RESUMO
O presente trabalho visou explanar sobre “as alterações no regime jurídico da capacidade civil da pessoa com deficiência com o advento da Lei 13.146/2015”. O Código Civil/2002 disciplinava em seu art. 3º, II que as pessoas enfermas ou que possuíssem deficiência mental e que não apresentassem discernimento essencial, mesmo que apenas de forma reduzida, para executarem por si os atos da vida civil eram tidos como absolutamente incapazes. Porém, após a promulgação da supracitada Lei, o CC/2002 passou a regular que somente os menores de 16 (dezesseis) anos detêm a incapacidade absoluta. Garantindo, assim, com base nos princípios da dignidade humana e da isonomia, que a pessoa com deficiência possa se autodeterminar e executar os atos da vida civil promovendo, assim, sua inclusão na sociedade.
Palavras-chave: Pessoa com deficiência; Inclusão; Capacidade Civil; Autonomia; Lei 13.146/2015.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO; 2 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA AO LONGO DA HISTÓRIA; 2.1 NOMENCLATURA E CONCEITO; 3 A ATUAÇÃO DO DIREITO PARA VIABILIZAR A INCLUSÃO; 3.1 PROCESSO LEGISLATIVO DA LEI BRASILEIRA DE INCLUSÃO- LBI; 3.2 CAPACIDADE DE DIREITO X CAPACIDADE DE EXERCÍCIO; 3.3 AS ALTERAÇÕES NO REGIME JURÍDICO DA CAPACIDADE CIVIL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA COM O ADVENTO DA LEI 13.146/2015; 4 MEDIDAS PROTETIVAS: CURATELA X TOMADA DE DECISÃO APOIADA; 5 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho comprometeu-se a abordar o tema: “As alterações no regime jurídico da capacidade civil da pessoa com deficiência com o advento da Lei 13.146/2015.” Inicialmente, buscou-se demonstrar brevemente como as pessoas com deficiência eram tratadas na civilização romana, bem como, no surgimento do cristianismo, contrastando com os dias atuais, através, da exposição da ADI 5357.
Tendo como principal inspiração a Convenção Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência foi promulgada a Lei 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão, também, denominada como Estatuto da Pessoa com Deficiência), a qual, trouxe inovações ao ordenamento jurídico brasileiro.
Nesta perspectiva, verificou-se que a LBI alterou substancialmente o Código Civil/2002, acerca da capacidade civil, tornando regra a capacidade civil plena do indivíduo. Implicando, assim, na modificação de antigas concepções que atrelavam deficiência à incapacidade.
Deste modo, impulsionados pela inclusão, amparando-se nos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, proporcionou-se a autonomia às pessoas com deficiência. E, diante disto surgiu a seguinte problematização: É possível garantir a proteção jurídica da pessoa com deficiência em suas vulnerabilidades com a capacidade civil plena que lhe fora outorgada, como regra, com o Estatuto da Pessoa com Deficiência?
A escolha do tema justifica-se por sua relevância social, haja vista, o crescimento do fenômeno da inclusão, bem como, do valor jurídico com os impactos trazidos pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência.
Este trabalho teve sua metodologia elaborada, por meio, de estudo bibliográfico e documental, baseando-se no estudo da Lei 13.146/2015, de Convenções, doutrina de autores como Flávio Tartuce, Pablo Stolze, guiando-se, ainda, na jurisprudência.
O trabalho apresenta 3 (três) seções principais: a primeira trata sobre a visão da sociedade em relação à pessoa com deficiência, analisando-se a nomenclatura e conceito; a segunda relata a importância do Direito para a concretização dos direitos da pessoa com deficiência, trazendo, inclusive o processo legislativo do Estatuto da Pessoa com Deficiência; diferenciando-se a capacidade de fato e capacidade de exercício; as alterações no ordenamento jurídico da capacidade civil da pessoa com deficiência com o advento da Lei 13.146/2015 e, por fim, discorre sobre as medidas protetivas à pessoa com deficiência, quais sejam: curatela e a tomada de decisão apoiada.
2 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA AO LONGO DA HISTÓRIA
A depender do período histórico e da cultura analisada, verifica-se que em determinadas conjunturas as pessoas com deficiência eram vistas como seres à margem da sociedade, limitados e incapazes, que deveriam ser exterminados, pois, a deficiência os tornavam “anormais” diante dos padrões impostos pela sociedade.
Em outros momentos, predominava a ideia de assistência, passando a serem vistos com “piedade”, em alguns casos, eram tratados como coitados.
