Resumo: O presente artigo visa demonstrar nas normas estabelecidas no sistema penal a dosimetria da pena privativa de liberdade, analisando os requisitos do artigo 68 que estabelece o sistema trifásico de aplicação da pena. Dentre as fases da dosimetria da pena demonstrar o adequado uso das circunstâncias do caso concreto aos artigos do Código Penal e o procedimento de interpretação utilizado pelos magistrados ao estabelecer o cálculo da pena concreta. Fazer a adequação das circunstâncias judiciais, agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena para demonstrar o entendimento que vem sendo empregado quanto ao impedimento do uso de circunstâncias atenuantes que se apresentam no caso concreto em face da redação prevista na Súmula 231 publicada pelo Superior Tribunal de Justiça que tem se demonstrado incoerente diante dos princípios adotados pela Constituição Federal que preza pela correta individualização da pena com intenção de proporcionar um processo democrático em matéria de direito. Uma pesquisa realizada em dados bibliográficos, artigos publicados e recentes decisões que pautam tanto pelo uso da norma descrita na legislação penal vigente quanto na redação da súmula editada pelo STJ com a finalidade de demonstrar a divergência entre o Código Penal e o entendimento dos tribunais superiores.
Palavras-chave: Atenuantes. Dosimetria. Sistema Trifásico. Súmula.
Sumário: Introdução. 1.O Sistema de dosimetria da pena privativa de liberdade no Código penal brasileiro. 2. O conceito e aplicabilidade das agravantes e atenuantes na dosimetria da pena privativa de liberdade. 3. Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e o princípio da individualização da pena privativa de liberdade. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A Justiça tem como objetivo trazer o equilíbrio dos atos praticados pelos cidadãos desde o início das primeiras civilizações, que começaram a criar seu próprio ordenamento jurídico. A grande questão é a forma como a Justiça vem sendo aplicada e o conteúdo dessas leis ao serem criadas para que possam efetivamente servir como fontes de pesquisas quando há uma pretensão de que se possa materializar diante de situações concretas e ao mesmo tempo oferecer uma forma correta e coerente de interpretação por aqueles que dela devam se servir ao colocar em prática o arcabouço jurídico.
É de conhecimento de muitos que a sociedade está em constante transformação e que junto com ela as normas tendem a serem modificadas, porém sabe-se que as leis são cercadas de diferentes princípios que tem por finalidade servir como base fundamental no momento de sua criação, justamente para que todo e qualquer projeto de lei que venha a surgir seja o reflexo de igualdade, justiça, segurança e legalidade. Assim, servem os princípios basilares como fundamentos, proporcionando segurança social e sentido à sua criação e efetiva aplicação. Desse modo, quando se tem um princípio ferido por uma norma perde-se o comprometimento e a característica essencial da norma, permitindo decisões equivocadas, dando abertura a uma análise injusta do conteúdo do direito, perdendo em algumas situações sua razão de existir.
A todo o momento chegam milhares de processos aos tribunais buscando uma forma de pleitear direitos que buscam a correta e justa aplicação das normas e situações concretas que dizem respeito a matérias que tratam de diferentes conteúdos do ordenamento jurídico. Para que os operadores jurídicos possam realizar a interpretação das normas são criadas algumas formas para que não se permita uma injusta e incoerente efetivação dos direitos e, assim, os reais atores e intérpretes do direito vão melhorando e criando possibilidades de que essas normas possam evoluir e ao mesmo tempo servir para situações repetidas que surgem nos tribunais, facilitando de certa forma a pesquisa para que possam orientar a materialização de situações futuras semelhantes em diferentes regiões do país através das súmulas, que passam então a representar o resultado de decisões acerca de situações jurídicas em torno do mesmo pleito.
Nessa acepção, Wambier (1985, p. 225) afirma que as súmulas:
“consistem num resumo da jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, expressando a interpretação da maioria absoluta dos ministros a respeito de questões julgadas, ainda que as decisões precedentes não tenham sido unânimes. Representam a orientação pacífica deste Tribunal, no que concerne à exegese de leis, quer de Direito material, quer de Direito processual, e no que diz com assuntos não tratados de forma específica pelo texto do Direito positivo”.
Assim, para que as decisões tomadas acerca dos processos se tornem mais eficientes, as súmulas contribuem ao aplicar normas que exigem uma interpretação. Percebe-se que em poucas palavras falam sobre decisões similares que já foram decididas. O que não quer dizer que todo processo não deva ser analisado individualmente, mesmo porque temos um princípio legislado constitucionalmente para lembrar-nos que, ao se decidir questões relacionadas às normas penais, é necessário que se faça a individualização de cada situação de forma específica, o que não nos permite tratar de forma igual os desiguais, se fazendo lembrar dessa forma que cada caso, apesar de apresentar situações parecidas, carregam particularidades que não devem ser tratadas sempre com um mesmo olhar.
