O Aborto no Anteprojeto do Código Penal

17/08/2021 às 13:42
Leia nesta página:

Qual é o desejo real da sociedade sobre o assunto? Será que nossa legislação não apresenta previsões suficientes para as necessidade excepcionais?

É isso o que quer a sociedade? 

No ano de 2011 foi instaurada uma comissão de juristas pelo Senado brasileiro para reformular o Código Penal, tanto a sua Parte Geral, como a Especial. 

Com relação à nova disciplina do aborto, na Comissão o Anteprojeto de Lei foi aprovado no dia 09 de março de 2012 por votação que contou com 16 votos favoráveis e apenas um voto contrário às modificações apresentadas. 

Código Penal brasileiro atualmente regula a questão da seguinte forma: 

“Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento 

Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: 

Pena – detenção, de um a três anos. 

Aborto provocado por terceiro 

Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: 

Pena – reclusão, de três a dez anos. 

Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante: 

Pena – reclusão, de um a quatro anos. 

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência 

Forma qualificada 

Art. 127 – As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. 

Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico: 

Aborto necessário 

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro 

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da 

gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.” 

Assim sendo, para podermos pensar melhor em mudanças devemos antes ter a exata noção do que está para ser mudado e se existe mesmo esta necessidade. 

Código Penal Brasileiro, como acima demonstrado, prevê de maneira clara e inequívoca os casos em que o aborto é permitido, que são os previstos no artigo 128 do diploma legal. 

Por ora vamos então verificar e avaliar o texto proposto pelo Anteprojeto de Lei: 

“Proposta de alteração 

Parte Especial 

Título I 

Dos Crimes Contra a Pessoa 

Capítulo I 

Dos Crimes Contra a Vida 

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento 

Art. 125 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque. 

Pena - detenção, de seis meses a dois anos. 

Aborto consensual provocado por terceiro 

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: 

Pena - detenção, de seis meses a dois anos. 

Aborto provocado por terceiro 

Art. 127 - Provocar aborto sem o consentimento da gestante: 

Pena - reclusão, de quatro a dez anos. 

Parágrafo único - A pena é aumentada de 1/3, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e é duplicada, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. 

Lesão corporal ou morte da gestante 

Revogação do art. 127 do Código Penal de 1941, aplica-se a regra do concurso de crimes para o tipo do art. 126 (aborto consentido). 

Exclusão do crime 

Art. 128 - Não há crime se: 

I - se houver risco à vida ou à saúde da gestante; 

II - a gravidez resulta de violação da dignidade sexual, ou do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida; 

III - comprovada a anencefalia ou quando o feto padecer de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida independente, em ambos os casos atestado por dois médicos. 

IV - por vontade da gestante até a 12ª semana da gestação, quando o médico constatar que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade. 

§ 1º - Nos casos dos incisos II e III, e da segundaparte do inciso I, o aborto deve ser precedido deconsentimento da gestante, ou, quando menor,incapaz ou impossibilitada de consentir, de seurepresentante legal, do cônjuge ou de seucompanheiro.”

A proposta apresenta-se como descriminalização do aborto em situações-limite, de – aparente - grave risco à gestante, mas na prática não é bem isso o que ocorre, pois favorece, em um primeiro plano, a perigosa prática da eugenia e, emoutro, mediante verdadeiro sofisma legal, acaba por descriminalizar quase que por completo o aborto com o consentimento – e vontade – da gestante. 

O que é eugenia? 

“Eugenia 

Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre. 

Nota: Para outros significados, veja Eugenia (desambiguação). 

"Eugenia é a auto-direção da evolução humana": Logo da Segunda Conferência Internacional de Eugenia, realizada em 1921, retratando-o como uma árvore que reúne uma variedade de diferentes campos 

Eugenia é um termo cunhado em 1883 por Francis Galton (1822-1911), significando "bem nascido".[1] Galton definiu eugenia como o estudo dos agentes sob o controle social que podem melhorar ou empobrecer as qualidades raciais das futuras gerações seja física ou mentalmente.[2] Em outras palavras, melhoramento genético. O tema é bastante controverso, particularmente após o surgimento da eugenia nazista, que veio a ser parte fundamental da ideologia de pureza racial, a qual culminou no Holocausto. Mesmo com a cada vez maior utilização de técnicas de melhoramento genético usadas atualmente em plantas e animais, ainda existem questionamentos éticos quanto a seu uso com seres humanos, chegando até oponto de alguns cientistas declararem que é de fato impossível mudara natureza humana.