Ora, o próprio ordenamento jurídico disciplinava sobre a possibilidade dos genitores matarem seus filhos, caso constatado que esses apresentavam alguma deficiência, conforme se depreende da Lei das Doze Tábuas:
Tábua IV - Sobre o Direito do Pai e do Casamento. - Lei III - O pai de imediato matará o filho monstruoso e contra a forma do gênero humano, que lhe tenha nascido recentemente. ("Tabula IV - De Jure Pátrio et Jure Connubii)
Lex III - Pater filium monstrosum et contra formam generis humanae, recens sibi natum, cito necato ").1
Assim, em Roma, por meio do supedâneo legal os pais poderiam matar os próprios filhos, inclusive, por meio, do afogamento.
Com o advento do cristianismo, buscou-se alterar esta ideia. A nova perspectiva inspirava-se no amor e na igualdade entre as pessoas, objetivou-se, inclusive, abolir a prática de assassinar os nascidos com deficiência.
Recentemente, em agosto de 2015, a Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen) ajuizou a ADI 53572 visando a declaração da inconstitucionalidade dos artigos 28, §1º e 30, caput, da Lei 13.146/20153, os quais, disciplinam sobre o direito à educação da pessoa com deficiência. O plenário do STF julgou aos 09 de junho de 2016 a improcedência da referida ADI, assegurando a inclusão nas escolas particulares, que devem oferecer meios para endossar o desenvolvimento educacional do aluno, sendo vedada qualquer cobrança ou acréscimo de valores.
Apesar da discriminação velada ainda existente, as pessoas com deficiência estão gradativamente rompendo as barreiras que impedem as suas inserções na sociedade. Suas lutas persistem para que lhes sejam oferecidos meios para o exercício efetivo de todos os seus direitos em uniformidade de condições, de forma autônoma e inclusiva.
2.1 NOMENCLATURA E CONCEITO
Faz-se necessária a explanação acerca do termo mais adequado para se referir à pessoa com deficiência. Não se deve empregar expressões como “pessoa com necessidades especiais”, “excepcionais” ou “portador(a) de deficiência”, as quais, podem atuar de forma discriminatória.
Ao utilizar “pessoa com necessidade especiais” a locução demonstra-se descabida, pois cada pessoa, dentro de suas peculiaridades, carece de condições diferenciadas, conforme, expõe Valério de Oliveira:
Se é certo que toda pessoa com deficiência tem necessidades especiais, não é menos verdade que nem todas as pessoas com necessidades especiais têm obrigatoriamente uma deficiência. Não há dúvidas que uma criança, uma gestante ou um idoso têm necessidades especiais, tal não significando /ppque tenham algum tipo de deficiência.4
Por outro lado, o termo “portador de deficiência” insinua a ideia de que se trata de algo a ser carregado transitoriamente e que pode ser retirado facilmente a depender da vontade do indivíduo. Além disto, pode sugerir que a deficiência tornou-se determinante, passando a encobrir a condição humana. Ademais, “Não se rotula a pessoa pela sua característica física, visual, auditiva ou intelectual, mas reforça-se o indivíduo acima de suas restrições”.5 Eis, que a condição de ser humano é o que garante direitos e deveres, os quais, devem ser respeitados.
O termo que se mostra mais adequado é pessoa com deficiência (PcD), o qual, é empregado nos diplomas jurídico atuais, inclusive, na Lei Brasileira de Inclusão- LBI (Lei 13.146/2015).
Mas afinal, como conceituar pessoa com deficiência? O art. 1º da Convenção Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência o faz, e tal definição é ratificado no art. 2º da LBI nos seguintes termos:
Art. 2º. Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.6
Percebe-se, assim, que a deficiência pode ocorrer fisicamente, mentalmente, intelectualmente e sensorialmente, porém, não é isso que limita o indivíduo, mas sim, o meio que por não se encontrar adaptado, finda por impossibilitar o desenvolvimento do indivíduo na sociedade, provocando assim, diversas formas de exclusão.
3 A ATUAÇÃO DO DIREITO PARA VIABILIZAR A INCLUSÃO
Segundo a teoria tridimensional de Miguel Reale, o Direito é resultante da compatibilidade entre “fato, valor e norma”.7 De modo que há a adequação do ordenamento jurídico ao cotidiano da sociedade, considerando a evolução histórico-cultural, bem como, de suas concepções morais.
Ocorre que, conforme o Censo 2010 do IBGE, aproximadamente, 46 milhões de brasileiros, o “que equivale a 24% da população, declarou ter algum grau de dificuldade em pelo menos uma das habilidades investigadas (enxergar, ouvir, caminhar ou subir degraus), ou possuir deficiência mental/intelectual”.8
Tal fato, demonstra o aumento do número de pessoas diagnosticadas com deficiência. Perante o exposto, o convívio entre pessoa com e sem deficiência tem crescido. Esta relação de proximidade, possibilita a compreensão de que ter deficiência não caracteriza em limitação ou restrição, não podendo ser considerada como essência principal do indivíduo e que, por conseguinte, não omite sua condição de ser humano.
