1 INTRODUÇÃO
Identificado pela primeira vez na cidade de Wuhan, província de Hubei, na China, o novo Corona Vírus (síndrome respiratória aguda coronavírus 2 - SARSCoV-2) se espalhou rapidamente para muitos países, devido a sua rápida transmissão e forma fácil de contágio. Os sintomas mais comuns no início da doença são febre, tosse, mialgia, fadiga, produção de expectoração, e dispneia. Por tudo isso, a Organização Mundial de Saúde - declarou que o novo covid-19 atingiu patamar de pandemia mundial e, em virtude do alto grau de contaminação do vírus foram determinadas diversas medidas para proteção e para conter o contágio. Para detectar a presença de anticorpos produzidos pelo organismo após ser exposto pelo vírus, existem exames para tal. Diante da situação emergente, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) decidiu incorporar de forma extraordinária os testes ao Rol de Procedimentos obrigatórios; entretanto alguns consumidores brasileiros se viram numa situação em que os planos de saúde se negaram a realizar o exame dentro do plano. A questão problema que orienta esta pesquisa é: Podem as operadoras dos planos de saúde negar a cobertura dos exames que detectam a covid-19 no Brasil? Ao se negar realizar os testes dentro do plano que a ANS determinou que seriam de cobertura obrigatória, os planos estão indo contra a resolução da ANS, contra direitos constitucionais e consumeristas brasileiros. Por isso esse estudo tem como objetivo geral identificar e analisar os direitos constitucionais e consumeristas negligenciados frente a situação de divergência. Como objetivos específicos será demonstrada a aplicabilidade do CDC aos usuários dos planos de saúde; da mesma forma serão apontadas as medidas adotadas pela ANS, a posição do Poder Judiciário e por fim serão estabelecidas providências que podem ser tomadas pelo consumidor frente ao detrimento dos seus direitos. O presente de trabalho se justifica principalmente pela importância e atualidade do tema no período em que foi escrito, que se deram devidas as situações de força maior geradas pelo Corona vírus nunca vistas antes do fim de 2019 e presente ainda nos anos de 2020 e 2021. Sendo considerado o consumidor vulnerável pelo CDC diante da negativa das operadoras de saúde em realizar o exame dentro do plano, o trabalho analisará como se deu a aplicação do CDC nos casos, quais providências os órgãos aplicadores do direito adotaram, esclarecerá quais direitos foram violados e o que os consumidores devem fazer diante da situação. Posto isso, vê-se a relevância social da temática ao realizar uma análise legal de modo a também informar aos consumidores que as vias extrajudiciais e judiciais podem resolver o problema e que eles não devem ficar à mercê das grandes empresas de saúde pela situação jurídica que atingiu grande coletividade beneficiária de plano de saúde do Brasil. A pesquisa possui natureza teórica, sendo nela utilizada a metodologia de método indutivo para realizar um estudo exploratório de caráter qualitativo havendo de forma preponderante a pesquisa bibliográfica como procedimento. Além da pesquisa doutrinária foi realizada também a pesquisa em artigos científicos, legislação correlata e sites jurídicos, sendo todo o conteúdo utilizado como fonte de informação do conteúdo da pesquisa. Tendo como técnica utilizada para análise de dados, principalmente a análise de conteúdo, mas de igual forma as análises descritiva e compreensiva para esclarecer quais direitos o consumidor possui e quais foram violados. Assim, o trabalho se estrutura da seguinte forma, na primeira seção aborda-se a temática do direito do consumidor, e, em seguida, apresenta-se o conteúdo da segunda seção do desenvolvimento descrevendo os princípios constitucionais e consumeristas. Além disso, na sua terceira seção delineia-se a obrigatoriedade de realização do teste dentro do plano de saúde contratado. Por fim, tem-se as considerações finais.
