I - REsp nº 1925717 / SC.
Para a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o delito de causar dano a unidade de conservação (artigo 40 da Lei 9.605/1998 ) pode ser absorvido pelo delito de construir em solo que, por seu valor ecológico, não é edificável (artigo 64 da Lei 9.605/1998 ).
Aplicando este entendimento, o colegiado negou recurso especial do Ministério Público Federal (MPF) contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, pelo princípio da consunção, entendeu ser possível a absorção do crime-meio dano ambiental pelo crime-fim edificação proibida.
A controvérsia teve origem na construção de uma edícula de alvenaria de 261m2 dentro da área da Estação Ecológica de Carijós, em Florianópolis, sem autorização da Administração Pública. O MPF ofereceu denúncia contra o construtor, pleiteando sua condenação com base nos artigos 40 e 48 da Lei de Crimes Ambientais.
Lembrou o ministro Ribeiro Dantas o entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer ((Curso de direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 454) ) para quem:
"Muito embora as diferentes categorias que integram o grupo das unidades de conservação de proteção integral, todas apresentam um regime jurídico mais rígido de proteção, já que, diferentemente do grupo das unidades de conservação de uso sustentável, o seu objetivo principal é a preservação do ambiente natural, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com forte limitação à intervenção antrópica".
II - O CRIME DO ARTIGO 40 DA LEI DE CRIMES AMBIENTAIS
Tem-se do artigo 40 da Lei de Crimes Ambientais:
Art. 40. Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas de que trata o art. 27 do Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localização:
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
§ 1º Entende-se por Unidades de Conservação de Uso Sustentável as Áreas de Proteção Ambiental, as Áreas de Relevante Interesse Ecológico, as Florestas Nacionais, as Reservas Extrativistas, as Reservas de Fauna, as Reservas de Desenvolvimento Sustentável e as Reservas Particulares do Patrimônio Natural. (Incluído pela Lei nº 9.985, de 2000)
§ 2º A ocorrência de dano afetando espécies ameaçadas de extinção no interior das Unidades de Conservação de Uso Sustentável será considerada circunstância agravante para a fixação da pena. (Incluído pela Lei nº 9.985, de 2000)
§ 3º Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade. (Incluído pela Lei nº 9.985, de 2000)
Verifica-se a consumação do delito em tela quando ocorre efetivo dano direto ou indireto às unidades de conservação e nas áreas que o circundam, num raio de dez quilômetros (art. 27, Decreto 99.274/90). A tentativa é admissível.
O delito é simples, comum, material, de forma livre e plurissubsistente.
É crime de ação penal pública, cabendo o sursis processual, à vista da pena mínima de um ano (Lei 9.099/95).
As unidades de conservação não são o único espaço a receber especial tutela da legislação penal, pois a Lei 9.605/1998 tipifica, também, os danos ambientais causados em outras espécies de áreas, como as florestas de preservação permanente (arts. 38, 39, 40, 44), as de domínio público (arts. 44. e 50-A), a Mata Atlântica (art. 38-A), a vegetação fixadora de dunas e mangues (art. 50) e as praias (art. 54, § 2º, IV).
A criação de uma unidade de conservação deverá ser precedida de estudos técnicos e de consulta pública que permitam identificar a localização, a dimensão e os limites mais adequados para a unidade, sendo dispensável este último requisito para as estações ecológicas e reservas biológicas, pois foi presumido legalmente o interesse público. As unidades de conservação, integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento das Unidades de Conservação, segundo a Lei 9.985/2000, estão divididas em dois grupos: unidades de proteção integral e unidades de uso sustentável.
Como ensinou Paulo Affonso Leme Machado (Direito ambiental brasileiro, 12ª edição) o grupo das unidades de proteção é composto de cinco categorias de unidades de conservação: estação ecológica, reserva biológica, parque nacional, monumento nacional e refúgio de vida terrestre.
A estação ecológica tem como objetivo a preservação da natureza e a realização de pesquisas científicas (artigo 9º, caput).
A reserva biológica tem por finalidade a preservação integral da biota e demais atributos naturais existentes em seus limites, sem interferência humana direta ou manifestações ambientais, excetuando-se as medidas de recuperação de seus ecossistemas alterados e as medidas de manejo necessárias para recuperar e preservar o equilíbrio natural, a diversidade biológica e os processos ecológicos naturais (artigo 10, caput).
O parque nacional objetiva a preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico (artigo 11, caput).
O monumento natural visa a preservar sítios naturais raros, singulares e de grande beleza cênica (artigo 12, caput).
O refúgio de vida silvestre tem como finalidade proteger ambientes naturais onde se asseguram condições para a existência ou reprodução de espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória (artigo 13, caput).