Diante disto, há o crescimento do fenômeno da inclusão, com o desejo da promoção da integração dos indivíduos na sociedade. Deste modo, faz-se imperiosa para que ocorra sua efetivação a intervenção do Direito.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, visa proteger as prerrogativas intrínsecas ao ser humano, em seus direitos e liberdades de forma igual para todos, conforme se depreende, principalmente, dos seus artigos1º e 6º:
Artigo 1º - Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundar-se na utilidade comum.9
Artigo 6º- A Lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através dos seus representantes, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, quer se destine a proteger quer a punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos, são igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade, e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos.10
Ora, a Constituição Federal de 1988, concebe em seu art. 5º, caput:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...].11
Assim, verifica-se a garantia à igualdade de tratamento, que pode ser analisada sob 02 (duas) vertentes, são elas: a igualdade formal cujo entendimento determina que não deve haver qualquer tipo de tratamento diferenciado e a igualdade material, a qual, reconhece que os indivíduos são diferentes entre si, e por isto, deve-se viabilizar a igualdade, mediante tratos desiguais. Assim, também, o art. 7º, XXXI, CF/8812 proíbe discriminações aos trabalhadores com deficiência.
A Declaração de Madrid, realizada em 2003, proclamado como o ano europeu das pessoas com deficiência, buscou “conscientizar sobre os direitos de mais de 50 milhões de europeus com deficiência”13. Importante destacar que esse foi o primeiro documento internacional a utilizar o lema adotada pelas PcD: “Nada sobre nós sem nós”.14
De igual modo, “a Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência e seu protocolo facultativo, assinados em Nova York em 30 de março de 2007”15, possuem a finalidade de proporcionar a inclusão das pessoas com deficiência garantindo-lhes a efetivação de seus direitos, regulando suas atividades e participação em vários âmbitos, tais como: acessibilidade, acesso à justiça, saúde, educação, liberdade e segurança, dentre outros, em condições idênticas com as demais pessoas, conforme, dispõe o art. 1º da mencionada Convenção: “promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.”16
Cumpre salientar, que a Convenção Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência foi ratificado em julho de 2008 tendo sido, inclusive, o primeiro documento internacional incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro com status de emenda constitucional, haja vista, ter sido aprovada por 3/5 dos votos, por 2 (dois) turnos, em cada Casa do Congresso Nacional, de acordo com a EC 45/2004.17
Neste diapasão, com influência predominantemente da Convenção Internacional da Pessoa com Deficiência foi instituída a Lei 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão, também, afamada de Estatuto da Pessoa com Deficiência). A aludida lei objetiva “assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania”.18
A Lei Brasileira de Inclusão trouxe novas perspectivas para a sociedade, inclusive, provocando alterações no ordenamento jurídico já existente.
3.1 PROCESSO LEGISLATIVO DA LEI BRASILEIRA DE INCLUSÃO- LBI
A LBI foi proposta, inicialmente, pelo, à época, Deputado Federal Paulo Paim (PT/RS) no ano de 2000. Este foi eleito senador, e em 2003, apresentou nova proposta igualmente a primeira, mas desta vez ao Senado Federal. Em 2012, a Deputada Mara Gabrilli recebeu o projeto de lei, sendo designada como relatora em 2013. Então, iniciou-se debates para a elaboração e adequação do texto objetivando-se proporcionar a inclusão das PcD, eliminando qualquer tipo de barreira ou obstrução de suas atuações na sociedade.
Guiados pelo lema utilizado pelas pessoas com deficiência, oportunizou-se a participação das pessoas com deficiência para proporem alterações ao projeto. Houve publicação no portal e-democracia com acessibilidade aos deficientes visuais, como também, a TV Câmara proporcionou todo o conteúdo do texto em libras “(pela primeira vez, ofereceu à população surda um conteúdo em sua íntegra na Língua Brasileira de Sinais).”19
Em 2014, a relatora apresentou o projeto, sendo aprovado na Câmara dos Deputados em 2015. No mesmo ano, o texto foi votado e aprovado no Senado Federal, tendo como relator o senador Romário. Após tramitar por 15 (quinze) anos no Congresso Nacional, aos 06 de julho de 2015, foi sancionado pela presidenta Dilma Roussef, com vacatio legis de 180 dias. Estando vigente desde janeiro de 2016.
O intento do Estatuto da Pessoa com Deficiência não é o de reproduzir os direitos já afirmados em outros documentos jurídicos, mas sim, tornar exequível a inclusão da PcD, sobretudo, verificando a escassez de serviços públicos oferecidos, bem como, das carências da população.
