RESUMO: A possibilidade da prisão após confirmação da condenação penal em segundo grau é discussão controversa no meio jurídico que com a prisão do ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva alcançou toda a sociedade. Aqueles contrários à prisão após a confirmação da condenação criminal em segunda instância alegam que a prisão ofende o princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal brasileira de 1988, que determina que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. O Supremo Tribunal Federal – STF, alterando recente entendimento a favor da prisão, mudou novamente seu entendimento em sessão do dia 07 de novembro de 2019, e, por seis votos a cinco, proibiu novamente o início do cumprimento da pena, que somente deverá ocorrer após o trânsito em julgado da condenação penal. O assunto, no entanto, ainda não chegou ao fim, pois que a discussão agora mudou para o Congresso Nacional, o qual analisa propostas de emenda à Constituição e alteração da legislação infraconstitucional, permitindo a prisão após decisão de segunda instância. A controvérsia jurídica, a ebulição social, o acirramento dos ânimos em torno do assunto, torna a pesquisa relevante e necessária. Para a realização da pesquisa foi utilizada como metodologia a revisão bibliográfica.
1. INTRODUÇÃO
O tema a ser tratado neste artigo científico é a possibilidade de início do cumprimento de sentença penal condenatória, após decisão judicial de segunda instância.
Tem-se por objetivo demonstrar a constitucionalidade da prisão após acórdão condenatório em segunda instância, após o que se encerra, em tese, discussão quanto a matéria de fato, ocorrendo o “trânsito em julgado” quanto a este aspecto da decisão, restando, a partir de então, a discussão quanto a questões processuais.
Também se buscou conceituar, considerando-se o atual estágio de desenvolvimento da Ciência Jurídica e a realidade histórico-cultural brasileira, o princípio da presunção de inocência e a efetividade da prestação jurisdicional, por parte do Poder Judiciário e ordenamento jurídico brasileiro.
A pesquisa sobre a matéria se justifica em razão da constantes alterações de posicionamento do STF quanto a possibilidade do início do cumprimento da pena após a confirmação da condenação penal em segunda instância, mas antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Estas alterações de posicionamento do STF causam considerável discussão doutrinária no mundo jurídico, dividindo opiniões, com a apresentação de argumentos diversos contra e a favor do posicionamento da Suprema Corte. A autorização do cumprimento antecipado da pena pelo STF em habeas corpus, que poderia não prever a repercussão gerada, acabou sendo utilizado como precedente para que tribunais generalizadamente determinassem o início do cumprimento de condenação penal.
Também, a mudança de posicionamento em 07 de novembro de 2019, por decisão de 6 a cinco pela mesma Corte, permitiu a soltura em massa de criminosos considerados de altíssima periculosidade, tanto em razão da violência empregada para a prática de ilícito quanto em razão da amplitude dos danos causados.
A polêmica somente aumentou após a confirmação da condenação do ex-Presidente Lula pelo TRF-4 e a decisão de conduzi-lo à prisão para início do cumprimento da condenação penal, e, após 580 dias preso, nova alteração do STF levou à sua soltura.
Desta forma, a controvérsia jurídica e social causada e a potencial ofensa ao princípio da presunção de inocência, justificam a realização do presente projeto de pesquisa.
Para a realização desta pesquisa utilizou-se como metodologia a revisão de literatura, compulsando-se livros, artigos científicos e sítios oficiais dos três Poderes.
2. O TRÂNSITO EM JULGADO NA JURISPRUDÊNCIA
Na vigência da atual Constituição Federal brasileira de 1988 – CF/88 o Supremo Tribunal Federal – STF, tendo em vista a previsão de que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII, CF/88), não permitia o início do cumprimento da sentença penal condenatória antes do trânsito em julgado.
O artigo 283 do Código de Processo Penal – CPP também determina que:
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Ainda, o artigo 312 do Código de Processo Penal, ao tratar da prisão preventiva, estabelece requisitos vários para autorizar a prisão antes de uma sentença criminal transitar em julgado:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).