2 O DIREITO DO CONSUMIDOR
Na data de 15 de março de 1962, o Presidente dos Estados Unidos, John Kennedy, em mensagem dirigida ao Congresso Norte-Americano disse que, apesar de todos sermos consumidores, o consumidor não tinha sua voz ouvida no Congresso Norte-americano, e que, além disso, o consumidor possuía direitos básicos que deveriam ser respeitados como os de ser ouvido e ser informado adequadamente sobre os produtos e serviços, para que pudesse assim, exercer além do direito de compra, o de escolha. Destacou ainda, que os produtos deveriam ser seguros respeitando a saúde do consumidor. Portanto, principalmente nas décadas de 70 e 80, destacaram-se as leis que tratavam dos direitos e proteção do consumidor. Na década de 80, dois eventos foram marcantes. O primeiro foi a resolução 39/248 da ONU que recomendou aos países que adotassem ou reforçassem a legislação existente sobre direito do consumidor. Apesar de ser apenas uma recomendação, tinha uma importância muito grande pois demonstrava que havia um consenso de que os consumidores deveriam ser protegidos pelos países.
2.1 O CÓDIGO BRASILEIRO DE DIREITO DO CONSUMIDOR: ORIGEM E FINALIDADE
No Brasil, antes da promulgação da Constituição já se falava em direito do consumidor por meio de movimentos sociais e inclusive sobre a criação de órgãos de proteção, porém, para consolidar toda ideia, a Constituição Federal de 1988 considerou o tema como Direito Fundamental em seu artigo 5.°, inciso 32, também considerou como um princípio da atividade econômica a defesa do consumidor, e finalmente, no art. 48 das disposições constitucionais transitórias, estabeleceu que o Congresso, no prazo de 120 deveria editar um código de defesa do consumidor. Nosso código surgiu dois anos depois em 1990, com uma diferença muito marcante em relação à legislação até então existente. Uma norma abrangente, organizada e sistemática. Esta norma defendia e ainda defende o consumidor sob os mais diferentes aspectos, com uma preocupação em estruturar um sistema nacional de defesa do consumidor. Esse sistema seria uma série de órgãos públicos e entidades privadas, que vão, de maneira direta ou indireta, implementar a eficácia do direito do consumidor. Para coordenar esse sistema, existiria a secretaria nacional de defesa do consumidor que se articula com os PROCON’S, com as Promotorias de Justiça do consumidor, com as Defensorias Públicas e associações civis de defesa do consumidor, para, estrategicamente definir formas de atuação, uniformidade de condutas e com isso conseguir maior eficácia na proteção do consumidor no Brasil. O Direito do Consumidor preocupa-se com os interesses dos particulares relativos à proteção da dignidade da pessoa humana, e também, com interesses da coletividade, buscando proteger o vulnerável da relação de consumo; veicula valores e estabelece metas a serem alcançadas.
2.1.2 Relação de consumo
Numa relação onde o fornecedor de serviços é um plano de saúde, como será trabalhado nesta pesquisa, se aplica o CDC e não a Lei Especial que versa sobre saúde suplementar, isto porque o CDC (Lei n.° 8.078/90) é uma norma multidisciplinar representando um microssistema legislativo de tutelas cíveis, administrativas, penais e processuais; é uma norma federal com status de norma constitucional por isso é utilizada em detrimento de outras normas. Também se deve identificar a aplicabilidade do CDC, para que se demonstre caracterizada a relação de consumo. Relação de consumo é aquela que se forma tendo como partes, consumidor e fornecedor, e como objeto, um produto ou serviço. Os elementos desta relação são caracterizados como elementos subjetivos e elementos objetivos. Entre os subjetivos estão o consumidor e o fornecedor; já os objetivos são os produtos e/ou serviços. Possui ainda o elemento finalístico denominado como destinação final.
2.1.3 Consumidor
Para se identificar quem é consumidor, a doutrina possui três teorias: a finalista, mitigada e maximalista. Para a teoria finalista, também denominada de subjetiva ou teleológica, o consumidor é toda pessoa física ou jurídica que retira definitivamente de circulação o produto ou serviço do mercado (destinatário final), utilizando o serviço para suprir uma necessidade ou satisfação pessoal, e não para o desenvolvimento de outra atividade de cunho profissional. Esta teoria é a que mais se assemelha na definição do artigo 2° do CDC: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (BRASIL,1990) A teoria mitigada, também nomeada como temperada ou mista/híbrida, abranda o critério subjetivo adotado pela lei n° 8.078/90. Surgida a partir das interpretações jurisprudenciais do STJ, suaviza os conceitos trazidos pelo CDC, reconhecendo como consumidor a pessoa física ou jurídica vulnerável que adquire o produto ou utiliza o serviço, mesmo em razão de equipamentos ou serviços que sejam auxiliadores de sua atividade econômica. Por fim, a teoria maximalista, com base no conceito jurídico de consumidor, o destinatário final seria somente o destinatário fático, pouco importando a destinação econômica que lhe deva sofrer o bem. Assim, para os maximalistas, a definição de consumidor é puramente objetiva, não importando a finalidade da aquisição ou do uso do produto ou serviço, podendo até mesmo haver intenção de lucro. Esta teoria está em desuso atualmente. Pode ser comparado como consumidor ainda, aquele que não faz parte da relação, mas participa indiretamente da relação de consumo, relacionado ao fato ainda que pela oferta ou publicidade.