Porém, analisando as considerações feitas anteriormente e o conteúdo da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, pode-se entender que a Súmula é passível de ser interpretada uma vez que a mesma diverge de conteúdo normatizado em matéria legislada no Código Penal Brasileiro de 1940 quando se trata das circunstâncias atenuantes que servem para dosar a pena privativa de liberdade visto que sua redação ressalta que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” e assim permite-se uma abertura a interpretações divergentes (CANAL CIÊNCIAS CRIMINAIS, 2019).
Para tanto importante se faz analisar os impactos do possível entendimento diante da referida redação, frente aos princípios que regem a matéria de Direito Penal, permitindo assim aprofundar no conteúdo que não obstante ao pronunciar tal interpretação como fonte de possibilidade na dosimetria da pena privativa de liberdade, pode-se estar declarando uma possível inconstitucionalidade nos direitos adquiridos por lei em sede de Constituição Federal no que se refere aos direcionamentos da norma penal.
Presente esses elementos de pesquisa, o presente artigo tem a finalidade demonstrar que apesar de haver o entendimento de que há necessidade de efetiva aplicação das normas de interpretação, assim como nos orientam as Súmulas, pode-se analisar que em contrapartida, em algumas situações jurídicas, uma real possibilidade de que as mesmas sejam usadas em prejuízo do direito, permitindo a materialização de conceitos que se posicionem em prejuízo da norma penal brasileira, tal como pode ser demonstrado, seja por doutrinadores ou mesmo pelos operadores do direito que já entendem que a legislação fora elaborada com o fim de ser usada em benefício daquele que busca a sua justa aplicação.
Assim, buscou-se através de uma pesquisa em normas vigentes, dados bibliográficos e artigos já publicados proporcionarem o desdobramento de situações jurídicas que versam sobre o referido assunto. O tema está dividido em capítulos que tratam separadamente sobre pontos relevantes e que possibilitam tornar mais fácil a interpretação do conteúdo orientando o leitor a uma nova perspectiva sobre a forma e o conteúdo descrito nas normas que vigoram em nosso país e que são frequentemente usadas para fundamentar decisões que, de certa forma, apresentam uma relativa incoerência com os preceitos fundamentais previstos na nossa carta magna.
1. O SISTEMA DE DOSIMETRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
A dosimetria da pena privativa de liberdade pode ser entendida como o cálculo realizado em matéria de direito penal e processo penal de modo que, ao fim de um processo, o operador de direito irá impor uma sanção para o indivíduo que cometeu uma conduta típica, ilícita e culpável. No Brasil, a aplicação da pena segue a disposição prevista pelo artigo 68 do Código Penal, que emprega o sistema denominado por trifásico, justamente por submeter o cálculo através de três fases distintas e individuais que servirão de fundamento jurídico legal para respaldar todos os elementos que compõem as circunstâncias objetivas e subjetivas relativas ao caso em questão. Dessa forma, fica explícito o direcionamento previsto em norma para que a autoridade judiciária, competente para realizar tal enquadramento, deva se orientar com a finalidade de impedir o uso de elementos que sejam desconhecidos e não se refiram àqueles que efetivamente tenham sido levados ao processo.
Para sustentar tal posicionamento de que o Poder Judiciário não poderá fugir ao modelo imposto pelo artigo supramencionado, o Doutrinador Paulo Queiroz adverte que “o cálculo será feito de acordo com o método sucessivo, vale dizer, a operação seguinte tomará por base a anterior e assim sucessivamente” (QUEIROZ, 2016, p.463).
Seguindo a orientação normativa penal, temos na primeira fase a definição do que se entende por cálculo da pena base, conhecida como análise das circunstâncias judiciais, visto que a competência para a análise das oito circunstâncias que estão evidenciadas no caput do artigo 59 do aludido Código Penal, compete ao juiz interpretá-las e fundamentá-las uma a uma para que fique claro para as partes envolvidas quais são os elementos considerados diante do que lhe fora apresentado processualmente. Bitencourt (2015, p. 298) afirma que:
“os elementos constantes no art. 59 do CP são denominados circunstâncias judiciais, porque a lei não os define e deixa a cargo do julgador a função de identificá-los no bojo dos autos e mensurá-los concretamente. Não são efetivas ‘circunstâncias do crime’, mas critérios limitadores da discricionariedade judicial, que indicam o procedimento a ser adotado na tarefa individualizadora da pena-base”.