Por sua vez, o uso de unidades de uso sustentável é constituído por sete categorias de unidades de conservação: áreas de proteção ambiental, área de relevante interesse ecológico, floresta nacional, reserva extrativista, reserva de fauna, reserva de desenvolvimento sustentável e reserva particular do patrimônio natural.
A área de proteção ambiental é uma área em geral extensa com um certo grau de ocupação humana dotado de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especificamente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais (artigo 15, caput).
A área de relevante interesse ecológico é uma área em geral de pequena extensão, com pouca ou nenhuma ocupação humana, com características naturais extraordinárias ou que abriga exemplares raros da biota regional ou local e regular o uso admissível dessas áreas de modo a compatibilizá-lo com o objetivos de conservação de natureza (artigo 16, caput).
A floresta nacional é uma área com cobertura florestal de espécies predominadamente nativas e tem como objetivo básico o uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica com ênfase em métodos para exploração sustentável de florestas nativas (artigo 17, caput).
A reserva extrativista é uma área utilizada por populações extrativistas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo e, complementarmente, na agricultura de subsistência e na criação de animais de pequeno porte, e tem como objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populações e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da unidade (artigo 18, caput).
Ainda podem ser mencionadas: a reserva de fauna (artigo 19, caput); a reserva de desenvolvimento sustentável (área natural que abriga populações tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração de recursos naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais, e que desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diversidade biológica - artigo 20, caput) e a reserva particular do patrimônio natural, que é uma área privada, gravada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biológica (artigo 21, caput).
III - O CRIME DO ARTIGO 64 DA LEI DE CRIMES AMBIENTAIS
Tem-se por outro lado o crime previsto no artigo 64 da Lei de Crimes Ambientais:
Art. 64. Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:
Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.
Disse Luiz Regis Prado (Crimes contra o ambiente, pág. 195) que o núcleo do tipo é o verbo promover (o que significa impulso ou andamento, fazer avançar, diligenciar para que algo se concretize (obra, edifício, residência) em solo não edificável (terreno onde é vedada a realização de qualquer espécie de construção) ou no seu entorno (em seu redor, em sua circunvizinhança ou proximidades), assim considerado em virtude de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental. A expressão “sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida” constitui elemento normativo, concernente à ausência de causa de exclusão de ilicitude.
O elemento subjetivo é o dolo.
Consuma-se o crime com o início efetivo de qualquer atividade de construção no solo não edificável ou em seu entorno. A tentativa é admissível.
Trata-se de crime comum, simples, de forma livre e material.
É crime de menor potencial ofensivo cabendo a transação penal ou o sursis processual.
A multa é calculada segundo os critérios do Código Penal.
IV - A CONSUNÇÃO E O CONFLITO APARENTE DE NORMAS
Discute-se com relação ao conflito aparente de normas.
Dentro do estudo da tipicidade penal tem-se o problema do conflito aparente de normas, isto é, quando a um mesmo fato supostamente podem ser aplicadas normas diferentes, da mesma ou de diversas leis penais.
Para isso ter-se como pressupostos: a unidade de fato e a pluralidade de normas que, aparentemente, identificam o mesmo fato delituoso.
A preocupação é a questão da proibição do bis in idem, pois não se possibilita que duas normas incriminadoras venham a incidir sobre um só fato natural.
Para a solução do conflito tem-se a fixação de 4 (quatro) princípios, quais sejam: o da especialidade; o da subsidiariedade; o da consunção, o da alternatividade.
O princípio da especialidade se baseia na derrogação da lei geral pela lei especial. Há uma lei especial quando se acrescenta à lei geral um ou mais elementos.
O princípio da subsidiariedade se aplica na anulação de lei subsidiária pela principal. Deve ser aplicada a norma subsidiária, que é uma espécie de tipo de reserva, apenas quando inexiste no fato alguns dos elementos do tipo geral. Na lição de Júlio Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, volume I, 21ª edição, pág. 121) aplica-se apenas o crime de ameaça (artigo 147) quando não é proferida para forçar alguém a não fazer o que a lei permite ou a não fazer o que ela não manda, o que caracteriza o crime de constrangimento ilegal (artigo 146). Nessa linha de pensar ocorreria a aplicação da norma subsidiária quando esta prevê de forma expressa sua incidência no caso de não constituir o fato um crime mais grave (caso de subsidiariedade expressa).
Pelo princípio da alternatividade o agente só será punido por uma das modalidades inscritas nos chamados crimes de ação múltipla, embora possa praticar duas ou mais condutas do mesmo tipo penal. Tal ocorre nos casos dos crimes previstos nos artigos 150, 161 do Código Penal e ainda no artigo 12 da antiga Lei de Tóxicos, Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976.