2.1.4 Fornecedor
Para definir quem é o fornecedor o CDC busca ser genérico justamente para atingir todo e qualquer modelo de pessoa jurídica, em que pese, são as pessoas jurídicas públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, com sede ou não no País, as sociedades anônimas, as por quotas de responsabilidade limitada, as sociedades civis, com ou sem fins lucrativos, as fundações, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as autarquias, os órgãos da Administração direta etc. (RIZZATO, NUNES, 2015, p. 122) A Lei n.º 8.078/90 em seu artigo 3° define fornecedor como toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL,1990). O fornecedor é apontado principalmente nos artigos 12 e 18 do código, senão, vejamos: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (BRASIL,1990) Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles recorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. (BRASIL,1990) 2.1.5 Produtos e serviços Para o CDC em seu artigo 3º, §1° e § 2°, produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. O serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Para contratar o serviço oferecido pelas operadoras de saúde, é necessário que as partes se vinculem a partir de um contrato.
2.2 CONTRATO
O contrato de plano de saúde é um contrato celebrado entre o beneficiário e o plano de saúde. Aquela paga as mensalidades e este disponibiliza o atendimento em rede hospitalar. Ao analisar a Súmula 608 do STJ, observamos que os contratos de plano de saúde são submetidos ao CDC, exceto os planos de autogestão, vejamos: “Súmula 608 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) As espécies de contrato de plano de saúde se dividem em Individual/familiar, coletivo e empresarial. O contrato de plano de saúde é considerado um contrato de Adesão.
2.2.1 Contrato de adesão
Apesar de todos os avanços legais trazidos pelo código, o consumidor ainda é prejudicado em diversas relações de consumo. Os contratos de adesão dos planos de saúde são uma dessas relações, onde ao consumidor resta apenas aderir, muitas vezes pensando não possuir direito de contestar ou exigir prestação de serviço por parte do fornecedor. Situação que aconteceu no Brasil quando determinados planos passaram a negar cobrir o exame para detectar a SARS-CoV-2 (coronavírus – covid-19), apesar de o exame já estar no rol de coberturas obrigatórias da ANS, sendo dever dos planos de saúde realizá-lo. É denominado contrato de adesão, o contrato em que o fornecedor oferece seu produto/serviço juntamente com um instrumento totalmente elaborado, bastando para concretização do negócio, a assinatura do consumidor, concordando com as cláusulas ali presentes. O direito acompanhou o movimento industrial e criou modelo próprio de contratação, adequado ao processo industrial que surgia. Passou-se a criar fórmulas padronizadas, autênticas cláusulas contratuais em série, verdadeiros contratos de consumo. No rol de características mais marcante desses contratos podemos observar a sua estipulação unilateral pelos fornecedores, que, adotando modelo prévio, estudado e decidido por conta própria, os impõem a todos os consumidores que quiserem – ou precisarem – adquirir seus produtos ou O art. 54 do CDC, “caput”, conceitua contrato de adesão, vejamos: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E CONSUMERISTAS
Com as rápidas mudanças nas medidas estipuladas pela ANS, as operadoras de planos de saúde alegam motivos diversos para negar a realização do exame. Entretanto essa negativa, além de ser um ato que vai contra a resolução instituída pela ANS, fere princípios constitucionais e consumeristas. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (1981.p. 230.): Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. Outrossim, para Daniela Sarmento (2004, p. 79, 87-88.): […] os princípios constitucionais são, precisamente, a síntese dos valores mais relevantes da ordem jurídica. A Constituição […] não é um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A ideia de sistema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que ‘costuram’ suas diferentes partes. Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos. Visto que a relação entre consumidor e plano de saúde é considerada uma relação consumerista, a Política Nacional das Relações de Consumo que norteia o CDC é perfeitamente aplicável. O art. 4.° do CDC evidencia em seus caput e incisos princípios que não devem ser ignorados em uma relação entre o consumidor e o prestador de serviços, sendo alguns deste: o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (CDC, artigo 4º, I); a exigência de uma ação governamental dirigida à sua efetiva proteção (CDC, artigo 4º, II), com presença atuante do Estado no mercado (CDC, artigo 4º, II, "c"); a harmonização dos sujeitos das relações de consumo sempre com base na boa-fé e no equilíbrio (CDC, artigo 4º, III); a informação adequada com vistas à melhoria do mercado de consumo (CDC, artigo 4º, IV); e a coibição e a repressão eficientes de todos os abusos nele praticados (CDC, artigo 4º, VI).