Assim, determinar o início do cumprimento de uma sentença penal condenatória antes de seu trânsito em julgado, sem ao menos analisar a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, pareciam ofender o princípio da presunção de inocência.
Este entendimento foi confirmado no julgamento pelo STF do Habeas Corpus – HC 84.078-7/MG, que teve por relator o Ministro Eros Grau:
HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente”. 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- “a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em deferir o habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Brasília, 5 de fevereiro de 2009. MINISTRO EROS GRAU. RELATOR.
Neste julgamento votaram pela concessão do HC os ministros Eros Grau, Celso de Mello, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, e votaram contra a concessão do HC os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie.
Ocorre que a composição do STF mudou, restando atualmente daquela composição os ministros Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cármen Lúcia.
Ainda, desde o julgamento a sociedade se mobilizou em redes sociais e indo à rua em manifestações espontâneas e apartidárias contra os casos de impunidade, demonstrando toda a sua indignação. Também, a Operação Lava Jato cada vez mais ganhava publicidade e notoriedade, expondo a extensão da corrupção no Brasil.
Tal situação, juntamente com a alteração da composição do Supremo Tribunal Federal, levou à mudança de entendimento da Corte no julgamento do HC 126.292:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, em denegar a ordem, com a consequente revogação da liminar, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski (Presidente). Falou, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República. Brasília, 17 de fevereiro de 2016. Ministro TEORI ZAVASCKI, Relator.
O relator do caso, Ministro Teori Zavascki, foi fundamental para que a Operação Lava Jato ganhasse substância e naufragasse, bem como para a alteração do posicionamento do STF quanto ao início do cumprimento da pena confirmada em segundo grau e antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
O novo posicionamento do STF foi firmado por sete ministros, Teori Zavascki, Gilmar Mendes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli e Cármen Lúcia.
No acórdão foi reconhecido que a prisão após julgamento em segunda instância é a regra e não a exceção, como posteriormente quis fazer entender o ministro Gilmar Mendes, sem a necessidade de justificar a prisão nos termos do artigo 312 do CPP.
3. A CONFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF QUANTO A POSSIBILIDADE DE PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA
A mudança de entendimento do STF trouxe perplexidade a alguns que reagiram promovendo as Ações Declaratórias de Constitucionalidade – ADC 43 e 44, que teve como relator o Ministro Marco Aurélio.
Tais ADCs traziam pedido cautelar que foi julgado e indeferido, mantendo-se a regra da prisão após decisão em segunda instância.
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU. COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126.292. EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL. REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART. 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. 1. No julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal”. 2. No âmbito criminal, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional (art. 995 e art. 1.029, § 5º, ambos do CPC c/c art. 3º e 637 do CPP), normativa compatível com a regra do art. 5º, LVII, da Constituição da República. Efetivamente, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. 3. Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art. 283 do CPP. 4. O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição, investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus, revela-se inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula. 5. A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica, descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas. Na espécie, o debate cinge-se ao plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou intensidade do direito de punir , mas, tão somente, no momento de punir. 6. Declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível. 7. Medida cautelar indeferida. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em indeferir a cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Brasília, 5 de outubro de 2016. Ministro EDSON FACHIN, Redator para o acórdão.
No entanto o mérito das ADCs não foi julgado ainda, relutando a Presidente do STF, Ministra Carmen Lúcia em pautar as ações para julgamento, independentemente da pressão que sofre por parte de alguns ministros, dentre eles Gilmar Mendes, que mudou seu posicionamento, sendo agora contrário à prisão antes do trânsito em julgado da condenação criminal.
Uma vez mais o assunto veio a julgamento no Recurso Extraordinário 964.246-SP, com repercussão geral, quando o STF manteve o entendimento acerca da possibilidade de prisão. Tendo em vista a repercussão geral, os demais tribunais sentiram-se uma vez mais confortáveis em determinar o início do cumprimento da sanção penal antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os Ministros Celso de Mello, Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Não se manifestou a Ministra Rosa Weber. Brasília, 25 de novembro de 2016. Ministro TEORI ZAVASCKI, Relator.