Sendo assim, a primeira circunstância a ser analisada no artigo 59 é a culpabilidade do agente frente ao ato praticado, lembrando que não se analisa na dosimetria da pena os requisitos principais ou elementos da culpa, visto que já serviram para fundamentar a possibilidade de se imputar a pena pelo fato praticado, servindo a culpabilidade apenas como fundamento de novos elementos que podem ser entendidos dentro do contexto da responsabilidade penal do agente em relação a elementos objetivos e subjetivos que se relacionam ao caso concreto. Dentre outras circunstâncias que estão presentes nas circunstâncias judiciais, é importante destacar o que pode servir como antecedentes criminais do réu, para que não possa ao mesmo tempo servir como agravante na segunda fase do cálculo da pena quando então deva se analisar a reincidência como agravante. Quanto aos antecedentes temos a seguinte decisão para que possa assim servir no processo como maus antecedentes e aumentar em qualquer caso a pena a ser imposta. Bitencourt (2007, p. 1693) esclarece que:
“relativamente aos antecedentes, os Tribunais Superiores - STF e STJ - já pacificaram o entendimento de que somente condenações irrecorríveis podem ser consideradas como maus antecedentes, além da indispensabilidade de prova documental nos autos, sendo insuficiente eventual referência no interrogatório do acusado”.
Adiante temos outras circunstâncias, que podemos dizer que não menos importantes, mas que talvez causem menor incidência nas sentenças condenatórias que são a conduta social e personalidade do agente, visto que muitas controvérsias versam sobre a utilização dessas para sopesar a pena. Por fim, deve se levar em consideração os motivos para o crime, as circunstâncias em que o fato tenha sido praticado, as consequências que porventura o ato ilícito tenha resultado além daquelas que efetivamente já servem como estruturantes da própria figura típica e, por último, o comportamento que a vítima possa porventura ter contribuído na execução da conduta. Dessa forma, encerra-se a primeira fase nos dando o que se denomina pelas doutrinas de Pena Base, ou seja, resultado das circunstâncias judiciais do referido artigo 59 da parte geral do Código Penal.
Na segunda fase analisa-se a existência de eventuais circunstâncias agravantes ou atenuantes no caso concreto em questão, as quais estão dispostas nos artigos 61, 62, 65, 66 e 67 do Código Penal Brasileiro. Depois de mencionar as circunstâncias concretas ao rol taxativo previsto nos artigos supracitados, o juiz deve analisar a possibilidade jurídica de enquadrar as citadas agravantes e atenuantes na dosimetria da pena, aumentando ou diminuindo a referida sanção. Nesse momento então é que se discute a possibilidade de fazer valer tais circunstâncias na dosimetria da pena quando estão corretamente enquadradas nos artigos correspondentes, visto que há um entendimento previsto em súmula editada pelo Superior Tribunal de Justiça em relação à validade de se elevar ou diminuir a pena a ser dosada para deixá-la fora dos limites que tenham sido impostos pelo legislador. Nesse caso, estando a pena dentro de seus limites legais estaria a autoridade judiciária impedida de fazer o uso das mesmas por não poder ultrapassar os limites impostos pelo legislador para a pena abstratamente imposta ao fato típico definido em lei. De acordo com Capez (2011, p. 495):
“Em nenhuma dessas duas primeiras fases, o juiz poderá diminuir ou aumentar a pena fora de seus limites legais (Súmula 231 do STJ).Ao estabelecer a pena, deve-se respeitar o princípio da legalidade, fazendo-o dentro dos limites legais, como prevê o art. 59, II, do CP.Aplicadas fora dos limites previstos pela lei penal, surge uma subespécie delituosa, comum novo mínimo e um novo máximo. E, mais, cria-se um novo sistema, o das penas indeterminadas.”
Dentro da perspectiva adotada pela maioria doutrinária e por fim confirmada pela Súmula 231 do STJ, verifica-se que mesmo sendo diretivo o caput dos artigos 61 e 65, no tocante ao uso de circunstâncias atenuantes e agravantes, fica o magistrado cerceado de fazer uso mesmo que seja em benefício do réu quando verificar que a pena já está no seu mínimo legal. O que vem sendo debatido por alguns doutrinadores que entendem ter o réu nesse aspecto o prejuízo causado pelo operador do direito que fez a interpretação da proibição do uso de tais circunstâncias mesmo que estejam elas determinadas em um rol taxativo pelo legislador. É nesse aspecto que a presente pesquisa visa demonstrar que o direito pode ser interpretado de forma equivocada prejudicando de certa maneira quem dele precisa e busca uma forma de justiça.
