relação de consumo, por sua vez, funciona como limite material ao desempenho do direito de arrependimento, vez que, é impensável que haja alguma situação que seja tutelada pelo código consumerista sem que esteja configurado o vínculo entre consumidor e fornecedor.

A limitação material está caracterizada pela presença dos elementos inerentes a uma relação de consumo, quais sejam: (i) subjetivos, compreendidos pelos consumidores e fornecedores; (ii) objetivos, representados belos bens e/ou serviços; e, (iii) causal, referentes à aquisição ou utilização destes últimos. Cabe salientar que a identificação de cada um destes elementos se dá caso a caso, quando deve sempre ser aferida a vulnerabilidade em todas as suas vertentes (BENJAMIN, 2012).

Com efeito, havendo a identificação daqueles elementos no caso concreto, poderá o direito de arrependimento ser desempenhado, desde é claro, que o titular de tal direito respeite os limites inseridos no próprio art. 49, e que já foram alvos do presente estudo.

O direito de arrependimento abrange as relações de consumo em que tenham como objeto da celebração, bens móveis, sendo este o entendimento pacificado até mesmo pela inteligência de toda legislação consumerista. Por outro lado, surge uma certa imprecisão quando o objeto daquela relação é um bem imóvel, uma vez que, a aquisição de bens dessa natureza, nos remete a um cartório de registro.

A compra de um imóvel, em regra, ocorre nas dependência de um cartório, onde neste caso, não há que se falar em aplicação do direito de arrependimento. Por outro lado, tendo em vista a flexibilidade e celeridade com que o comércio se movimenta na atualidade, imóveis são comercializados diariamente mediante contratos celebrados à distância, seja por uso de um telefone, internet, ou qualquer outra espécie semelhante a estas. Logo, havendo a comercialização do bem imóvel nos moldes supracitados, inequívoca é aplicação do direito de arrependimento, uma vez atendidos todos os requisitos inerentes ao instituto (NUNES, 2011).

Outra questão a ser levantada, trata acerca da celebração do contrato realizado dentro do estabelecimento comercial. Utilizar o direito de arrependimento em compras realizadas dentro do estabelecimento comercial? Mas isto não vai de encontro à disciplina trazida pelo art. 49 do CDC? Diante disso, a seguir trataremos das novas demandas advindas da evolução social, as quais fundamentam a necessidade de extensão do direito de arrependimento, fazendo com que este alcance algumas situações onde o consumidor celebra o contrato dentro do estabelecimento comercial do fornecedor.

3.5 POSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO

Para que o consumidor exerça este direito, é preciso que o elemento espacial esteja caracterizado, ou seja, necessariamente a compra tem que acontecer fora do estabelecimento comercial. Entretanto, um dos objetivos do trabalho em desenvolvimento é mostrar que o exercício do direito de arrependimento pode suportar algumas exceções, alcançando este, algumas situações onde o consumidor contrata dentro do estabelecimento comercial, haja vista está a aplicação desse direito condicionada à configuração do elemento espacial.

Uma das características mais relevantes à figura do consumidor é a sua vulnerabilidade, representada pela posição de “elo mais fraco” ocupada nas relações de consumo. Vulnerabilidade esta que passa a está mais evidente quando a contratação ocorre à distância, ou seja, fora do estabelecimento comercial do fornecedor, onde o consumidor tem seu consentimento minimizado, seja pelo bombardeio do marketing agressivo, quando as propagandas lhe oferecem inúmeras “vantagens”, seja pela ausência do contato pessoal com a pessoa do fornecedor, ou ainda pela ausência de contato com o produto objeto da contratação.

Não obstante, isto acontece com o consumidor, também, em algumas aquisições que se dão dentro do estabelecimento comercial do consumidor, colocando-o na mesma situação desvantajosa supracitada, o que acaba por macular seu consentimento na hora de fechar a compra.