Por fim, a polêmica se asseverou com o julgamento e condenação de Lula em segundo grau, cuja decisão determinou a prisão após esgotarem-se os recursos no Tribunal Regional Federal da 4ª Região – TRF-4:
“OPERAÇÃO LAVA-JATO”. PENAL E PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA 13ª VARA FEDERAL DE CURITIBA/PR. CONEXÃO. ESQUEMA CRIMINOSO NO ÂMBITO DA PETROBRAS. SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO E DOS PROCURADORES DA REPÚBLICA. NÃO CONFIGURADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ. ART. 400, § 1º DO CPP. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. GRAVAÇÃO DE INTERROGATÓRIO PELA PRÓPRIA DEFESA. HIGIDEZ DA GRAVAÇÃO REALIZADA PELA SERVENTIA DO JUÍZO. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS AOS COLABORADORES. DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES. FASE DO ART. 402 DO CPP. REINTERROGATÓRIO. ART. 616 DO CPP. FACULDADE DO JUÍZO RECURSAL. VIOLAÇÃO À AUTODEFESA E À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E SENTENÇA. EXISTÊNCIA. PRELIMINARES AFASTADAS. MÉRITO. STANDARD PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DE CORRÉUS. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. ATO DE OFÍCIO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AGENTE POLÍTICO. CAPACIDADE DE INDICAR OU MANTER SERVIDORES PÚBLICOS EM CARGOS DE ALTOS NÍVEIS NA ESTRUTURA DO PODER EXECUTIVO. LAVAGEM DE DINHEIRO. INEXISTÊNCIA DE TÍTULO TRANSLATIVO. CARACTERIZAÇÃO DO ILÍCITO. ACERVO PRESIDENCIAL. MODIFICAÇÃO DO FUNDAMENTO DA ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. OFENSAS AOS ADVOGADOS. EXCLUSÃO DE TERMOS DA SENTENÇA. PEDIDO DESTITUÍDO DE RAZÕES E DESCONTEXTUALIZADO. DEVOLUÇÃO DA TOTALIDADE DE BENS APREENDIDOS. NÃO CONHECIMENTO DOS APELOS NOS PONTOS. DOSIMETRIA DA PENA. READEQUAÇÃO. BENEFÍCIOS DECORRENTES DA COLABORAÇÃO. REPARAÇÃO DO DANO. JUROS DE MORA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. [...] ACÓRDÃO. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo do Ministério Público Federal, negar provimento às apelações dos réus JOSÉ ADELMÁRIO PINHEIRO FILHO e AGENOR FRANKLIN MAGALHÃES MEDEIROS; conceder ordem de habeas corpus para reduzir as penas aplicadas a AGENOR FRANKLIN MAGALHÃES MEDEIROS; conhecer em parte da apelação do réu LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento; e conhecer em parte do apelo do réu PAULO TARCISO OKAMOTTO e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator, do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 24 de janeiro de 2018. Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator.
Inconformado com a condenação e início do cumprimento da pena, foi impetrado Habeas Corpus no STF (HC 152752) que foi julgado improcedente, mantendo-se a posição jurisprudencial.
Neste julgamento o ministro Gilmar Mendes manifestou-se contra a prisão após decisão condenatória em segunda grau, o que mudaria o posicionamento do STF uma vez mais.
No entanto, a ministra Rosa Weber, em homenagem ao princípio da colegialidade também alterou seu voto para manter a jurisprudência firmada no STF a favor da prisão, resultado do julgamento que denegou cautelar nas ADCs 43 e 44 e do julgamento do RE com repercussão geral 964.246.
Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator), Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia (Presidente), conheceu do habeas corpus. Em seguida, devido ao adiantado da hora, o Tribunal, por maioria, vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator), Alexandre de Moraes, Roberto Barroso e Cármen Lúcia (Presidente), decidiu pela suspensão do julgamento, e, tendo em vista requerimento feito da tribuna pelo advogado do paciente, por maioria, vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator), Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia (Presidente), deferiu liminar para que seja expedido salvo-conduto ao paciente até o julgamento deste habeas corpus, que se dará na sessão de 04.04.2018. Falaram: pelo paciente, o Dr. José Roberto Batochio; e, pela Procuradoria-Geral da República – PGR, a Drª. Raquel Elias Ferreira Dodge, Procuradora-Geral da República. Plenário, 22.3.2018. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, denegou a ordem, vencidos, em menor extensão, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, e, em maior extensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Em seguida, o Tribunal, por unanimidade, rejeitou questão de ordem, suscitada da tribuna pelo advogado do paciente, no sentido de que, havendo empate na votação, a Presidente do Tribunal não poderia votar. Ao final, o Tribunal indeferiu novo pedido de medida liminar suscitado da tribuna, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e cassou o salvo-conduto anteriormente concedido. Ausente, justificadamente, o Ministro Gilmar Mendes na votação da questão de ordem e do pedido de medida liminar. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 4.4.2018. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes. Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge. p/ Doralúcia das Neves Santos. Assessora-Chefe do Plenário. Brasília, 27 de junho de 2018. Ministro EDSON FACHIN, Relator.
Muito embora o voto de Rosa Weber tenha sido decisivo para permitir a prisão após condenação em segunda instância, o mesmo não reflete o entendimento da Ministra, como esta deixou claro. Manter o entendimento anterior foi uma decisão coerente com a jurisprudência firmada, após a qual nada de relevante ocorreu para justificar alterações do posicionamento da Suprema Corte.
4. O ATUAL ENTENDIMENTO DO STF QUANTO A IMPOSSIBILIDADE DA PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO
No dia 07 de novembro de 2019, quinta-feira, o Plenário do Supremo Tribunal Federal novamente voltou a se reunir para discutir a questão, na apreciação das Ações Declaratórias de Constitucionalidade – ADC 43, 44 e 54. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imprensa. STF decide que cumprimento da pena deve começar após esgotamento de recursos).
Por maioria de 6 a 5 votos, o Plenário do STF decidiu que é constitucional a o artigo 283 do CPP – Código de Processo Penal, que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o início do cumprimento da pena.
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Os ministros Marco Aurélio, então Relator, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli, presidente do STF, votaram a favor da constitucionalidade do artigo 283 do CPP, justificando o voto no fato da regra estar de acordo com o princípio da presunção de inocência, garantia prevista no artigo 5º, inciso LVII, da CF.
Os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, saíram vencidos, entendendo que a execução da pena após a condenação em segunda instância não viola o princípio da presunção de inocência.
Tal decisão não proíbe a prisão antes do esgotamento dos recursos, mas exige que a mesma seja individualizada, com o reconhecimento da existência dos requisitos para a prisão preventiva previstos no artigo 312 do CPP, quais sejam, a prisão ser necessária para a garantia da ordem pública e econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
O julgamento teve início em 17 de outubro de 2019 com a leitura do relatório do ministro Marco Aurélio. Foi retomado em 23 de outubro de 2019, com as manifestações das partes, o voto do relator e os votos dos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso.
Após nova suspensão, a sessão retornou em 24 de outubro de 2019, com os votos dos ministros Rosa Weber, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski.
O julgamento chegou ao fim em 07 de novembro de 2019, com os votos da ministra Cármen Lúcia e dos ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli.
O ministro Alexandre de Moraes abriu divergência na sessão de 23 de outubro de 2019, tendo sido seguido pela ministra Cármem Lúcia, afirmando que a possibilidade da execução da pena com o encerramento do julgamento nas instâncias ordinárias não magoa o princípio da presunção de inocência.