Quando se analisa de forma geral as três fases de aplicação das circunstâncias que devem servir para dosar a pena, é possível que se faça uma certa confusão entre as circunstâncias judiciais, as agravantes e atenuantese as causas de aumento e de diminuição da pena. Porém, é muito importante que se possa entender a correta distribuição de todas as circunstâncias apresentadas no caso concreto, visto que é extremamente necessário entender o momento exato de aplicar dentre as fases o que se busca para cada etapa, com a finalidade de proporcionar as partes do processo o exato conhecimento da pena a ser dosada e, dessa forma, proporcionar uma segurança jurídica ao se chegar ao final de todo o processo determinando a pena concreta a ser cumprida.
As agravantes e atenuantes são denominadas por genéricas, justamente por se encontrarem na Parte Geral do Código Penal e assim permitir que a autoridade judiciária as use para toda e qualquer situação que entender necessária diante do caso concreto em que está realizando a interpretação, a fim de se encontrar a pena concreta. Assim, podem ser usadas para quaisquer crimes que estão no Código Penal e também naqueles que estão definidos nas leis especiais, diferentemente das causas de aumento e de diminuição que estão por todo o Código Penal, pois podem se encontrar tanto na parte geral quanto na descrição do próprio tipo em espécie. Masson (2013, p. 662) afirma que:
“as agravantes genéricas prejudiciais ao réu estão previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal em rol taxativo, não se admitindo analogia in malam partem. Contrariamente, as atenuantes genéricas, favoráveis ao acusado, encontram-se descritas em rol exemplificativo. Com efeito, nada obstante o art. 65 do Código Penal apresente relação detalhada de atenuantes genéricas, o art. 66 abre grande válvula de escape ao estatuir que ‘a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”.
Entende-se que quando se trata de agravantes segue-se o rol taxativo previsto nos artigos 61 e 62, mas quando se trata das atenuantes diz-se que as circunstâncias previstas nos artigos 65 e 66 tratam-se de um rol exemplificativo, uma vez que diante da descrição normativa do artigo 66 permite-se que o magistrado realize uma interpretação diante das circunstâncias que lhes são apresentadas no caso concreto para amoldar como possibilidade de servir como atenuante na pena do acusado (MASSON, 2013).
Na última fase do sistema trifásico analisa-se o que se denomina pelo artigo 68 do Código Penal por causas de aumento e causas de diminuição de pena, mas que também podem ser conhecidas por majorantes e minorantes da pena privativa de liberdade. Ambas podem ser encontradas dentre os artigos da Parte Geral, Parte Especial ou Legislações Extravagantes e sempre aparecem no ordenamento jurídico representadas por frações, seja aumentando ou diminuindo a pena a ser dosada.
Dentre as causas de aumento e de diminuição não há possibilidade de se fazer uma interpretação entre o que poderá ou não ser aplicado uma vez que elas devem ser moduladas dentre os artigos que orientam sua adequação. Como exemplo é possível citar uma das causas de diminuição que está descrita na Parte Geral do Código Penal quando se trata da tentativa de crime, pois nesse caso como está traduzido no artigo 14, II e parágrafo deve a pena ser diminuída de um a dois terços sempre que não acontecer a consumação desejada pelo agente em razão de circunstâncias alheias a sua vontade. Nesse caso especificamente, não cabe ao magistrado em hipótese nenhuma escolher entre diminuir ou não a pena, mas apenas escolher o quanto diminuir diante da situação a que se apresenta no caso concreto.
Dessa forma, majorantes são circunstâncias que agregarão no aumentoda pena privativa de liberdade, diante das hipóteses que aplicadas a partir das frações presentes nos textos de lei, devem ser usadas na dosimetria da pena após a análise da segunda fase e as minorantes, ou causas de diminuição terão o efeito contrário, pois serão consideradas devendo reduzir a pena em questão. Após serem feitas as ponderações pelo operador do direito acerca do caso concreto em relação a todas essas etapas, tem-se o resultado obtido e assim será decretada a pena definitiva, ou mais conhecida como pena concreta (PRADO, 2007).
Sobre o correto uso das frações a serem lançadas sobre a pena a ser dosada na terceira fase, Nucci (2014, p. 845) faz a seguinte ponderação:
“Há, fundamentalmente, três posições a esse respeito:
1.ª) todas as causas de aumento e de diminuição devem incidir sobre a pena-base, extraída na 2.ª fase da fixação da pena. (...);
2.ª) todas as causas incidem umas sobre as outras. (...), o juiz passará a considerar as causas de aumento umas sobre as outras (juros sobre juros). (...);
3.ª) as causas de aumento incidem sobre a pena extraída da 2.ª fase e as de diminuição incidem umas sobre as outras. Este último critério é uma tentativa de conciliação. Nota-se que o segundo critério faz com que, em caso de aumento, a pena fique maior, justamente porque há a incidência de uma causa sobre outra. Em compensação, o primeiro critério, quando for caso de diminuição, poderá conduzir à pena zero. Exemplo disso: de um montante de 6 meses, o juiz deve extrair duas causas de diminuição (ambas de metade). Ora, aplicadas as duas sobre 6 meses, o magistrado encontrará que 6 meses menos 3 meses é igual a 3; novamente subtraindo 3, chegará a zero. Logo, o réu será condenado e não terá pena a cumprir. Pode até ficar o Estado devendo a ele. No caso de duas diminuições de 2/3: 6 anos menos 4 é igual a 2; novamente subtraindo 4, vai para menos 2 anos”.