É por demais importante o princípio da consunção (absorção) que consiste na anulação da norma que já está contida em outra; ou seja, na aplicação da lei de âmbito maior, mais gravemente apenada, desprezando-se a outra, de âmbito menor. É caso de ocorrer quando o tipo consumido seja meio de um crime maior. Mas é possível que o crime menor seja componente de outro, como nos casos de crimes complexos, como o roubo (artigo 157 do CP), que inclui o furto (artigo 155) e o de lesões corporais (artigo 129) ou de ameaça (artigo 147). Ocorre ainda a consunção nos chamados crimes progressivos, como na hipótese de homicídio (artigo 121 do CP), que anula a aplicação do artigo 129 do CP; de crime de lesões corporais e de tentativa de homicídio que consomem o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem. É conhecida a decisão onde se aplicou a absorção de porte ilegal de arma utilizada na prática de homicídio (RT 656/272) e de lesões corporais (JTAERGS 80/124).
Johanes Wessels, citado pelo ministro Ribeiro Dantas naquele julgado, ao se referir à categoria dos pós-fatos impuníveis:
"A ideia básica da consunção se aplica totalmente ao pós-fato impunível.
Um pós-fato é consumido quando se exaure na utilidade ou asseguramento da posição alcançada com a infração anterior, sem aumentar consideravelmente o dano já causado ou violar nenhum outro interesse jurídico. A conexão típica entre os dois atos autônomos é que o agente precisa cometer o pós-fato para que o antefato tenha, para ele, algum sentido. Assim é que um furto só faz sentido para o agente se ele puder utilizar o bem ilegalmente obtido para seus próprios fins"(Strafrecht: allgemeiner teil. 42. ed. Heidelberg: C. F. Müller, 2012, p. 323).
Consoante o entendimento das duas Turmas que compõem a Terceira Seção deste STJ, a conduta do art. 48 da Lei 9.605/1998 é mero pós-fato impunível do ato de construir em local não edificável. Afinal, com a própria existência da construção desejada e executada pelo agente - e à qual, portanto, se dirigia seu dolo -, é inevitável que fique impedida a regeneração da flora antes existente no mesmo lugar.
Entendeu o ministro Ribeiro Dantas que para analisar a possibilidade de absorção do crime do art. 40 da Lei 9.605/1998 pelo do art. 64, não é relevante a diversidade de bens jurídicos protegidos por cada tipo incriminador; tampouco impede a consunção o fato de que o crime absorvido tenha pena maior do que a do crime continente, como se vê na própria Súmula 17/STJ.
Entendeu-se que o dano causado pela construção do recorrido à estação ecológica se encontra, efetivamente, absorvido pela edificação irregular. Este dano pode, em tese, ser considerado concomitante à construção, enquanto ato integrante da fase de execução do iter do art. 64, caso em que se aplicaria o princípio da consunção em sua formulação genérica; ou, então, como consequência naturalística inafastável e necessária da construção, de maneira que seu tratamento jurídico seria o de pós-fato impunível. De todo modo, o dano à unidade de conservação se situa na escala causal da construção irregular (seja como ato executório ou como exaurimento), nela exaurindo toda sua potencialidade lesiva.
V - O CONCURSO MATERIAL
Já entendeu o STJ quanto ao tema:
PENAL. CRIME AMBIENTAL. CONSTRUÇÃO EM SOLO NÃO EDIFICÁVEL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DANO À UNIDADE DE CONSERVAÇÃO IMPEDINDO REGENERAÇÃO DA VEGETAÇÃO. ABSORÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS. RECURSO PROVIDO.
I. Hipótese em que, construída casa em solo não edificável, isto é, a menos de 30 metros de curso d'água, em violação ao art. 64 da Lei n.º 9.605/98, restou constatado que a construção encontra-se no interior da Área de Proteção Ambiental de Anhatomirim, uma das denominadas Unidades de Conservação Federal (art. 40. da Lei Ambiental), tendo sido demonstrado, ainda, que referida construção vem impedindo a regeneração da floresta e demais formas de vegetação local (art. 48 da Lei 9.605/98).
II. Além se ser responsável pela construção em solo não edificável (art. 64. da lei Ambiental), a manutenção da referida edificação ilegalmente
construída ainda impede a regeneração da vegetação natural, conduta na qual incide no tipo penal insculpido no art. 48 da Lei n.º 9.605/98, que se trata de delito permanente e não pode ser absorvido pelo disposto no art. 64. da mesma lei, que é instantâneo.
III. A manutenção de construção impedindo a regeneração da vegetação é um novo crime, diverso e autônomo em relação ao tipo do artigo 64 da Lei 9.605/98.
IV. Vislumbra-se a existência de três condutas distintas, três ações autônomas de construir em solo não edificável (art. 64), em Unidade de
Conservação Ambiental (art. 40), impedindo a regeneração natural da vegetação (art. 48), através das quais três crimes diferentes foram
praticados.
V. Recurso provido, nos termos do voto do Relator".
(REsp 1125374/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA,julgado em 02/08/2011, DJe 17/08/2011).