Segundo a ministra Cármem Lúcia, o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal deve ser interpretado de forma sistêmica, em harmonia com os demais dispositivos constitucionais que cuidam da prisão, como aquele que trata do devido processo legal e da prisão em flagrante delito ou por ordem escrita.
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
[...]
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Segunda a ministra, a eficácia do Direito Penal depende da certeza do cumprimento das penas, caso contrário o que se tem é a impunidade. Porém, não se deve descuidar da garantia do devido processo legal, contraditório e das demais garantias da defesa.
O ministro Gilmar Mendes, que havia defendido a prisão na decisão do STF de 2016, alterou seu posicionamento, justificando que, após 2016 os tribunais passaram a entender que o procedimento da prisão seria automático e obrigatório, sem a devida especificação e individualização do caso concreto, o que configurou uma distorção do que foi julgado pelo STF.
A execução antes do trânsito em julgado, para o ministro, depende da demonstração dos requisitos do artigo 312 do CPP, sem o qual a prisão viola o princípio constitucional da não culpabilidade. Lembrou que nos últimos anos o Congresso Nacional aprovou alterações no CPP com o objetivo de adequar seu texto aos princípios da Constituição de 1988, entre eles o da presunção de inocência.
O ministro Celso de Mello afirmou que os ministros do STF repudiam e reprimem todas as modalidades de crime praticadas por agentes públicos e empresários delinquentes. Considera sem fundamento a visão de que a defesa do princípio da presunção de inocência impede as atividades investigatórias e persecutórias do Estado. A repressão à criminalidade não pode agredir a ordem jurídica e os direitos e garantias fundamentais dos réus. Apontou ainda que a CF não pode se submeter à vontade dos poderes constitucionais, nem o Poder Judiciário embasar suas decisões no clamor público.
Celso de Mello ainda apontou que sua posição quanto ao assunto é a mesma há 30 anos, desde que ingressou no STF e que a exigência do trânsito em julgado não coíbe a decretação da prisão cautelar em qualquer uma de suas modalidades.
O presidente do STF, ministro Dias Toffoli, foi o último a votar e anotou que a decisão é acerca da constitucionalidade in abstrato do artigo 283 do CPP, sem relação com nenhum caso concreto, em direta alusão à situação penal de Lula. Defendeu que a prisão que tem por fundamento unicamente a condenação penal, só pode ocorrer após o trânsito em julgado, pois esta é a opção expressa do legislador, que encontra respaldo no princípio constitucional da presunção de inocência. Também, ressaltou que o Poder Legislativo possui autonomia para alterar esse dispositivo e definir o momento da prisão. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imprensa. STF decide que cumprimento da pena deve começar após esgotamento de recursos).
Apontou, ainda, uma exceção que é a sentença proferida pelo Tribunal do Júri, que, conforme a Constituição, é soberano em suas decisões.
Art. 5º.
[...]
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
Por fim, Dias Toffoli ressaltou que a exigência do trânsito em julgado não acarretará uma onda de impunidade, pois o sistema judicial possui mecanismos para coibir abusos nos recursos que possuem como única finalidade alcançar a prescrição da pena.
5. QUANTO À PEC DA PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA
Após a decisão do STF, proibindo o início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, salvo quando presentes os requisitos para a prisão preventiva ou condenação pelo Tribunal do Júri, em razão da pressão popular e da nova composição mais conservadora do Congresso Nacional, surgiram propostas de alteração da CF e do CPP, e algumas propostas antigas foram reavivadas. (BRASIL. Câmara dos Deputados Federais. Reportagem José Carlos Oliveira. Edição Wilson Silveira. CCJ aprova admissibilidade da proposta que permite prisão após segunda instância).
No dia 20 de novembro de 2019, por 50 votos favoráveis e 12 contrários, a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania – CCJ da Câmara dos Deputados reconheceu a admissibilidade da proposta de emenda à CF, que permite a prisão após a condenação em segunda instância. Esta PEC 199/19 segue agora para uma comissão especial, depois para o Plenário da Câmara e depois para o Senado.
PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº , DE 2019
(Do Sr. Alex Manente e outros)
Altera os arts. 102 e 105 da Constituição, transformando os recursos extraordinário e especial em ações revisionais de competência originária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º, do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1º. O art. 102 da Constituição passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 102 ..................................................................
I – .............................................................................
s) a ação revisional extraordinária; ..........................
§ 3º. A ação revisional extraordinária será ajuizada contra decisão transitada em julgado, proferida em única ou última instância, que:
I – contrariar dispositivo desta Constituição;
II – declarara inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
III – julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição;
IV – julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
§ 4º. Na ação revisional extraordinária, o autor deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais nela discutidas, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine sua admissibilidade, somente podendo recusá-la, por ausência de repercussão geral, pelo voto de dois terços de seus membros.”
Art. 2º. O art. 105 da Constituição passa a vigorar com as seguintes alterações, renumerando-se o parágrafo único como § 1º:
“Art. 105 ..................................................................
I –.............................................................................
j) a ação revisional especial; ....................................
§ 1º. A ação revisional especial será ajuizada contra decisão transitada em julgado, proferida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais, pelos Tribunais de Justiçados Estados, ou pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que:
I – contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
II – julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
III – dera lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
§ 2º. Na ação revisional especial, o autor deverá demonstrar o interesse geral das questões infraconstitucionais nela discutidas, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine sua admissibilidade, somente podendo recusá-la, por ausência de interesse geral, pelo voto unânime do órgão julgador, nos termos da legislação ordinária.
§ 3º A lei estabelecerá os casos de inadmissibilidade da ação revisional especial.”
Art. 3º. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, assegurada a aplicação das regras de processamento e julgamento dos recursos extraordinário e especial àqueles que houverem sido interpostos antes da entrada em vigor desta Emenda.
Art. 4º. Ficam revogados o inciso III, do art. 102 e o inciso III, do art. 105 da Constituição.
Sala das Sessões em ,novembro de 2019
Deputado Alex Manente
CIDADANIA/SP (BRASIL. Câmara dos Deputados Federais. Proposta de Emenda à Constituição: PEC 119/19).
Outras propostas que alteravam e aboliam direitos fundamentais do artigo 5º da CF foram consideradas inadmissíveis (PECs 410/18 e 411/18), abrindo caminho para a aprovação da PEC 119/19.
Após a decisão do STF, a prisão somente será possível, ressalvada a condenação pelo Tribunal do Júri e casos de prisão preventiva, após o trânsito em julgado que ocorre depois do julgamento de recursos pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ e STF, o que demora anos para ocorrer.
O texto aprovado não altera o artigo 5º, mas, em vez disso acaba com os recursos especial e extraordinário, fazendo com que o trânsito em julgado da ação penal ocorra após o julgamento em segunda instância, ou seja, decisão do Tribunal de Justiça no âmbito estadual e Tribunal Regional Federal, no âmbito federal.
A discussão, no entanto, pode ser levada ao STJ e ao STF, mas não mais na forma dos recursos especial e extraordinário, mas agora na forma de nova ação, com o trânsito em julgado já ocorrido e a prisão já em curso.
Na prática os recursos especial e extraordinário formam transforados em ações autônomas, as ações revisional especial e revisional extraordinária, cuja competência para julgamento é respectivamente do STJ e STF.
As ações revisional especial e revisional extraordinária possuem a mesma cláusula de barreira existente para o manejo dos recursos especial e extraordinário, a repercussão geral, nos termos do art. 102, § 3º, da CF, não havendo novidade quanto a isso.
Art. 102. § 3º. No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
Os partidos PT, PSOL, PC do B e Pros votaram contra o texto da PEC 119/19, que entendem que a alteração continua ferindo direito individual ao acabar com o direito a recursos especiais e recursos extraordinários, maculando a garantia da presunção de inocência.
O PT considera que a alteração é casuística, apenas para alcançar o ex-presidente Lula e conduzi-lo novamente para a prisão.
6. CONSIDERAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Os argumentos giram em torno do princípio da presunção de inocência e do princípio da efetividade jurisdicional.
A falta de efetividade jurisdicional torna injusta e desigual a aplicação da pena, pois que tão somente os mais humildes acabam por sofrer as consequências da condenação, que não alcançam os poderosos que se escondem atrás de infinitos recursos, protelando ao máximo o trânsito em julgado da condenação, em muitos casos atingindo a prescrição da pena.
O princípio da presunção de inocência, previsto em nossa CF/88 no artigo 5º, LVII, também encontra-se no artigo 11 da Declaração dos Direitos Humanos, da ONU, em 1948:
Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
Moraes (2008) observa que o princípio da presunção de inocência se relaciona com o princípio do in dubio pro reo, ou princípio da não-culpabilidade, privilegiando o réu sempre que, após a instrução processual restar dúvida razoável a respeito da autoria ou da materialidade fática.
[...] a concepção de presunção de inocência, sob a perspectiva constitucional de um âmbito de proteção amplo, compreende um significado de ‘norma de tratamento’, relacionado mais diretamente com a figura do imputado, e outros dois significados como ‘norma de juízo’ e como ‘norma probatória’, estes últimos mais ligados a matéria probatória.
Por sua vez, Rodrigues e Souza (2008, p. 71) informa que:
[...] ao contrário do que pensa boa parte da doutrina a liberdade do réu não pode preponderar quando em conflito com todo e qualquer outro valor constitucional. Não. Na verdade, havendo possibilidade do réu colocar em risco bens jurídicos constitucionais relevantes, tais como a segurança pública e a dignidade da pessoa humana (também na acepção da vítima do delito), é de rigor manter-se a custódia cautelar, valendo-se o julgador da ponderação de valores constitucionais [...].
Fernando Capes (2007) nos ensina:
O Princípio da Presunção de Inocência desdobra-se em três aspectos: a) no momento da instrução processual, como presunção relativa de não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b) no momento da avaliação da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dúvida; c) no curso do processo penal, como paradgima de tratamento do imputado, especialmente no que concerne à análise da necessidade da prisão processual.
Em complementação a este raciocínio, Mirabete (2003) traz que:
Em decorrência do princípio do estado de inocência, deve-se concluir que: a) a restrição a liberdade do acusado antes da sentença definitiva só deve ser admitida a título de medida cautelar, de necessidade ou conveniência, segundo estabelece a lei processual; b) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador comprovar a sua culpa; c) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que é ele responsável pelo delito, bastando para a absolvição, a dúvida a respeito da sua culpa (In dúbio pro reo). Coma a adesão do Brasil à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), conforme Decreto nº 678, de 6-11-92, vige no País a regra de que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”(art. 8º, 2 da Convenção).
Ainda, Gomes Filho (1994) entende que:
Inafastável do processo penal informado pela presunção de inocência, pois admitir-se o contrário eqüivaleria a transformar o acusado em objeto da investigação, quando sua participação só pode ser entendida na perspectiva da defesa, como sujeito processual. Diante disso, evidente que o seu silêncio jamais pode ser interpretado desfavoravelmente, como ainda prevêem certas disposições de lei ordinária (artigos 186 e 198 do CPP).
Por fim, Fernando Capez (2011, p. 19) relembra a importância da efetividade da jurisdição penal:
A missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc... denominados bens jurídicos. Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante a difusão do temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal, mas, sobretudo pela celebração de compromissos éticos entre o Estado e o indivíduo, pelos quais se consiga o respeito às normas, menos por receio de punição e mais pela convicção da sua necessidade e justiça.
Desta forma tem-se uma colisão entre dois princípios, de um lado a presunção de inocência e de outro a efetividade da jurisdição penal, que merece ser resolvida pelo princípio da ponderação, buscando harmonizá-los, sem a exclusão de um em favor de outro.