Diante de todas essas citações em relação ao que preceitua os artigos de lei quanto ao uso das circunstâncias que se apresentam no caso concreto percebe-se que apesar de se ter uma normatização é importante que se entenda que o papel do magistrado é essencial para que haja uma perfeita consonância entre o que se tem concretamente e o que está previsto em lei, pois a ele cabe a difícil tarefa de encontrar a pena para cada situação específica, mesmo que desagrade as partes. Por isso, é extremamente necessário que se faça uso de um dos princípios mais importante da Constituição Federal (NUCCI, 2014, p. 29):
“A individualização da pena tem o significado de eleger a justa e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores, ainda que co-autores ou mesmo co-réus. Sua finalidade e importância é a fuga da padronização da pena, da “mecanizada” ou “computadorizada” aplicação da sanção penal, prescindindo da figura do juiz, como ser pensante, adotando-se em seu lugar qualquer programa ou método que leve à pena pré estabelecida, segundo um modelo unificado, empobrecido e, sem dúvida, injusto.”
Das afirmações citadas anteriormente, percebe-se a importância de se estruturar de forma bem definida as três fases de dosimetria da pena com as circunstâncias enquadradas de forma bem delimitada para que assim o poder judiciário possa entregar com muita clareza a pena concreta a ser cumprida pelo agente que está sendo condenado oferecendo dessa forma a segurança jurídica para as partes envolvidas no processo.
2. O CONCEITO E APLICABILIDADE DAS AGRAVANTES E ATENUANTES NA DOSIMETRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Antes de se iniciar a dosimetria da pena se faz necessário entender quais serão as circunstâncias que se mostram presentes no caso concreto para que possa realizar a exata e correta adequação típica penal. E, para isso torna-se de extrema importância classificar as possíveis circunstâncias qualificadoras de um crime antes mesmo de iniciar o sistema trifásico, visto que a análise do tipo penal define a sanção que servirá de base para que o magistrado tenha conhecimento de quais serão os limites de pena que deverá orientar a dosimetria.
Logo, pertinente se faz nesse momento, entender qual o real significado da qualificadora de um crime, visto que elas podem de forma substancial modificar a pena que orienta o magistrado logo no início do sistema trifásico. Importante salientar que as qualificadoras de um crime não alteram o tipo penal em espécie, mastem o papel fundamental de mostrar que dentro da mesma descrição típica pode haver uma subespécie mais gravosa desse delito, de forma que é ela, a qualificadora de um delito que tem a capacidade de elevar os limites legais da pena, saindo da sua forma simples e os enquadrando na modalidade qualificada. Dessa forma, não se altera o crime, mas sim a punibilidade do mesmo que prevê sua modalidade qualificada.
Em algumas situações é possível perceber que um mesmo caso concreto pode se amoldar em várias qualificadoras previstas para o mesmo delito e nesse momento é que desperta a necessidade de que o magistrado faça uma minuciosa interpretação dentre as possibilidades que existem de adequação no Código Penal. Como já fora ressaltado, faz-se necessário diante do princípio da individualização da pena saber fazer o uso das circunstâncias que se apresentam em cada caso isolado para assim não permitir que se promova uma injusta atribuição de culpa para situações distintas que tenham se apresentado para cada caso concreto a ser analisado pelo judiciário (NUCCI, 2014).
Sendo assim, é importante frisar o exato momento de fazer a interpretação das circunstâncias que qualificam um crime e posteriormente buscar dentre as circunstâncias agravantes, quais podem ser analisadas na segunda fase da dosimetria. Como já foi dito, agravantes e atenuantes devem ser analisados na segunda fase, logo após se definir a pena base diante das circunstâncias judiciais. Dentre as circunstâncias que agravam a pena base prevista no artigo 61 é importante citar:
“I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada (BRASIL, 1940).”
Assim, dentre elas, podemos citar a primeira das causas de agravamento da pena que é a reincidência do agente, tornando necessário para tanto entender que o conceito de reincidência vem descrito nos artigos 63 e 64 do Código Penal. Oportuno mencionar que a reincidência é uma causa que agrava a pena ora a ser dosada, mas que em outro momento já tenha sido objeto de condenação definitiva antes mesmo de ter praticado o crime que está sob julgamento.