Com efeito, situações que merecem a tutela do dispositivo consumerista em estudo, serão apresentadas a seguir, fundamentando o porque da necessidade de atualizar o Código de Defesa do Consumidor, objeto de projeto de lei e, do estudo dos doutrinadores da área.

3.5.1 Compras Dentro do Estabelecimento Comercial

Um contrato celebrado à distância pelo consumidor o põe em uma situação desfavorável frente ao fornecedor, vez que este sempre se utiliza de ferramentas capazes de diminuir o consentimento daquele, pois como dito em outrora, repita-se – o direito de arrepender-se foi uma das formas que o legislador encontrou de colocar o consumidor sob proteção frente às possíveis aquisições impulsivas e impensadas decorrentes da poderosa influência causada pelas técnicas agressivas de marketing utilizadas pelos fornecedores” (MARQUES, 2006).

Nesse sentido, vale destacar que em várias situações onde a compra se dá nas dependências comercial do fornecedor, este, se utilizando de técnicas agressivas de marketing, submete o consumidor à mesma situação desvantajosa encontrada nas compras à distância, reduzindo a discricionariedade a ele conferida pelo direito de arrependimento.

Na busca pela movimentação de mercado, o fornecedor se utiliza de vários artifícios, tirando proveito da capacidade do consumidor que, por influência daquele, passa a acreditar na necessidade de consumir o produto ofertado. O fornecedor se vale, principalmente, de propagandas onde oferecem uma gama de “vantagens” ao consumidor, de “ofertas relâmpagos”, com tempo de duração limitado, de promoções onde pratica um preço convidativo aos olhos do consumidor, mas o priva de uma eventual troca, caso o produto apresente algum vício. ”Através da prática abusiva o fornecedor busca extrair uma vantagem indevida, sendo a sua repressão de grande importância para o bem-estar do consumidor” (CASTELLANOS, 2010, p.134).

Isto posto, não pode o art. 49 do diploma consumerista deixar de ser aplicado à situações semelhantes a esta pelo simples fato da compra não ter ocorrido à distância, sendo que o consumidor é submetido às mesmas condições nocivas encontradas nas compras realizadas mediante o preenchimento do requisito espacial trazido por aquele artigo (IBID, 2010).

Abrindo o rol de exemplos que podem ser objetos da expansão do direito de arrependimento, podem ser citados aqueles que ocorrem por meio de propagandas televisivas que têm autoria das grandes redes, onde trazem supostas promoções com abordagem agressiva, capazes de influenciar diretamente na discricionariedade do consumidor, mesmo este estando no conforto de casa, acompanhando uma simples programação na TV. Estas promoções consistem em levar ao consumidor, uma gama de “vantagens”, como por exemplo, “ofertas relâmpagos”, com tempo de duração limitado; a prática de preços baixos, um convidativo aos olhos do consumidor; parcelamentos com prazos estendidos, ou com pagamento da primeira parcela com prazo mínimo programado para 90 dias após a compra; a aquisição de um segundo produto com 50% de desconto no caso de efetuada uma primeira compra, etc.

Somado a estas e outras táticas de vendas utilizadas pelo fornecedor, existem ainda situações em que o consumidor, mesmo estando no estabelecimento comercial daquele, é submetido a condições semelhantes às de uma compra realizada à distância.

Casos com estas características podem facilmente ser representados por um consumidor que adentra a uma loja para comprar um eletrodoméstico e adquire este valendo-se apenas de uma peça dita semelhante exposta no mostruário, ou ainda por fotos constantes do sistema utilizado pela loja, por não dispor do produto em estoque para pronta entrega, tendo ainda o consumidor que esperar alguns dias úteis para receber seu produto. Tal situação é bastante incidente na compra de veículo automotor, onde o consumidor escolhe o modelo pretendido, a cor, os acessórios, faz test drive, tudo baseado em veículo semelhante ao adquirido por ele, podendo ainda, a compra, ser realizada por meio do site da respectiva montadora representada por aquela concessionária, onde o vendedor dispõe de fotos e ficha técnica de cada modelo, tudo isto por não dispor o fornecedor do produto em estoque, o que acaba por penalizar o consumidor, que não tem como analisar a real qualidade do veículos em detalhes.