Desde seu surgimento até os dias atuais, diversos filósofos e sociólogos declaram que existem diversos problemas éticos sérios na eugenia, como a discriminação de pessoas por categorias, pois ela acaba por rotular as pessoas como aptas ou não-aptas para a reprodução. Do ponto de vista do debate científico, a eugenia foi derrotada pelo argumento da genética mendeliana.” 

Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Eugenia

O Direito no Brasil já prevê as hipóteses permitidas para a realização do aborto, conforme legislação supracitada. 

Esta nova proposta provoca situações absurdas. 

Vejamos: 

Como médicos, profissionais da área da saúde, que fazem juramento para salvar vidas, irão determinar a morte de um nascituro1? 

1 Nos termos do art.  do Código Civil de 2002, "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro" 

Quais os fundamentos médicos que constarão do laudo, para concluir que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade.”

Como seria feita esta análise? 

O que significa apresentar condições psicológicas para arcar com a maternidade? 

Quais os critérios científicos para tal aferição? 

As propostas legislativas devem sempre ser feitas visando melhorias na vida das pessoas, solução de problemas e questões sociais. 

Será que tais ideias são humanitárias e libertárias? 

Será que realmente é isso que nossa sociedade pede aos legisladores nos dias atuais? 

Será que matando futuros cidadãos iremos resolver problemas de nossa sociedade? 

Penso que não. Observo que todos clamam por educação, saúde, por meios e oportunidades para viver uma vida digna, todos tentam sobreviver e com dificuldades. 

As gestantes devem ser amparadas, receber meios para gerar, cuidar e educar seus filhos da melhor maneira possível e este apoio pode e deve vir também do poder público. 

Ora, o governo apoia tantas e tantas propostas e instituições (cinema, carnaval, futebol, etc.), por que não apoiar a família brasileira, o berço de seus cidadãos; afinal, todos estes direitos estão previstos na Magna Carta, que é a Constituição Federal

Na maioria das vezes, o caminho “mais fácil” é o pior caminho, na vida não há soluções mágicas, todos devemos trabalhar para alcançar os objetivos almejados. 

Os legisladores deste país precisam enxergar realmente o que seus cidadãos, aqueles que os elegeram, precisam e desejam. 

As inovações são boas quando vêm ao encontro dos valores de uma sociedade e não na destruição e desprezo a tais valores. 

Nosso país precisa de Vida, Educação, Saúde, Respeito e Verdade! 

Quais são os direitos do nascituro no Brasil? 

O artigo  do Código Civil brasileiro reza o seguinte: 

“A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”. 

O nascituro já é sujeito de direitos antes mesmo de seu nascimento e é necessário que o Estado olhe para isto. 

As leis já foram criadas, basta que sejam efetivas, ou seja, colocadas em prática. 

O Estatuto da Criança e Adolescente em seu artigo 8º visa amparar a gestante e de suas necessidades, protegendo consequentemente o nascituro. 

Dispõe o artigo  do Estatuto da Criança e do Adolescente

“É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal. 

Parágrafo 1º - A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos critérios de regionalização e hierarquização do sistema. 

Parágrafo 2º - A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal. 

Parágrafo 3º - Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.” 

Está bem claro que a incumbência do poder público é apoiar a gestante e não atestar que ela não tem condições de gestar e de ser mãe! 

Não nascemos prontos e não estamos prontos para tudo a todo momento, mas a vida é assim, aprendemos e nos aprontamos para o que precisamos estar prontos. Assim também é a maternidade. 

Tanto a maternidade quanto a paternidade são convites; convites para nos tornarmos melhores todos os dias para os nossos filhos. Um desafio de Amor. 

Constituição Federal do Brasil, em seu artigo “caput”, dispõe: 

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito À VIDA, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)” 

Assim, vejamos de novo a parte da proposta do Anteprojeto de Lei que exclui o crime de aborto: 

“Art. 128 - Não há crime se: 

I - se houver risco à vida ou à saúde da gestante; 

II - a gravidez resulta de violação da dignidade sexual, ou do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida; 

III - comprovada a anencefalia ou quando o feto padecer de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida independente, em ambos os casos atestado por dois médicos. 

IV - por vontade da gestante até a 12ª semana da gestação, quando o médico constatar que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade. 