Em outras palavras, deve-se entender que mesmo tendo o agente sido condenado definitivamente por outra infração anteriormente, essa condenação anterior não só lhe traz o efeito principal de ter que cumprir a pena imposta na decisão judicial que o condenou, mas também o efeito secundário de ter em outras possíveis condenações o prejuízo em relação a sua sentença e o agravamento da pena em questão pelo fato de ser considerado pelas normas penais como reincidente. O que nos faz entender que a condenação que gera a reincidência não só traz a obrigação de ter que cumprir a pena pela decisão, mas também o fato de que outra decisão posterior levará em consideração essa sentença condenatória que gera a agravante reincidência.
Dentre as agravantes que se encontram no artigo 61 vale mencionar também as que possivelmente possam ser encontradas como qualificadoras do crime de homicídio, tais como ter o agente cometido o crime por motivo torpe, motivo fútil,traição, impossibilidade de defesa do ofendido, entre outros. Importante entender que não é possível analisar a mesma circunstância como qualificadora e posteriormente também como agravante para aumentar a pena do indivíduo em face do princípio do non bis in idem, ou seja, fazer uma análise duas vezes na mesma circunstância seja para aumentar ou mesmo diminuir a pena. Assim, cumpre o magistrado tomar a cautela de especificar a circunstância que tenha servido para qualificar o delito e não a mencionar em outras oportunidades durante o cálculo da pena.
Já dentre as atenuantes quese encontram descritas nos artigos 65 e 66 do Código Penal, algumas são definidas como preponderantes como aduz o próprio artigo 67 da referida lei (BRASIL, 1940) quando menciona:
“Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.”
Seguindo a orientação do artigo supracitado, entende-se que a menoridade relativa prevista no artigo 65 inciso I de 21 anos, deve sempre ser levada em consideração no momento da prática do crime assim com a idade superior a 70 anos na data da sentença, servindo ambas as situações como atenuantes classificadas como de análise obrigatória na segunda fase do cálculo da pena.
Analisando ainda o caput dos artigos que servem para atenuar ou agravar a pena, tem-se o advérbio “sempre” que se faz presente nos dois textos do Código Penal. Porém, sua interpretação nem sempre tem servidopara permitir o uso de tais circunstâncias, visto que após o entendimento dos tribunais superiores acerca da impossibilidade de que a pena poderia estar aquém ou além do limite estabelecido pelo legislador, tais preceitos legais, apesar de se encontrarem no caso concreto, deixam se servir para contribuir na dosimetria da pena. “Agravantes e atenuantes genéricas são de aplicação compulsória pelo magistrado, que não pode deixar de levá-las em conta, quando presentes, na dosimetria da pena" (MASSON, 2013, p. 662). Nucci relata que:
“utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena, alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus ao réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo. Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não tem o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal (2013, p. 469).”
Ainda na posição do ilustre doutrinador citado, ele entende que quando o legislador fixou as penas abstratas, sendo a mínima ou a máxima para cada delito em questão, estabeleceu um parâmetro para que o julgador pudesse se orientar não permitindo dessa forma que fossem ultrapassados, nem mesmo por circunstâncias que pudessem estar legalmente descritas como atenuantes favorecendo de certa forma a pena a ser cumprida pelo agente.
3. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Após as citações feitas anteriormente sobre as disposições legais no que se refere ao sistema trifásico para se encontrar a pena privativa de liberdade definitiva, importante se faz entender o posicionamento dos tribunais acerca da possibilidade de se fazer uso de circunstâncias agravantes e atenuantes que se apresentam no caso concreto mesmo que possam modificar os patamares legais previstos pelo legislador quando então definiu a pena abstrata para cada delito do ordenamento jurídico penal.
O magistrado quando percebe a existência de circunstâncias atenuantes no caso concreto que supostamente autorizam a lei reduzir a pena do condenado, fica diante de um impasse entre fazer uma adequação perfeita e a impossibilidade gerada pelos entendimentos jurisprudenciais sobre a redução da pena aquém do limite abstrato previsto por lei e é exatamente nesse momento que percebe-se a incompatibilidade da possível interpretação judicial favorável e a aplicação da súmula 231 editada pelo Superior Tribunal de Justiça que determina que a “incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (CANAL CIÊNCIAS CRIMINAIS, 2019).