Os episódios ora expostos, com ressalva do local da contratação, apresentam as mesmas circunstâncias trazidas nas compras realizadas fora do estabelecimento comercial do fornecedor, uma vez que naquelas, o consumidor tem sua vulnerabilidade ampliada, não dispondo do contato físico prévio com o produto que será por ele adquirido, o que lhe impede de aferir com precisão a qualidade do respectivo produto, valendo a pena registrar, ainda, o prazo de entrega a que o consumidor é submetido, ultrapassando este, os 60 dias, caso o produto adquirido seja um veículo automotor.

Existem ainda aqueles casos em que o fornecedor lança uma “promoção relâmpago”, praticando preços bem acessíveis, mas que limitam sua duração a 24 horas, ou até durar o estoque. Nestas situações o consumidor até consegue chegar a tempo de adquirir os produtos na promoção, porém, não está no gozo da totalidade de sua discricionariedade, já restrita e influenciada pela ação agressiva de marketing praticada pela empresa, neste caso, a pressa implantada pelo tempo limite da promoção.

Por fim, pode claramente ser coberta pela tutela do prazo para reflexão, as compras realizadas em saldões praticados pelas grandes redes, onde o consumidor adentra a uma loja cheia de outros potenciais compradores (concorrentes), submetendo-se a contratar sob situações adversas, que vai da redução do seu convencimento até outras imposições feitas pela loja, como por exemplo, a prática da venda privando o consumidor de uma eventual troca, mesmo em caso de vício no produto.

Tendo em vista o todo até aqui exposto, fica demonstrado a necessidade de ampliação do direito de arrependimento para dirimir demandas semelhantes às supracitadas, amparando, desta forma, o consumidor presencial.

Ressalte-se a existência do projeto de lei nº. 6.636/2013 apresentado pela Câmara de Deputados, propondo a possibilidade de desistência da compra pelo consumidor, ainda que a aquisição tenha sido realizada, no estabelecimento comercial, desde que, essa desistência seja motivada. Busca-se amparar o consumidor presencial em situações semelhantes às apresentadas anteriormente, tutelando situações até então não disciplinadas pelo ordenamento vigente.

3.6 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

O direito de arrependimento tem gerado inúmeras discussões e divergências de entendimentos entre doutrinadores e tribunais ao longo do país. Por outro lado, algumas situações que envolvem a temática já foram tratadas e hoje contam com entendimentos jurisprudenciais responsáveis por pacificá-los no ordenamento pátrio.

Com efeito, uma das situações já pacificadas pelos tribunais, inclusive em sede de STJ, diz respeito ao prazo que tem o consumidor para arrepender-se, este, de 7 (sete) dias, conforme regra trazida pelo art. 49 do CDC. Fala-se em regra pelo simples fato de existir a possibilidade de majoração daquele prazo, que pode acontecer, tão e somente pela vontade do fornecedor, caso assim entenda. O fornecedor, por sua vez, é obrigado a cumprir apenas o prazo disciplinado no dispositivo supracitado, e este também é o entendimento do STJ.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. COMPRA. SISTEMA TELEVENDAS. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. PRAZO LEGAL DE SETE DIAS. ART. 49 DO CDC. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO. I-E facultado ao consumidor desistir do contrato de compra, no prazo de 7 (sete) dias, a contar da sua assinatura, quando a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial, nos termos do art. 49 do CDC. II-Agravo Regimental improvido. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1189740 RS 2010/0071949-0 (STJ). Data de publicação: 01/07/2010.