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§ 1º - Nos casos dos incisos II e III, e da segundaparte do inciso I, o aborto deve ser precedido deconsentimento da gestante, ou, quando menor,incapaz ou impossibilitada de consentir, de seurepresentante legal, do cônjuge ou de seucompanheiro.”

Seus incisos I e II já se encontram previstos pelo Código Penal atualmente vigente. 

A primeira importante alteração pretendida encontra-se no inciso III, ao prever que o aborto será justificado “quando comprovada a anencefalia ou quando o feto padecer de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida independente, em ambos os casos atestado por dois médicos”. 

O abortamento por anencefalia tem sido admitido pelos nossos Tribunais diante da ausência de violação ao bem jurídico tutelado, na medida em que o feto é completamente inviável, inexistindo expectativa de vida superior a alguns minutos, representando a gestação verdadeira tortura à gestante e todos os envolvidos, sem qualquer expectativa de convivência, ainda que mínima, com a criança em gestação. 

O Supremo Tribunal Federal, pelo Ministro Marco Aurélio, já autorizou, em caráter liminar, o aborto de anencéfalos, encontrando-se a questão com previsão de julgamento ainda para este mês de abril. 

Com relação à segunda parte do inciso III, todavia, nítido o caráter de eugenia da proposta. 

Em primeiro lugar porque não se pode estabelecer um verdadeiro “controle de qualidade” para os nascituros. 

Afinal, nas sociedades pluralistas e democráticas – em que pretende o Brasil se constituir - o respeito às diferenças e a inclusão social de todos não é um de seus principais objetivos? Como poderemos então, com base na existência de uma diferença, optar pelo aborto do futuro de um cidadão, e não pela sua inclusão? 

A isto se acrescenta que não sabemos hoje quais serão os limites da medicina do futuro. O que neste momeneto se apresenta como anomalia “incurável” e que inviabiliza uma vida independente, em um futuro próximo poderá deixar de ter esse caráter e não impedir certa autonomia da pessoa. 

Ademais, qual seria o limite da “vida independente”? Afinal, não somos todos, na vida social, em maior ou menor grau, interdependentes? 

A segunda grande e importante mudança será na previsão do direito da gestante pedir ao médico, até a 12ª semana de gravidez, laudo que ateste não possuir condições psicológicas de arcar com a maternidade, o que justificará o aborto. 

Ainda que se admitisse a existência de meios idôneos e inequívocos – o que, no mínimo, é bastante controvertido - para comprovar a falta de condições da mulher para arcar com a maternidade, seria tal circunstância, por si só, justificativa razoável para impor verdadeira pena de morte ao feto, medida proibida até mesmo para os piores criminosos? Será este o modo de agir adequado à construção de uma sociedade justa e igualitária, objetivo preconizado pela Constituição Federal? 

Penso que, de acordo com as demais normas que integram o ordenamento e que preveem os direitos das mulheres, das gestantes e dos nascituros, o abortamento por “ausência de condições psicológicas” constitui verdadeira quebra do sistema instituído, pois representa afronta a todos aqueles direitos. 

Cabe ao Estado, à sociedade e à família, se verificada a ausência de condições psicológicas ou materiais da gestante, fornecer os meios e condições para que a mulher possa cuidar de seu filho (a) e, com a experiência, adquira aquelas condições ausentes quando da concepção. 

O que somos e o que queremos nos tornar? É correto simplesmente matar o nascituro, porque é mais fácil e menos oneroso? 

Fica a questão para que todos nós pensemos, pois o futuro, o amanhã, é construído no presente e tanto a eugenia como a omissão do Estado e da sociedade quanto aos cuidados para com as suas crianças, não constituem fatores de orgulho para nenhum povo. 

A história nos mostra claramente isso!

Sobre a autora
Verlu Castellano Jacob

Sou Advogada Familiarista, Mediadora de Conflitos - Judiciais e Extrajudiciais - e Editora

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

Mais informações

Penso que a proteção do nascituro,dentro dos limites legais, já é suficiente. A sociedade como um todo deve acolher, da melhor forma, todas as gestantes e não duvidar de suas capacidade de gestar e cuidar de seus filhos. Artigo publicado nos Sites Visão do Ser e Direito Nacional em 2012 Atualmente o presente artigo está publicado nos grupos Direito Nacional com Verlu Editora e Visão do Ser com Verlu Editora (grupos privados do Facebook). A base de qualquer sociedade deve se fundar na humanidade.

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