Assim, buscando garantir os direitos da pessoa com deficiência, a Lei Brasileira de Inclusão suscitou inovações no ordenamento jurídico já existente, como no Código Civil de 2002, na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), no Código Eleitoral, dentre outros, visando aprimorá-los, extinguindo e modificando tudo aquilo que resultavam em barreiras, o que os tornavam discriminatórios, anti-isonômicos e incompatíveis com a inserção da pessoa com deficiência na sociedade.
Em relação ao Código Civil aconteceram várias alterações, entretanto, será tratado no presente trabalho as modificações relacionadas ao âmbito da capacidade civil.
3.2 CAPACIDADE DE DIREITO X CAPACIDADE DE EXERCÍCIO
Cumpre salientar a distinção entre capacidade de direito/gozo e da capacidade de exercício/fato.
A capacidade de direito é característica da personalidade (natural ou Jurídica), traduzida na conservação de direitos/gozo de proteção, além de, possuir deveres. A personalidade da pessoa natural, regulada no art. 2º do CC/2002*20 é adquirida pelo ser humano ao nascer com vida.
Stolze nos traz a seguinte conclusão: “todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de que a personalidade jurídica é atributo inerente à sua condição.”21
Por outro lado, a capacidade de exercício é definida pelo discernimento, trata-se da virtude de desempenhar tais direitos por si só, de forma pessoal e sem a necessidade da intervenção de outrem.
A junção da capacidade de direito e da capacidade de fato, resulta na capacidade civil plena. Ou seja, além de possuir direitos o indivíduo encontra-se apto à executá-los.
STOLZE ao citar Orlando Gomes, entende que “A capacidade de direito confunde-se, hoje, com a personalidade, porque toda pessoa é capaz de direitos. Ninguém pode ser totalmente privado dessa espécie de capacidade”.22 Isto posto, percebe-se que todo ser humano é possuidor de direitos e deveres, ou melhor, goza de capacidade de direito, entretanto, nem todos são capazes de exercê-los de forma pessoal, quer dizer, nem todos são capazes de fato.
Porém, a incapacidade trata-se de exceção e é disciplinada nos art. 3º e 4º do Código Civil de 2002, dividindo-se em: incapacidade absoluta e em incapacidade relativa e foram radicalmente modificadas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência.
3.3 AS ALTERAÇÕES NO REGIME JURÍDICO DA CAPACIDADE CIVIL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA COM O ADVENTO DA LEI 13.146/2015
O Código Civil considerando o regime das incapacidades buscava resguardar os atos da vida civil, resumindo-os em práticas de cunho patrimonial/negocial.
Deste modo, acabava por privar o indivíduo de expressar sua vontade, desconsiderando-a, já que, determinava que os seus representantes é que deteriam total e melhores condições para atuarem em nome do interditado.
A LBI inspirada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, remodelou o entendimento a este respeito, promovendo assim a inclusão, de acordo com seus almejos, observados no art. 1º da referida lei:
Art. 1º É instituída a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania.23 (grifamos)
Ora, o Código Civil de 2002 trazia em seu art. 3º que os absolutamente incapazes eram: “[...] I os menores de dezesseis anos; II os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade [...]”.24 As regras baseavam-se na ausência ou redução do discernimento advindos com a idade ou da saúde mental.
Anteriormente, as pessoas com deficiência, sem discernimento necessário, encontravam-se listadas no rol taxativo dos absolutamente incapazes. Não se analisava qual grau de incapacidade era apresentada, tratava-os de forma genérica, ou seja, não se observava as especificidades individuais de cada caso.
Porém, com a nova redação dada pela 13.146/2015, somente, “são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos”.25 Eis, que “o EPD afasta a enfermidade ou doença, por si só, como critério de incapacidade.”26
Ademais, conforme se entende dos ensinamentos de Tartuce, verifica-se que não é possível aplicação da interdição para declaração de incapacidade absoluta:
Para o ordenamento jurídico brasileiro não há maior de idade absolutamente incapaz. E consequentemente, conclui-se que deixou de existir a interdição para declarar a incapacidade absoluta, já que os únicos que possuem a referida incapacidade, ou seja, para todos os atos da vida civil são os menores de 16 anos, os quais não são submetidos à interdição.27
Insta frisar, que a Lei Brasileira de Inclusão propicia a autonomia do indivíduo, principalmente, em relação aos atos existenciais conforme se depreende do seu art. 6º. Vejamos:
Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:
-
- casar-se e constituir união estável;
-
- exercer direitos sexuais e reprodutivos;
-
- exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;
-
- conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;
-
- exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.28
Assim, apura-se que a declaração de interdição só possibilita a intervenção direta de outrem restringindo-a aos atos patrimoniais e negociais, “não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto”.29 Observe-se o disposto no caput do artigo 85: “A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.”30
Constata-se que o Estatuto da Pessoa com Deficiência sob à luz do princípio do “in dubio pro capacitas”31, tornou como regra a capacidade civil.