Outra situação que não cabe mais discussão determina quem é o responsável pelas custas advindas da devolução postal do produto, onde o STJ, em pleno acordo com o diploma consumerista, emanou decisão favorável ao consumidor, sendo o pagamento daquelas, de inteira responsabilidade do fornecedor. Senão, vejamos:

Ementa: ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. ART. 49 DO CDC. RESPONSABILIDADE PELO VALOR DO SERVIÇO POSTAL DECORRENTE DA DEVOLUÇÃO DO PRODUTO. CONDUTA ABUSIVA. LEGALIDADE DA MULTA APLICADA PELO PROCON. 1. No presente caso, trata-se da legalidade de multa imposta à TV SKY SHOP (SHOPTIME) em razão do apurado em processos administrativos, por decorrência de reclamações realizadas pelos consumidores, no sentido de que havia cláusula contratual responsabilizando o consumidor pelas despesas com o serviço postal decorrente da devolução do produto do qual pretende-se desistir. 2. O art. 49 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que, quando o contrato de consumo for concluído fora do estabelecimento comercial, o consumidor tem o direito de desistir do negócio em 7 dias ("período de reflexão"), sem qualquer motivação. Trata-se do direito de arrependimento, que assegura o consumidor a realização de uma compra consciente, equilibrando as relações de consumo. 3. Exercido o direito de arrependimento, o parágrafo único do art. 49 do CDC especifica que o consumidor terá de volta, imediatamente e monetariamente atualizados, todos os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, entendendo-se incluídos nestes valores todas as despesas com o serviço postal para a devolução do produto, quantia esta que não pode ser repassada ao consumidor. 4. Eventuais prejuízos enfrentados pelo fornecedor neste tipo de contratação são inerentes à modalidade de venda agressiva fora do estabelecimento comercial (internet, telefone, domicílio). Aceitar o contrário é criar limitação ao direito de arrependimento legalmente não previsto, além de desestimular tal tipo de comércio tão comum nos dias atuais. 5. Recurso especial provido. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ESPECIAL REsp 1340604 RJ 2012/0141690-8 (STJ). Data de publicação: 22/08/2013.

Quanto à extensão do direito de arrependimento, onde pretende-se estender a aplicação deste instituto aos consumidores que adquirem seus produtos dentro do espaço físico comercial do fornecedor, os tribunais vêm decidindo, de forma amplamente majoritária, em desfavor daqueles, entendendo pela descaracterização do prazo de reflexão nos caos sem que as contratações ocorrem dentro do estabelecimento comercial. A única exceção encontrada com relação a este entendimento, diz respeito às chamadas vendas time-sharing, ou tempo compartilhado. Nestas, o consumidor adquire o que seria um pacote de diárias de hotéis supostamente válidas em várias partes do globo, mediante pagamento de valores bem acessíveis, na maioria das vezes, até parcelados no cartão.

Embora pareça um modo de aquisição comum, não o é. Primeiramente, a grande maioria das vendas ocorre por meio de uma abordagem ao consumidor que desfruta de um momento de lazer em algum hotel ou resort, logo, tem-se por uma prática de venda agressiva. Depois, informações são omitidas ao consumidor que não sabe que o pacote adquirido na verdade é uma parte de um empreendimento, na sua maioria, um apartamento de hotel rateado entre 100 pessoas, que após a compra, passam a ter o direito de utilizá-lo por um determinado período anualmente. Vale ressaltar que, desta aquisição, decorrem todas as obrigações inerentes a um empreendimento, e que também não são esclarecidas aos consumidores.

Por todas as circunstâncias que envolvem tal modalidade de compra, foi consolidado pelos tribunais o exercício do direito de arrependimento em prol dos consumidores que adquirem o referido produto.

Ademais, limita-se a presente pesquisa ao todo até aqui desenvolvido, tendo por satisfatória toda a gama de informações aqui prestadas, o que motivou o atingimento do objetivo proposto.

CONCLUSÃO

Instituído com o código do consumidor, no início da década de noventa, o direito de arrependimento surgiu como uma espécie de prerrogativa destinada a assegurar discricionariedade ao consumidor na hora de contratar à distância, isto, por meio da oportunidade e conveniência, tendo em vista a vulnerabilidade que é inerente ao consumidor quando parte de uma relação de consumo, encontrando-se ainda mais vulnerável diante daquele modelo de aquisição.