Para melhor se compreender a função de uma súmula, necessário se faz explicar o seu conceito para a esfera jurídica, uma vez que ela é o principal assento para que o magistrado não faça uso das atenuantes a que o condenado faria jus como retrata a súmula supracitada. Portanto o significado de uma súmula é resumir, sintetizar o que várias decisões adotaram predominantemente através de jurisprudências em relação ao mesmo assunto. E ainda mais, uma súmula vinculante é mais do que uma simples súmula já que possui o entendimento majoritário em relação a tema constitucional e ainda com efeito vinculante, tornando seu texto matéria a ser adotado por futuras decisões que tenham relação ao assunto em questão. WAMBIER (2020, p. 14) esclarece:
“A súmula vinculante é, sem dúvida, uma das formas de pôr limites à liberdade de decidir do juiz. E de, paradoxalmente, dar mais valor ao Judiciário como um todo, que, agindo sem coesão e harmonia, demonstra sua fragilidade e perde a respeitabilidade, decepcionando a sociedade.”
Segundo ainda, para o doutrinador Cassio Scarpinella, as súmulas “são a cristalização de entendimentos jurisprudenciais que predominam nos Tribunais em certo tempo e espaço. A palavra quer indicar as decisões reiteradamente proferidas e determinar o sentido pelos Tribunais” (BUENO, 2011, p. 413).
Nesse contexto, apesar de ser súmula vinculante, encontra-se em constante conflito com entendimentos divergentes, pois opoder judiciário, no decorrer da história adquiriu a necessidade de encontrar um método que o guiasse na direção correta para atingir uma certa clareza no momento de tomar decisões acerca das sentenças condenatórias e não se desprezar o que está previsto na Constituição Federal de 1988 quando estabeleceu como princípio primordial, que toda sentença deve ser individualizada afim de que possa permitir que o operador do direito realize com a devida coerência uma pena que seja justa e adequada dentro das disposições legais que estão definidas em lei.
A partir de toda reflexão feita ao longo da pesquisa, fica mais do que claro que a interpretação tem papel fundamental durante o processo de dosimetria da pena, a qual pode causar danos irreparáveis na vida do indivíduo excluindo seus direitos que são impostos por lei. Nesse sentido, entende-se que a redação da Súmula 231 do STJ ao negar a possibilidade de incidência do benefício na redução da pena, retrata o entendimento no sentido de negar a possibilidade de conceder ao magistrado o papel de intérprete da lei, reduzindo sua capacidade de analisar circunstâncias que lhe apresentam o caso concreto para se orientar exclusivamente ao que está expresso no entendimento descrito na súmula. Porém, seguindo esse posicionamento, percebe-se que o direito criou duas situações divergentes que se contrapõem em relação a um mesmo dispositivo de lei, dificultando a interpretação da lei e impedindo que se possa fazer de forma individualizada diante de situações diferentes. Neste aspecto, pode-se entender que a súmula que deveria ter o papel de facilitador acaba por demonstrar uma incoerência, como nos mostra Queiroz (2019, s/p.):
“O equívoco é manifesto, visto que:
a)não é a fixação da pena abaixo do mínimo legal que viola o princípio da legalidade, mas justamente o contrário: a sua não fixação;
b)o compromisso fundamental do juiz não é com a pena mínima (ou máxima), mas com a pena justa, legal e proporcional;
c)a Súmula 231 do STJ é incompatível com a reforma da parte geral do CP de 1984, que adotou o sistema trifásico de aplicação da pena e não vedou, ao contrário, obrigou o juiz a atenuar a pena.”
Com base na citação de Paulo Queiroz, é notável que existeum erro na redação dasúmula 231, pois como está descrito nos referidos artigos previstos para agravar ou atenuar a pena, percebe-se uma explícita divergência, visto que o caput do artigo 65 do Código Penal impõe a redução pela atenuante enquanto a súmula nega a incidência do benefício apenas por entender que não cabe ao magistrado reduzir a pena imposta pelo legislador. Assim, circunstâncias que são consideradas obrigatórias por lei, acabam tendo seus quesitos descartados pela súmula, a qual deveria servir apenas como auxílio durante o andamento dos processos e não como meio para extinguir direitos do agente. Dessa forma, é necessário refletir o que realmente deve ser levado em consideração pelos operadores do direito.
Se as fases, os critérios e as proibições estão presentes nas normas jurídicas, caberia a aquele que tem a competência de aplicar a pena, consultaro Código Penal e os outros textos normativos para saber quais súmulas de fato condizem com as normas e não usar a súmula para contradizer a norma, pois mesmo sendo vinculante não tem a mesma força de lei. Bitencourt (2007, p. 588-589) afirma que:
“em síntese, não há lei proibindo que, em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante, possa ficar aquém do mínimo cominado. Pelo contrário, há lei que determina (art. 65), peremptoriamente, a atenuação da pena em razão de um atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a nenhum limite; e, por outro lado, reconhecê-la na decisão condenatória (sentença ou acórdão), mas deixar de efetuar sua atenuação, é uma farsa, para não dizer fraude, que viola o princípio da reserva legal.”