Logo, o referido ordenamento jurídico, tem como objetivo proteger a pessoa com deficiência ao impulsionar sua autonomia, incluindo-a efetivamente na sociedade.
Com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, os incisos I a III do art. 3º do CC/2002 foram revogados. O referido artigo, em seu caput, passou a determinar que somente os menores de 16 (dezesseis) anos são absolutamente incapazes. Em relação aos incisos II e III, após adequações, migraram para o art. 4º, integrando o rol dos relativamente incapazes.
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Grifamos); IV- os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.32
O Estatuto da Pessoa com Deficiência, em seu art. 84, caput, dispõe: “A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.”33
Modificou-se, assim, o conceito anterior que muitas vezes findava, por atrelar a deficiência à incapacidade e passou-se a examinar a capacidade civil do indivíduo analisando fundamentalmente o discernimento. Consoante obra de Cristiano Chaves Farias:
A deficiência e capacidade são ideias autônomas e independentes. A pessoa com deficiência é plenamente capaz, em regra, e um indivíduo pode ser declarado incapaz apartado a qualquer deficiência. Bastaria pensar no exemplo de uma pessoa que esteja internada na UTI. Não podendo exprimir vontade, será considerada incapaz, mesmo não possuindo qualquer tipo de deficiência. De todo modo, um surdo-mudo que pode declarar sua vontade, malgrado a deficiência, é reputado plenamente capaz.34
Tal entendimento pode ser averiguado na jurisprudência recente emanada do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará:
APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE INTERDIÇÃO/CURATELA. INCAPACIDADE DO INTERDITANDO NÃO COMPROVADA. LAUDOS PERICIAIS CONCLUSIVOS QUANTO À CAPACIDADE LABORAL E DE DISCERNIMENTO DO INTERDITANDO CUJA CAPACIDADE CIVIL RESTOU EVIDENCIADA. PEDIDO DE INTERDIÇÃO JULGADO IMPROCEDENTE. OBSERVÂNCIA DA LEI DE REGÊNCIA E DA CONSOLIDADA JURISPRUDÊNCIA. Dos autos, verifica-se que não existem elementos concretos que permitam a decretação da interdição do apelado. Saliento que tal medida, prevista no art. 1.767 do Código Civil, exige cautela especial dos operadores do direito quanto a sua aplicação, sendo imprescindível a certeza da incapacidade, demonstrada por prova inequívoca nos autos. A simples deficiência auditiva total e congênita não induz a incapacidade do interditando. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE SE IMPÕE. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 4ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em votação unânime, pelo conhecimento e improvimento do apelo, tudo em conformidade com os termos do voto do e. Desembargador Relator. Fortaleza, 18 de junho de 2019 FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE Presidente de Órgão Julgador DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator PROCURADOR DE JUSTIÇA
(TJ-CE- APL: 00039383820138060120 CE 0003938-38.2013.8.06.0120, Relator: DURVAL AIRES FILHO, Data de Julgamento: 18/06/2019, 4ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 18/06/2019)35.
Percebe-se que a apelação objetivava a reforma da sentença que havia julgado improcedente o pleito de curatela de uma pessoa com deficiência auditiva. Porém, da análise dos autos, verificou-se que o requerido apresentava plena capacidade, não podendo, assim, ser-lhe nomeado curador. Em grau de recurso, manteve-se a sentença.
4 CURATELA X TOMADA DE DECISÃO APOIADA
E quando não se obtiver discernimento necessário para gerir os atos da vida civil, deve-se desde logo anular a vontade do indivíduo?
Não. Somente, “quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela”36. Além disto, a vigência da Lei 13.146/2015 conduziu inovações em relação às medidas protetivas, sendo oferecido, atualmente, também, o instituto da tomada de decisão apoiada, para o progresso da autossuficiência do vulnerável, bem como, protegê-lo, com a meta de tornar possível o exercício do direito para aquele que é o seu titular.
A curatela apresenta caráter assistencial, já que busca proteger os incapazes, sendo encargo do Estado proteger os interesses de tais pessoas. Trata-se de medida excepcional de proteção, de acordo com as necessidades e peculiaridades, por tempo inferior e razoável, só sendo possível sua concessão, mediante decisão/sentença fundamentada, com a demonstração dos porquês de seu deferimento apontando quais atos da vida civil podem ser alcançados pela curatela deferida.
Além disso, o juiz nomeará pessoa capaz e idônea, para exercer o múnus público, a qual, deve ter preferivelmente de “vínculo de natureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado”37 em conformidade com art. 85, §3º da LBI38 c/c art. 755, Código de Processo Civil.39
Ressalte-se, ainda, que o juiz utilizar-se-á para seu convencimento a audiência de entrevista do curatelado, também, de laudo pericial, o qual, detalhará para quais atos da vida civil o indivíduo encontra-se incapaz. Com os respectivos elementos probatórios e com base em seu convencimento, poderá declarar a incapacidade do indivíduo, não podendo fazê-la de forma genérica e abstrata.