Com o devido respeito há duas condutas delituosas no âmbito ambiental que são independentes. Aplica-se, sim, o concurso material, com o somatório de penas. Há duas ações autônomas com tipos dolosos independentes. Afinal, há bens jurídicos diversos protegidos pela norma ambiental: um é a unidade de conservação e o outro a proibição de obra que confronta norma ambiental. Estamos diante de mais de uma conduta. Nele o agente deve ser punido pela soma das penas privativas de liberdade. É imprescindível que o juiz, ao somar as penas, individualize cada pena antes da soma. Para o caso é possivel a individualização. Trata-se de um concurso material heterogêneo que, por seu turno, caracteriza-se pelo cometimento de duas ou mais ações ou omissões que deem azo a crimes distintos.
VI – O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
Por outra linha de raciocínio, ver-se-á que seria possível aplicar o principio da especialidade por fazer prevalecer o art. 64. da Lei 9.605/98, quando o caso, por envolver uma unidade de conservação ambiental (estação ecológica), seria claramente enquadrado no art. 40. da mesma lei.
Repito que o princípio da especialidade se baseia na derrogação da lei geral pela lei especial. Há uma lei especial quando se acrescenta à lei geral um ou mais elementos.
o princípio da especialidade possui uma característica que o distingue dos demais: a prevalência da norma especial sobre a geral se estabelece in abstracto, pela comparação das definições abstratas contidas nas normas, enquanto os outros exigem um confronto em concreto das leis que descrevem o mesmo fato.”, como ensinou Fernando Capez (Curso de Direito Penal, volume I, parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 90).
As Estações Ecológicas são Unidades de Conservação disciplinadas pela Lei nº 6.902/1981 e são conceituadas como áreas “representativas de ecossistemas brasileiros destinadas à realização de pesquisas básicas e aplicadas de Ecologia, à proteção do ambiente natural e ao desenvolvimento da educação conservacionista”(artigo 1º).
A Área de Proteção Ambiental é Unidade de Conservação destinada a proteger e conservar a qualidade ambiental e os sistemas naturais ali existentes, visando a melhoria da qualidade de vida, da população local e também objetivando a proteção dos ecossistemas regionais(Dicionário de direito ambiental, pág. 59).
Áreas de Relevante Interesse Ecológico são declaradas quando, além dos requisitos estipulados de definição deste termo, tiverem extensão inferior a 5.000 hectares(cinco mil hectares) e houver ali pequena ou nenhuma ocupação humana por ocasião do ato declaratório. Quando estiverem localizadas no perímetro de Áreas de Proteção Ambiental, integrarão a Zona de Vida Silvestre, destinada à melhor salvaguarda da biota nativa(Dicionário de Direito Ambiental, pág. 61).
As Reservas Extrativistas figuram ainda como instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, nos termos do artigo 9º, VI, da Lei nº 6.938/1981, com alterações trazidas pela Lei 7.804/1989 e objeto de disciplinamento pelo Decreto nº 98.897, de 30 de janeiro de 1990.
O Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990, regulamenta a Lei nº 6.902, de 27 de abril de 1981, e a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que, dispõem, respectivamente sobre a criação de Estações Ecológicas e Áreas de Proteção Ambiental e sobre a Política Nacional do Meio Ambiente. No artigo 27, daquela norma, se prescreve que “nas áreas circundantes das Unidades de Conservação, num raio de dez quilômetros, qualquer atividade que possa afetar a biota ficará subordinada às normas editadas pelo Conama”.
Consuma-se o crime com o efetivo dano que não exige que o prejuízo ocorrido seja passível de aferição econômica, nas áreas historiadas, sendo possível a tentativa.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo.
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em diversos julgados, onde salienta-se o RSE 200361060026287, dentre outros, considera que o artigo 40 da Lei nº 9.605/98 configura um crime instantâneo , de efeitos eventualmente permanentes, ou seja, o momento consumativo se completa num só instante, mas a situação danosa criada pelo agente se prolonga no tempo. Nessa espécie de crime a continuação do dano decorrente da conduta penal já completada, diante da descrição típica, não significa que o delito prossegue.
O Superior Tribunal de Justiça entendeu, no julgamento do REsp 1.402.984/DF, Relator Ministro Moura Ribeiro, DJe de 28 de abril de 2014, ao analisar o artigo 40, caput, da Lei 9.605/1998, que se tratando de construções em área de proteção permanente ocorre um crime instantâneo de efeitos permanentes, cujo termo inicial da prescrição se dá com a edificação irregular. Na mesma linha, há outra decisão, no HC 124.820/DF, Relator Ministro Celso Limongi(Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe de 22 de agosto de 2011, envolvendo a construção de casa de adobe em área de preservação ambiental, onde se dizia que a construção constituía dano direto instantâneo de efeitos permanentes.