3.1 DIREITO À SAÚDE
Previsto no artigo 6. ° da CFRB no rol de direitos sociais e no art. 6°, I, do CDC, o direito à saúde é menosprezado diante da negativa, este princípio está conectado ao direito à vida e também à proteção constitucional à dignidade da pessoa humana Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (BRASIL, 1998). Segundo a Doutrinadora Ieda Tatiana Cury (2005, p. XVII): O direito a saúde é o principal direito fundamental social encontrado na Lei Maior brasileira, diretamente ligado ao princípio maior que rege todo o ordenamento jurídico pátrio: o princípio da dignidade da pessoa humana – razão pela qual tal direito merece tratamento especial.
3.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Ferindo também o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, considerando o quadro clínico do consumidor, e diante da justificativa médica apresentada ao caso, restando nítida a necessidade de realizar o teste, a conduta negativa por parte da operadora do plano de saúde se mostra abusiva e atentatória, contrária ao princípio. A dignidade da pessoa humana é um dos direitos fundamentais que serve de base para outros princípios. Direitos fundamentais do homem são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana. SILVA (2010, p. 183)
3.3 PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE
O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor diante do fornecedor é imprescindível já que o consumidor perante o fornecedor já se encontra em situação de vulnerabilidade. Por vulnerabilidade deve-se entender o princípio mais importante do CDC, pois a partir dele é reconhecido que os consumidores são sujeitos que precisam da proteção especial do Estado quando se relacionam com os fornecedores, pois sem este auxílio não ficam em pé de igualdade e passam a sofrer vários prejuízos pessoais e econômicos. (BESSA, Leonardo Roscoe e Faiad de, MOURA, Walter José, 2014 p. 77)
3.4 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E EQUILÍBRIO
É exigido também das operadoras, perante o princípio da boa-fé e equilíbrio, o atendimento das exigências de seus clientes, principalmente em um momento tão delicado como este num cenário de pandemia. A negativa também deve ser considerada uma prática abusiva, tipo elencado no art. 39, inciso II do CDC, pois a ANS deliberou que o exame RTPC-R deve ser obrigatório para beneficiários de planos de saúde na segmentação ambulatorial, hospitalar ou referência, desde que seja solicitador pelo médico para pacientes com sintomas de Síndrome Gripal ou Síndrome Respiratória Aguda Grave, devendo ser realizado imediatamente. "Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (.) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”. (BRASIL,1990)
4 OBRIGATORIEDADE DE REALIZAÇÃO DO TESTE DENTRO DO PLANO DE SAÚDE CONTRATADO
A ANS, até o mês de setembro de 2020 já havia registrado cinco mil reclamações sobre a problemática da negativa dos planos de saúde em cobrir esse procedimento. Registrando naquele momento quase metade das queixas dos consumidores sobre os planos de saúde no momento de pandemia (IPCOM, 2020). Os consumidores dos estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Bahia e Distrito Federal foram os que mais realizaram reclamações sobre a recusa da cobertura dos exames PCR e sorológicos para a covid 19 (IPCOM, 2020). As Resoluções que trataram do assunto em 2020 eram as Resoluções Normativas n.º 453 e n.º 457, no ano de 2021 foram revogadas pela Resolução Normativa n.º 465, porém, a obrigatoriedade da realização dos exames se manteve na nova resolução. Estes exames são os denominados RT-PCR e sorológico.