Caso, verifique-se a necessidade de análise em caráter de urgência, poderá o juiz, ainda, com o objetivo de preservar os interesse da pessoa com deficiência, em condição de curatela, desde que, ouvido o representante do Ministério Público, a pedido ou de ofício nomear curador provisório. Ao Curador caberá a responsabilidade de gerenciar os bens, aplicando os valores exclusivamente em favor do curatelado.
Deverá, ainda, o curador apresentar, todo ano, contas de sua administração ao Juízo que decretou a curatela, com o demonstrativo financeiro do respectivo ano.
Inobstante a isto, a LBI oferece mais uma medida protetiva, qual seja, a tomada de decisão apoiada trazida em seu artigo 84, §2, o qual, acrescentou o art. 1783-A ao Código Civil, cuja, redação do seu caput é a seguinte:
Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade.40
Este instituto, possibilita que a pessoa com deficiência que consegue expressar sua vontade, ou seja, que é plenamente capaz, mas, que, porventura, tenha limitações para se autodeterminar e que, por tal motivo, deva estar submetida a uma maior proteção, escolha pelo menos 2 (duas) pessoas de confiança e que mantenham vínculo, para que atuem em conjunto, apoiando as decisões daquela que as escolheram, e não, a substituir em sua vontade.
Deste modo, são vistas como apoiadores, e não representantes/assistentes, já que não se trata de incapacidade. Os apoiadores deverão expor todas as noções sobre os atos da vida civil para viabilizarem a autonomia e inserção da PcD à sociedade.
Trata-se de processo judicial, autônomo, que tramita sob rito próprio, requerido pessoalmente pelo apoiado que indicará quem deseja ter como apoiadores, bem como, os atos e limites que passarão a ser realizados por meio da decisão apoiada.
Além disto, se o apoiador for negligente em relação aos deveres que se comprometeu, o próprio apoiado, ou qualquer pessoa, poderá denunciá-lo ao representante do Ministério Público ou ao Juízo. Apurada a denúncia e verificada sua autenticidade, será exonerado do cargo. O juiz, então, se for da vontade do apoiado, nomeará outro apoiador.
Salienta-se que a tomada de decisão apoiada não possui caráter definitivo, podendo ser solicitado judicialmente sua revogação pelo apoiado ou pelo apoiador.
O Estatuto da Pessoa com Deficiência trata-se de um sistema normativo inclusivo, que homenageia o princípio da dignidade da pessoa humana, na medida que almeja que o sujeito com deficiência deixasse de ser taxado como incapaz de forma plena, dotando-o de capacidade legal, ainda que haja a necessidade de adoção de institutos assistências específicos, como a tomada de decisão apoiada e a curatela, para a prática de atos na vida civil.41
Em igual sentido, manifesta-se a presidente, do ano de 2016, da Comissão da Pessoa com Deficiência do IBDFAM, a advogada Cláudia Grabois que destacou a importância da autonomia garantida pela LBI:
[...] A nova Lei nos traz a oportunidade de refletir sobre o modelo social e o paradigma do direito, e nos possibilita afastar o modelo de saúde assistencialista que ainda habita o consciente coletivo quando ‘tratamos’ de pessoas com deficiência. Como direito, cabe a elas protagonizarem as próprias vidas e fazerem as próprias escolhas, com acesso a todos os recursos necessários para este fim. O Estatuto é uma conquista que merece ser comemorada.42
Nestes termos, verifica-se que a Lei 13.146/2015 sobreveio do anseio da inclusão das pessoas com deficiência para garantir a dignidade da pessoa humana, através, da capacidade civil plena conferida, em regra, à PcD.
5 CONCLUSÃO
Este trabalho desejou revelar as alterações no regime jurídico da capacidade civil da pessoa com deficiência com o advento da Lei 13.146/2015.
Observou-se, que a referida lei buscou viabilizar a inclusão da pessoa com deficiência, atestando-lhes e efetivando seus direitos em condições de paridade com as demais pessoas. Deste modo, trouxe inovações ao ordenamento jurídico já existente, adaptando-o e modificando o que o tornava discriminatório e incompatível com a inclusão da pessoa com deficiência na sociedade.
Diante disto, no âmbito do Código Civil tornou a capacidade civil regra, possibilitando a autonomia e consequentemente promovendo a inclusão da PcD. Deixou-se, assim, de atrelar deficiência à incapacidade e passou-se a determinar a capacidade civil do indivíduo baseando-se no discernimento.
Verifica-se que as pessoas com deficiência encontram dificuldades para sua inserção na sociedade. Já se obteve inúmeros avanços, entretanto, ainda há barreiras a serem vencidas, tendo assim, o Direito importância fundamental para garantir-lhes a efetivação de seus direitos.