Conforme o artigo publicado por Alice Saldanha Villar, para que as súmulas sejam aplicadas, é seguido um padrão de etapas que inicia com a verificação da vigência da norma e súmula no ordenamento jurídico, depois será analisado se os fatos do caso concreto são os mesmos presentes na súmula em questão, e por último é necessário que seja feito pelo operador do direito uma análise não só da súmula, mas também dos pilares que a fundamentaram.
A partir dessa reflexão fica mais do que claro que a interpretação tem papel fundamental durante o processo de dosimetria da pena, a qual pode causar danos irreparáveis na vida do indivíduo excluindo direitos que são impostos por lei. Sendo assim é necessário que sejam feitas alterações na Súmula 231, para que sejam extintas as inconstitucionalidades presentes.
CONCLUSÃO
Das afirmações citadas anteriormente, percebe-se a importância de se definir a diferença que existe dentre as fases definidas pelo sistema trifásico, pois para que se ofereça segurança jurídica para as partes, necessário se faz fundamentar cada acréscimo ou diminuição da pena a ser cumprida pelo agente. Além disso, é preciso que todas as fases da dosimetria sejam executadas de forma minuciosa para que não se deixe passar nenhuma informação, e mais, precisam ser seguidos rigorosamente os critérios impostos por lei durante esse processo pois cada fase irá gerar um resultado que será servirá para etapas subsequentes e qualquer erro pode acabar resultando em uma pena injusta.
Assim, o papel atribuído ao magistrado é seguir rigorosamente cada circunstância a ser considerada no momento exato, tendoa possibilidade de chegar a um resultado mais justo e que possa ser cumprido pelo agente, oferecendo sobremaneira uma importante ferramenta de suporte cedida por representantes do poder público. Com a finalidade de demonstrar diferentes formas de atribuir a norma e a partir dos estudos realizados em diversas fontes que serviram de inspiração para a criação desse artigo, foi possível entender que mesmo que tenhamos normas que foram legisladas para servir de orientação para a autoridade judiciária criar a pena concreta para o agente que está sendo condenado, há quem entenda de forma contrária, enriquecendo sobremaneira as possíveis decisões que tratam do assunto e permitindo que o Poder Público possa entregar resultados mais coerentes fundamentados em diferentes posicionamentos.
Para tanto, a presente pesquisa teve a oportunidade de levar em consideração posicionamentos divergentes acerca de uma mesma matéria visando assim enriquecer pesquisas que possam oferecer aos estudiosos do direito uma visão além daquela que se tem a partir de um único horizonte, visando oportunizar um equilíbrio entre as partes que terão acesso a outros fundamentos que tratam de um mesmo assunto, e, podendo assim oferecer àquele que busca nas esferas jurídicas uma solução para seu conflito.
Sendo assim, oportuno entendermos que mesmo que tenhamos pesquisadores do direito que buscam esclarecer a positividade do direito há uma necessidade crescente de entender que o direito não é estático e constantemente há a necessidade de haver uma adequação entre o que a norma determina e o que a sociedade espera que lhe seja entregue, com as devidas cautelas formais lembrando claro, que haja uma coerência entre o que está escrito e o que se busca como conceito de justiça e ordem, para que não se use a lei como cabresto para alocar situações diferentes dentro de um mesmo padrão.
Assim, se faz necessário uma atenção especial sim para a forma que o ordenamento jurídico executaas etapas de busca pela pena definitiva durante o julgamento de determinado ato ilícito praticado, pois é através dessa forma que poderá se obter um resultado justo seguindo todos os critérios e fases presentes nas leis. Mas, além disso, não se pode deixar de lado os princípios do Direito Penal, os quais são os pilares da criação das normas jurídicas, valendo destacar o Princípio da Individualização das penas que tem um papel fundamental durante o andamento dos processos não deixando que ocorra nenhuma generalização de resultados.
Por outro lado, é importante que sejam criadas formas que ajudem no desenvolvimento dos processos, como as súmulas, que podem trazer um resultado mais rápido e claro para determinadas situações. Porém, é preciso ter um olhar atento para as interpretações feitas a partir delas, pois nem sempre serão realizadas de forma correta e isso pode ser exemplificado a partir da Súmula 231 do STJ a qual apresenta inconstitucionalidades. Contudo, sabendo que os resultados das condenações devem sempre objetivar em não trazer prejuízos do direito do indivíduo, pode-se entender que a referida súmula estudada neste artigo não traz nenhum benefício para aqueles que colaboram com a justiça, e sim prejuízo. É importante assim, que sejam reavaliadas as condições impostas para que seja obtida uma pena transitada em julgado mais justa e que siga os princípios impostos pelo Código Penal e a Constituição Federal.
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