4.1 EXAMES RT-PCR E SOROLÓGICO
Existem até o momento dois tipos de exames para detectar a covid-19, sendo estes o RT-PCR e o sorológico. Os exames diagnósticos são uma das principais recomendações da Organização Mundial da Saúde (OMS) para controlar a disseminação do novo coronavírus, quando realizados junto ao isolamento social (OMS, 2020). Os exames RT-PCR e os testes sorológicos são de cobertura obrigatória. As diferenças entre o exame RT-PCR e o sorológico segundo os pesquisadores da Universidade Federal de Minas Gerais são as seguintes: Considerado o “padrão ouro” ou “padrão de referência”, o RT-PCR é o exame que identifica o vírus e confirma a covid-19. Para isso, o teste busca detectar o RNA do vírus através da amplificação do ácido nucleico pela reação em cadeia da polimerase. deve ser realizado no início da doença, especialmente na primeira semana, quando o indivíduo possui grande quantidade do vírus Sars-CoV-2. Os testes de sorologia tradicional para identificar os anticorpos são obtidos nas amostras de soro após punção venosa, realizada em laboratório. Também podem ser obtidos em testes rápidos (imunocromatográficos), realizados em sangue capilar obtido por punção digital. os testes sorológicos são feitos a partir da segunda semana, quando a quantidade de vírus diminui progressivamente e o indivíduo produz anticorpos contra o vírus (UFMG, 2020).
4.2 PROVIDÊNCIAS QUE O CONSUMIDOR PODE ADOTAR NO CASO DE RECUSA
Sendo exigido do consumidor, o teste de COVID por médico, cujo pedido observe todos os critérios fixados na Resolução e ainda sim o plano de saúde se recuse a autorizar a realização do exame, o consumidor poderá registrar sua reclamação nos seguintes órgãos: a) Diretamente na Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS); b) No site Consumidor.gov.br (é necessário verificar se há cadastro da empresa no site); c) No Procon ou no Juizado Especial das Relações de Consumo de sua localidade (em caso de interesse individual do consumidor), ou no Procon- MG (em caso de interesse coletivo). Entretanto, se não obtiver êxito em sua reclamação, deve ingressar com uma ação judicial, a fim de que um juiz determine, por meio de liminar, que o Plano de Saúde cumpra com as obrigações e pague o tratamento.
4.2.1 ANS
A Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, é uma autarquia sob regime especial, com personalidade jurídica de direito público, vinculada ao Ministério da Saúde. Atua como entidade administrativa independente, sendo-lhe assegurado, nos termos da Medida Provisória n.º 2.012-2, de 1999, as prerrogativas necessárias ao exercício adequado de suas atribuições (DECRETO Nº 3.327, 2000). Renata Maria relata que todas as operadoras de Plano de saúde, inclusive aquelas equiparadas (Lei n. 9.656/98, art. 1o, §§ 1o e 2o), bem como as atividades de assistência que a elas cabe prestar (Lei n. 9.656/98, art. 35-F), estão subordinadas e submetidas à regulação, controle e fiscalização da ANS (Lei n. 9.656/98, art. 1o, § 1o). Por esse motivo, todas elas devem registrar-se e obter autorização de funcionamento satisfazendo os requisitos legais e regulamentares (Lei n. 9.656/98, art. 8o) e, quando for caso, requerer autorização para encerramento de suas atividades observados, sempre, os requisitos de lei e regulamentares (Lei n. 9.656/98, art. 8o, § 3o). Por tudo isso, e nos termos da Lei n. 9.656/98 as operadoras submetem se à ANS e em relação a todas elas existe efetivo controle para ingresso e para retirada do sistema suplementar de assistência à saúde. (Lopes, ESMERALDI, Renata Maria Gil da S, 2014 p. 43). A ANS foi criada pela lei n.º 9.961 de 28 de janeiro de 2000, que define sua finalidade e competências. Art. 3o A ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. (BRASIL, 2000) A Resolução Normativa n.