Conclui-se, ainda, que a capacidade civil outorgada, como regra à pessoa com deficiência, possibilita o desenvolvimento do indivíduo, promovendo a sua autonomia. Porém, caso, o juiz, através de seu convencimento e dos elementos probatórios, se necessário, declarará a interdição do indivíduo, limitando ainda quais atos encontram-se comprometidos. Serão, assim, aplicados institutos de proteção. Ora, o Estatuto da Pessoa com Deficiência notoriamente garante os direitos da PcD: permite que atuem em nome próprio, e quando necessário possibilita a aplicação das medidas de proteção: curatela e a tomada de decisão apoiada.
Por fim, o presente trabalho possibilitou o crescimento do conhecimento jurídico acerca do tema desenvolvido. Deseja-se que possa ser aplicado como pesquisa para eventuais trabalhos acadêmicos.
REFERÊNCIAS
1 CÍCERO apud ARTIGOS DE EDUCAÇÃO, O Deficiente na Cultura Greco-Romana, Disponível em: <https://www.recantodasletras.com.br/artigos-de-educacao/6141362#user--ftnref6>; Disponível em: 04 de out. 2019.
2BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF-ADI: 5357 DF- DISTRITO FEDERAL 0005187-75.2015.1.00.000, RELATOR: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 18/11/2015, Data de Publicação: DJe-234 20/11/2015 Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.aspincidente=4818214 >. Acesso em: 22 out. de 2019.
3 *[...] Art. 28,§1º. Às instituições privadas, de qualquer nível e modalidade de ensino, aplica-se obrigatoriamente o disposto nos incisos I, II, III,V, VII, VIII, IX , X, XI, XII, XIII, XIX, XV, XVI, XVII E XVII, XVIII do caput deste artigo, sendo vedada a cobrança de valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas no cumprimento dessas determinações [...] Art. 30. Nos processos seletivos para ingresso e permanência nos cursos oferecidos pelas instituições de ensino superior e de educação profissional e tecnológica,públicas e privadas, devem ser adotadas as seguintes medidas [...] BRASIL. Lei n. 13.146, de 06 de julho de 2015. VADE MECUM SARAIVA OAB. 19.ª ed. Saraiva, 2019. p. 1162.
4 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direitos Humanos– 6.ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2019. P 383.
5 SELURSOCIAL. Por que a terminologia "pessoas com deficiência"?. Disponível em: <https://www.selursocial.org.br/pages/display/referencias>. Acesso em: 08 de set de 2019.
6 BRASIL. Lei n. 13.146, de 06 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência, Brasília, DF, 06 jul. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>. Acesso em: 08 set. 2019.
7* Uma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça). REALE. Miguel. Lições Preliminares de Direito – 27 ed. – São Paulo: Saraiva, 2002. p.58.
8 INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA (IBGE). Censo 2010 da Porcentagem da População, Por Tipo e Grau de Dificuldade e Deficiência. Disponível em: <https://educa.ibge.gov.br/jovens/conheca-o-brasil/populacao/20551-pessoas-comdeficiencia.html>. Acesso em: 08 de set de 2019.
9 BIBLIOTECA VIRTUAL DE DIREITOS HUMANOS (USP). Declaração de Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Socied.... Acesso em: 08 de set de 2019.
10 Ibid.
11 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.Htm> Acesso em: 08 set. 2019.
12 *Proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. BRASIL. Constituição Federal (1988). VADE MECUM SARAIVA OAB. 19.ª ed. Saraiva, 2019. p. 11. 13 GOVERNO DE SÃO PAULO. Declaração de Madri, 2002. Disponível em: <http://www.memorialdainclusao.org.br/br/exposicoes/tour-virtual/sala-03/direitos/modulo-3-cartas-e-declaracoes-de-1971-a-2008/declaracao-de-madri-2002/ >. Acesso em: 08 set. de 2019.
14 SASSAKI, Romeu Kazumi. Nada sobre nós, sem nós: Da integração à inclusão – Parte 2. Revista Nacional de Reabilitação. Disponível em: <http://www.crpg.pt/estudosProjectos/temasreferencia/def_incap/Documents/DECLARACAO%20DE%20MADRID.pdf> acesso em: 08 set. de 2019. p.11.
15 BRASIL. Lei n. 6.949, de 25 de agosto de 2009. Promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e Seu Protocolo Facultativo. Brasília, DF, 25 ago. 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm> Acesso em: 08 set. 2019.
16 Ibid.
17 SENADO FEDERAL. O Senado e a Convenção da ONU sobre direitos das Pessoas com deficiência. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/188068/Em_Pauta_143.pdf?sequence=7> Acesso em: 09 set. De 2019.