Com a evolução tecnológica e do fato social, o direito de arrependimento passou ter sua aplicação necessária frente ao direito contemporâneo, uma vez que supre a necessidade de um direito que resguarde de forma efetiva o consumidor diante das inúmeras formas de aquisição à distância tão praticadas no mundo de hoje.

Surgiu também a necessidade de atualizar a redação do dispositivo que disciplina o direito de arrependimento, tendo em vista não só a evolução do fato social e de mercado, mas também às frequentes modulações que ocorrem em todo o ordenamento pátrio, quando por meio destas, pretende-se acompanhar, justamente, o surgimento de novos fatos sociais, evitando assim, lacunas na pretensão do Estado em disciplinar ao convívio humano em sociedade.

Contudo, até o presente momento ainda não ocorreu a referida atualização textual, sendo aplicado o direito de arrependimento de forma análoga ou por extensão, fazendo surgir, entre os operadores do direito, inúmeros debates e divergências acerca da aplicabilidade do referido direito, concordando alguns e outros não que este direito é suficiente para atender as demandas surgidas cotidianamente.

A vulnerabilidade ainda é exageradamente presente na figura do consumidor, apesar de remetê-los a uma maior conveniência, conforto ou segurança, as modalidades de contratação à distância, ou sem o prévio contato com o produto objeto da aquisição, torna-o ainda mais vulnerável.

A utilização destas espécies de contrato não proporcionam o contato pessoal entre as partes da relação consumerista, bem como, não possibilitam o contato prévio do consumidor com o produto comprado, sendo este escolhido com base em fotos, que impedem a averiguação da real qualidade do produto. Ou ainda, nos casos em que a compra é realizada no estabelecimento comercial do fornecedor, o aquisição é feita a partir de um produto semelhante exposto no mostruário da loja, não tendo o consumidor certeza de que receberá o seu produto dentro do prazo determinado pelo fornecedor ou em perfeita qualidade, seja de ordem estética ou funcional.

No entanto, mesmo diante da clara e inequívoca necessidade de ampliação do direito de arrependimento, estudiosos da área ainda entendam em contrario sunsu, posto que a consequência da aplicação de entendimentos favoráveis àquela ampliação, representará maior equilíbrio na balança das relações de consumo, minimizando a vulnerabilidade do consumidor frente às modalidade de contratação trazidas pela presente obra.

Com efeito, vale ressaltar que esta pesquisa não teve o condão de esgotar o assunto, vez que, para tanto, demandaria mais tempo e páginas destinadas às minucias de tantas outras vertentes ligadas a esta temática. O objetivo deste trabalho foi, tão somente, demonstrar a possibilidade e potencialidade que tem o direito de arrependimento em alcançar inúmeras demandas que se renovam a cada dia na esfera jurídica do nosso país, fazendo com que as relações de consumo sejam sinônimas de boa-fé recíproca entre as partes contratantes.

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[1] Organização sem fins lucrativos com sede no EUA, tendo como missão: defender em questões
relativas às telecomunicações, meios de comunicação de massa, a segurança dos veículos, cuidados
de saúde, a segurança dos produtos, serviços financeiros, investimento, segurança alimentar,
habitação e energia e desregulamentação utilidade.

[2] Tratava-se de uma compilação jurídica marcada pelas influências do Direito Romano, Canônico e Germânico, que juntos constituíam os elementos fundantes do Direito Português. A obra ficou pronta ainda no reinado de Filipe I, em 1.595, passando a ser observada somente após sua impressão, em 1.603, já sobre o reinado de Filipe II.

[3] O Princípio da Equidade consiste na adaptação da norma existente a um caso específico, a fim de tornar a aplicação do direito o mais próximo do justo para as ambas as partes da relação (BRAGA NETTO, 2016).

[4] Art. 51 do Código de Defesa do Consumidor.

O Direito de arrependimento no CDC:

Sua incidência e possibilidade de ampliação

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