º 465 determina que todas as operadoras de planos de saúde devem cobrir os testes relacionados ao COVID-19, ratificando o que já havia sido expresso nas resoluções passadas. A Diretriz de utilização (DUT) também foi alterada pela ANS, a partir desta, as solicitações médicas que cumpram às exigências expressas na DUT devem ser autorizadas pelas operadoras de planos de saúde de imediato pois quanto mais rápido o diagnóstico da doença via exame pesquisa, mais rápido se dá a confirmação do vírus no início da infecção, logo, com o paciente diagnosticado, ele já poderá seguir o protocolo para tratamento; lembrando que as operadoras possuíam o prazo de 3 dias para realizar o atendimento. Os exames têm cobertura obrigatória para os beneficiários na segmentação ambulatorial, hospitalar ou referência, conforme solicitação do médico assistente, para pacientes com Síndrome Gripal (SG) ou Síndrome Respiratória Aguda Grave (SRAG) (ANS, 2021). Conforme a ANS: SÍNDROME GRIPAL (SG): Indivíduo com quadro respiratório agudo, caracterizado por pelo menos dois (2) dos seguintes sinais e sintomas: febre (mesmo que referida), calafrios, dor de garganta, dor de cabeça, tosse, coriza, distúrbios olfativos ou distúrbios gustativos. Em crianças: além dos itens anteriores considera-se também obstrução nasal, na ausência de outro diagnóstico específico. Em idosos: deve-se considerar também critérios específicos de agravamento como sincope, confusão mental, sonolência excessiva, irritabilidade e inapetência. Na suspeita de COVID-19, a febre pode estar ausente e sintomas gastrointestinais (diarreia) podem estar presentes. SÍNDROME RESPIRATÓRIA AGUDA GRAVE (SRAG): Indivíduo com SG que apresente: dispneia/desconforto respiratório OU pressão persistente no tórax OU saturação de O2 menor que 95% em ar ambiente OU coloração azulada dos lábios ou rosto. Em crianças: além dos itens anteriores, observar os batimentos de asa de nariz, cianose, tiragem intercostal, desidratação e inapetência. As solicitações médicas que atendam às condições estabelecidas acima devem ser autorizadas imediatamente. No início do ano de 2021, foi publicado pela ANS (2021) que “até outubro de 2020, 93,3% das reclamações registradas por consumidores de planos de saúde nos canais de atendimento da ANS foram resolvidas pela intermediação de conflitos (...). Entre as reclamações relacionadas especificamente à Covid-19, o índice ficou em 91%.” Com isso, percebemos que a reclamação realizada para a agência tem sido eficaz pois esta vem buscando intermediar os conflitos fora da esfera judicial. Desde o início da pandemia causada pelo Coronavírus, atenta aos possíveis impactos no setor regulado, a ANS tem realizado um constante acompanhamento das reclamações registradas pelos consumidores, solucionando os conflitos por meio da Notificação de Intermediação Preliminar - NIP, ferramenta que resolve de forma rápida e eficiente as demandas dos beneficiários de planos de saúde. A partir de uma reclamação registrada na ANS, uma notificação automática é encaminhada à operadora responsável, que tem até 5 dias úteis para resolver o problema do beneficiário nos casos de não garantia da cobertura assistencial, e 10 dias úteis para as demandas não assistenciais. (ANS, 2021)
4.2.2 Decisões judiciais
Não há jurisprudência sobre o tema pois o problema é recente, no entanto, muitos consumidores já buscaram a via judicial para obter seus direitos. No processo n.º 0722688-94.2020.8.07.0016 a empresa Amil - Assistência Médica Internacional negou a autorização do exame a um usuário que solicitou o exame para si e sua esposa, porém apenas o dele foi negado com a justificativa de que o procedimento não consta no rol da ANS. A magistrada do 4º Juizado Especial Cível de Brasília decidiu em sua sentença que o argumento de intangibilidade do contrato que a ré estava usando não era plausível, visto que cabe ao médico realizar o diagnóstico e determinar quais exames são necessários, não cabendo ao plano de saúde decidir sobre tal questão. Nas palavras da magistrada “Às operadoras incumbe, tão-somente, avaliar aspectos formais, a fim de evitar a ocorrência de supostas fraudes, e não adentrar no mérito do tratamento médico recomendado”. Para a magistrada, tal recusa alcançou os direitos da personalidade do autor que fugiram dos meros dissabores do cotidiano, aceitando o pedido formulado pela parte autora de danos morais. O autor a título de danos morais recebeu o valor que pagou alusivo ao exame. Outrossim, no processo n° 0722254-47.2020.8.07.0003, a autora narra que se dirigiu ao laboratório para fazer o exame e não pôde ser atendida porque o laboratório explicou que o plano não iria cobrir o procedimento, mesmo apresentando o pedido formulado pelo médico prescrevendo a realização do exame RT-PCR. Após a situação a autora tentou novamente pedir autorização, mas teve seu pedido negado mais