Ainda, é de se lembrar que na interpretação de princípios, impregnados que são de valores, ainda da discussão quanto a sua validade, também cabe a discussão quanto ao seu peso em determinado caso concreto.
Assim, considerando-se a realidade histórico-cultural brasileira e as necessidades sociais, pode-se dar um peso maior a um princípio neste momento, decisão está que pode ser alterada futuramente, caso as condições que motivaram a interpretação como tal, se alterarem.
7. CONCLUSÕES
Desta forma, conclui-se que o clamor público, muito embora não possa ser a única e última motivação do STF, não deve ser desconsiderado pela Corte.
Há no Brasil um movimento válido, muito embora excessos sejam cometidos, em busca do resgate de valores essenciais ao convívio social harmonioso.
E um valor que se tornou especialmente caro aos brasileiros nos últimos anos foi o da moralidade no trato da coisa pública, que se desdobra em justas exigências de combate à corrupção, celeridade e eficácia na punição daqueles que cometeram crimes contra a administração pública e punição aos que sempre se esconderam por detrás de filigranas jurídicas.
A decisão do STF causou indignação e consternação social, além de aumentar o descrédito no sistema de judicial brasileiro. O STF não poderia ter permitido tal esfacelamento da reputação do Poder Judiciário, sendo certo que os argumentos jurídicos em favor da prisão após decisão condenatória em segunda instância são tão bons como os que a negam. Mais do que uma discussão jurídica, a discussão trata de conveniência e oportunidade, sendo que o momento atual exige a prisão em segunda instância. O STF, portanto, encastelado em Brasília, demonstrou total descolamento com a realidade, perdendo a oportunidade histórica de promover um bem imenso ao combate à corrupção no país.
A PEC 119/19, caso aprovada, altera o rito para a prisão após a condenação em segunda instância, se bem analisada.
Com a decisão do STF, a prisão atualmente somente é possível após o trânsito em julgado, o que ocorre, em último caso, após o julgamento dos recursos especial pelo STJ e extraordinário pelo STF, a não ser que estejam presentes os requisitos para a prisão preventiva ou a condenação tenha ocorrido por decisão soberana do Tribunal do Júri.
Transformando-se os recursos especial e extraordinário em ações revisionais especial e extraordinária, a prisão para a ocorrer após a condenação em segunda instância, com o trânsito em julgado, visto não existir mais recursos cabíveis.
Caso se ingresse com a ação revisional, especial ou extraordinária, a prisão ainda se mantém, mas nada impede a concessão de medida cautelar, determinando a soltura do condenado.
Assim, enquanto no sistema atual a prisão após a condenação em segunda instância é a exceção, somente podendo ocorrer quando presentes os requisitos da prisão preventiva, com a alteração proposta pela PEC 119/19, a prisão após a condenação em segunda instância passa a ser a regra, somente podendo ser suspensa se presentes os requisitos para uma medida cautelar.
8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Câmara dos Deputados Federais. Proposta de Emenda à Constituição: PEC 119/19. Autor Alex Manente – CIDADANIA-SP. Altera os arts. 102 e 105 da Constituição, transformando os recursos extraordinário e especial em ações revisionais de competência originária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=2E2FB9A61D9E634C546312CCEA622357.proposicoesWebExterno2?codteor=1835286&filename=Tramitacao-PEC+199/2019>. Acesso em: 21 nov. 2019.
BRASIL. Câmara dos Deputados Federais. CCJ aprova admissibilidade da proposta que permite prisão após segunda instância: conforme o texto aprovado, a ação penal se encerra na segunda instância, onde ocorre o trânsito em julgado (permitindo a execução da pena de prisão). Reportagem José Carlos Oliveira. Edição Wilson Silveira. 20 nov. 2019. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/noticias/615559-CCJ-APROVA-ADMISSIBILIDADE-DA-PROPOSTA-QUE-PERMITE-PRISAO-APOS-SEGUNDA-INSTANCIA>. Acesso em 22 nov. 2019.
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