18 BRASIL. Lei n. 13.146, de 06 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência, Brasília, DF, 06 jul. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>. Acesso em: 08 set. 2019.
19 GABRILLI, Mara. Lei Brasileira de Inclusão, estatuto da pessoa com deficiência. Disponível em: <https://www.maragabrilli.com.br/wp-content/uploads/2016/03/Guia-sobre-a-LBI-digital.pdf >. Acesso em: 09 set. De 2019.
20 *A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. VADE MECUM SARAIVA OAB 19.ª ed. Saraiva, 2019. p. 147.
21 GAGLIANO, P. S.; PAMPLONA R. F. Novo curso de direito civil, volume 1: parte geral. –21 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. P. 175.
22 GOMES apud GACLIANO, P. S.; PAMPLONAR R.F, Novo curso de direito civil, volume 1: parte geral. – 21. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. P. 172.
23 BRASIL. Lei n. 13.146, de 06 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência, Brasília, DF, 06 jul. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>. Acesso em: 08 set. 2019.
24 BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Dispõe sobre O Código Civil Brasileiro. (Alterado pela Lei nº 13.146/2015). Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 11 set. de 2019.
25 BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. VADE MECUM SARAIVA OAB. 19.ª ed. Saraiva, 2019. p. 147.
26 SOUZA, Iara Antunes; SILVA, Michelle Danielle Cândida. Capacidade civil, interdição e curatela: As implicações jurídicas da Lei n. 13.146/2015 para a pessoa com deficiência mental. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 37, p. 291-310, dez. 2017. Disponível em: <https://seer.ufrgs.br/revfacdir/article/view/77546>. Acesso 30 de out. De 2019.
27 TARTUCE, Flávio. Alterações do Código Civil pela Lei 13.146/2015. 29 de julho de 2015. Disponível em: <https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/noticias/213830256/alteracoes-do-codigo-civil-pela-lei-13146-2015 >. Acesso em: 11 set. de 2019.
28 BRASIL. Lei n. 13.146, de 06 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência, Brasília, DF, 06 jul. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>. Acesso em: 08 set. 2019.
29 BRASIL. Lei n. 13.146, de 06 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência, Brasília, DF, 06 jul. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>. Acesso em: 08 set. 2019.
30 Ibid.
31 RODRIGUES, R,E.; PINHEIRO, F,R. A Tomada de Decisão Apoiada da Pessoa com Deficiência. UNIBRASIL. Disponível em: <http://portaldeperiodicos.unibrasil.com.br/index.php/anaisevinci/article/view/1198>. Acesso em: 09 set. De 2019.
32 BRASIL, Brasília. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Dispõe sobre O Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 11 set. De 2019.
33 BRASIL. Lei n. 13.146, de 06 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência, Brasília, DF, 06 jul. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>. Acesso em: 08 set. 2019.
34 Farias, Cristiano Chaves de. Estatuto da Pessoa com Deficiência Comentado artigo por artigo I Cristiano Chaves de Farias, Rogério Sanches Cunha, Ronaldo Batista Pinto. 2. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
35 BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, TJ-CE- APL: 00039383820138060120 CE 0003938-38.2013.8.06.0120, Relator: DURVAL AIRES FILHO, Data de Julgamento: 18/06/2019, 4ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 18/06/2019). Disponível em:<https://tjce.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/723485295/apelacao-apl-39383820138060120-ce-0003938-3820138060120/inteiro-teor-723485305?ref=juris-tabs> Acesso em: 23 de out. De 2019.
36 BRASIL. Lei n. 13.146, de 06 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência, Brasília, DF, 06 jul. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>. Acesso em: 08 set. 2019.
37 BRASIL. Lei n. 13.146, de 06 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência, Brasília, DF, 06 jul. 2015. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>. Acesso em: 08 set. 2019.
38 BRASIL. Lei n. 13.146, de 06 de julho de 2015. VADE MECUM SARAIVA OAB. 19.ª ed. Saraiva, 2019. p. 1168.
39 BRASIL. Brasília, DF, Lei 13.105, de 16 marc. 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 10 set. 2019.
40 BRASIL, Brasília. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Dispõe sobre O Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 11 set. De 2019.
41 TJNET, Pessoas com Deficiência Mudanças nas regras exigem análise criteriosa em pedidos de curatela, Disponível em:<https://tjnet/clipping/pessoas-com-deficiencia-mudancas-nas-regras-exigem-analise-criteriosa-em-pedidos-de-curatela/> Acesso em: 23 de out. De 2019.
42 IBDFAM, Estatuto da Pessoa com Deficiência entra em vigor em janeiro e garante mais direitos, Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/noticias/5870/Estatuto+da+Pessoa+com+Defici%C3%AAncia+entra++em+vigor+em+janeiro+e+garante+mais+direitos> Acesso em: 31 de out. 2019.