uma vez. Sentindo seus direitos da personalidade feridos. A CENTRAL NACIONAL UNIMED negou a cobertura com a justificativa de que o pedido apresentado pelo médico não possuía caráter de emergência que justificasse o afastamento da carência de 180 dias, e por isso, segundo a empresa, não cometeu conduta irregular. Entretanto o entendimento da magistrada do 3º Juizado Especial Cível de Ceilândia considerou a conduta indevida. Segundo a juíza “(..) reputa-se injustificada e, portanto, indevida, a recusa de cobertura manifestada pela requerida. (...) Isso porque, a recusa de cobertura do exame RT-PCR para detecção do novo coronavírus (COVID-19), durante a declarada situação de pandemia e cuja contaminação poderia trazer complicações que colocariam em risco a vida da demandante ou das pessoas da convivência familiar somada à incerteza dos desdobramento da doença e a obrigatoriedade de amparo que já havia sido reconhecida pela agência reguladora correspondente, foram suficientes para ocasionar a autora sentimentos de angústia, inafastável aflição psicológica e descontentamento, aptos a justificar os danos imateriais pretendidos”. Evocou ainda que a ANS já havia acrescentado o exame pesquisa RT-PCR que detecta o SARS-CoV-2 (CORONAVÍRUS COVID 19) no rol de procedimentos de cobertura obrigatória. Pontuou que “(...) a cobertura é obrigatória quando houver indicação médica e enquadrar-se o beneficiário na definição de caso suspeito ou provável de doença pelo coronavírus (COVID-19), de acordo com o protocolo e as diretrizes definidas pelo Ministério da Saúde”. Decisões de primeiro grau do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – TJDFT decidindo pela procedência, conforme decisões anexas.
5 CONCLUSÃO
Discutiu-se no presente trabalho os direitos dos consumidores brasileiros diante da situação inesperada da chegada do vírus denominado Covid-19 no país, pois, a ANS nas Resoluções Normativas n.º 453 e n.º 457, ambas do ano de 2020, incluiu no rol de exames de cobertura obrigatória, os testes para detectar o Coronavírus. Nos termos da Lei n. 9.656/98 as operadoras submetem se à ANS; esta tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto à suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Fato é que alguns beneficiários dos planos de saúde tiveram seu direito de realizar o exame dentro do plano negado, ainda que preenchidas as exigências estabelecidas pela ANS. Na primeira seção da pesquisa foram indicados os elementos que demonstram que a relação de consumo estava caracterizada. Para que haja relação de consumo e demonstrar a aplicabilidade do CDC, os elementos necessários são a existência de consumidor, fornecedor, produtos e serviços. Logo após é apresentado o modelo de contrato utilizado pelos planos de saúde em geral, sendo este o contrato de adesão, em que o fornecedor oferece seu produto/serviço juntamente com um contrato previamente elaborado, bastando para concretização do negócio, a assinatura do consumidor. Por aderir ao contrato, o consumidor pode conceber a ideia de não possuir direito de contestar ou exigir prestação de serviço por parte do fornecedor, porém, essa negativa além de ser um ato que vai contra a resolução instituída pela ANS, fere princípios e direitos constitucionais e consumeristas como o direito à saúde, o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da vulnerabilidade e o princípio da boa-fé objetiva e equilíbrio. Por ser uma problemática recente, ainda não há jurisprudência, entretanto, as decisões judiciais tomam um mesmo sentido ao declarar a procedência das ações ajuizadas pelos consumidores. Através da presente pesquisa conclui-se que a atitude correta a ser tomada pelo consumidor é procurar o PROCON e a ANS para que os órgãos busquem resolver o ocorrido administrativamente; posteriormente se o problema não for resolvido, resta-lhe pleitear a solução do conflito pela via judicial.
REFERÊNCIAS
ANS derruba na justiça liminar que obriga convênios a cobrirem o teste sorológico contra coronavírus. G1. 14 ago. 2020. Disponível em:<https://g1.globo.com/economia/noticia/2020/07/14/ans-derruba-na-justica-liminar-que-obriga-convenios-a-cobrirem-o-teste-sorologico-contra-coronavirus.ghtml>. Acesso em: 08 set. 2020
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.
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