Introdução
O objeto do presente texto é identificar as distinções de regime jurídico entre a cessão de posição contratual, a novação passiva e o contrato com pessoa a declarar. Trata-se de uma pesquisa desenvolvida proeminentemente a partir da investigação bibliográfica.
Cessão da Posição contratual
A cessão de contrato, também cognominada cessão da posição contratual, pode ser conceituada como
o ajuste de vontades, por intermédio do qual um dos integrantes de certo contrato é substituído integralmente por outro, na posição contratual que até então ocupava. Isto significa que outra pessoa, distinta da que contratou originariamente, passa a ocupar a condição de contratante e a se sujeitar a todos os ônus daí decorrentes, obtendo, em contrapartida, os direitos derivados do contrato (BDINE JÚNIOR, 2008, p.125)
Em síntese, é transmissão da posição contratual em sua unidade orgânica e integra, conferindo ao cessionário todo o complexo de direitos e deveres outroras pertencentes ao cedente. Trata-se de um instituto que não foi expressamente regulamentado no Código Civil, que, ao regular a transmissão das obrigações, dispõe apenas sobre a cessão de crédito e a assunção de dívida (art. 286ss, CC). Contudo, isso não impediu que a doutrina e a jurisprudência reconheçam sua existência, mormente sua frequente ocorrência no tráfego jurídico (ROSENVALD; FARIAS; BRAGA NETTO, 2021).
Assim, tem-se aplicado suplementarmente, por analogia, a regulamentação da assunção de dívida e da cessão de crédito para a solução de eventuais conflitos. De todo modo, ela segue sendo um tertium genus, que não se confunde com nenhuma daquelas modalidades, nem tampouco com sua junção. Em outros termos, na cessão de posição contratual, ocorre a transmissão de todo o complexo de direitos e obrigações relativos a uma parte, ou seja, da situação jurídica constituída pela posição contratual.
Nesse sentido, tem sido prevalente na doutrina a teoria unitária, segundo a qual a cessão de contrato possui natureza jurídica unitária (NADER, 2016a), da maneira que “não se trata a cessão de uma atomística sucessão em créditos e débitos” (ROSENVALDO; FARIAS; BRAGA NETTO, 2021, p. 564), podendo-se, então, concluir que ela tem fundamento na
faculdade concedida a qualquer dos contratantes de transmitir a sua própria posição contratual, envolvendo a de um complexo unitário de poderes próprios do titular da obrigação, inserindo-se também os direitos e as obrigações, ou seja, créditos e débitos (ROSENVALD; FARIAS; BRAGA NETTO, 2021, p. 564).
Em tal aspecto é possível situar a distinção essencial entre ela e a novação. Esta implica no surgimento de nova relação obrigacional, com o consequente desfazimento da relação anterior. Diversamente, a cessão de posição contratual é uma modalidade de transmissão das obrigações, subsistindo o vínculo obrigacional, alterando-se apenas uma das partes que o compõem.
Por isso, a doutrina tem afirmado que para a figura ora investigada existem dois requisitos: (1) a bilateralidade contratual; (2) o assentimento da outra parte. O primeiro significa que a cessão de posição contratual somente pode ocorrer nos contratos que acarretam direitos e obrigações recíprocas. Do contrário, se para um lado há apenas direitos e para outro, apenas obrigações, a transmissão de sua posição implicará, respectivamente, em cessão de crédito ou assunção de dívida.
O segundo requisito implica na necessária atuação de três vontades para o perfazimento do instituto, quais sejam, a do cedente, do cessionários e do cedido. Assim, a cessão de contrato ocorre mediante dois negócios jurídicos: “o primeiro, envolvendo cedente e cedido, cujo objeto é o complexo de direitos e obrigações; o segundo é contrato entre cedente e cessionário mediante o qual se opera a cessão” (ROSENVALD; FARIAS; BRAGA NETTO, 2021, p. 565).
Essa é a sua principal diferença para com o contrato com pessoa a declarar, pois, neste, ao tempo da conclusão contratual, uma das partes indica outra pessoa que irá assumir as obrigações e direitos decorrentes do contrato. Assim, a nomeação opera com efeitos retroativos, de maneira que o terceiro assume o contrato ab initio, como se o contratante originário nunca tivesse existido. Portanto, despiciendo a anuência da outra parte, porque ela se presume dada no momento da conclusão contratual.
Novação Passiva
Ao contrário dos demais institutos abordados neste estudo, a novação provoca a extinção da obrigação, situando-se entre as modalidades extintivas não satisfatórias. Em outros termos, ela não modifica a titularidade de um crédito ou débito, mas dela exsurge nova relação obrigacional, extinguindo-se a antecedente.
Mais especificamente, a novação passiva é uma espécie do gênero novação subjetiva. Nesta, não apenas é criado novo vínculo obrigacional, mas também ocorrem alterações nos sujeitos da relação obrigacional. Assim, a novação subjetiva passiva decorre do surgimento de novo vínculo jurídico aliado à substituição do devedor, restando o anterior liberado do débito.
Outro ponto no qual a novação passiva se afasta dos demais institutos analisados é pela possibilidade do completo alheamento do devedor antigo. Com efeito, a cessão contratual exige o consentimento do cedido para se aperfeiçoar e o contrato com pessoa a declarar pressupõe o consentimento da outra parte no momento da conclusão do contrato, mas a novação subjetiva passiva pode ser efetuada independentemente do consentimento do devedor (art. 362, CC).
Ademais, saliente-se que o Código faculta o assentimento do devedor, pelo que a doutrina divide as modalidades de novação passiva em expromissão e delegação. A expromissão ocorre sem a intervenção do devedor, enquanto na delegação é o próprio devedor que indica aquele que o substituirá. Portanto, a delegação é a forma de novação passiva que mais se aproxima da cessão contratual, tendo ambas em comum a existência de uma relação trilateral.
Contrato com Pessoa a Declarar
O contrato com pessoa a nomear “é aquele que uma das partes se reserva a faculdade de designar uma outra pessoa que assuma sua posição na relação contratual, como se o contrato fosse celebrado com esta última” (ANTUNES VARELA, 2003). Assim, o estipulante acorda com promitente, indicar outrem (amicus ou indicado) para substituí-lo.
Ele se assemelha a cessão contratual na medida em que não se compatibiliza com as obrigações intuitu personae. Ademais, em ambos os casos um terceiro assume o complexo orgânico de direitos e obrigações contratuais. Elas se diferenciam, contudo, principalmente na medida em que o contrato com pessoa a declarar opera ex tunc, enquanto a cessão contratual opera ex nunc.
Outro ponto de importante diferenciação concerne a exigência, relativa aos contratos com pessoa declarar, que a cláusula com reserva da faculdade de escolha deve constar expressamente no texto do negócio jurídico. Do contrário, a substituição de qualquer das partes somente poderá ser efetivada mediante o instrumento da cessão de posição contratual. Isso porque o primeiro tem seu fundamento no expresso acordo entre as partes, enquanto o segundo encontra supedâneo nos direitos atinentes à transmissão de obrigações (ROSENVALD; FARIAS; BRAGA NETTO, 2021).
Conclusão
Há radicais diferenças entre os 3 institutos em análise. Em comum a eles existe uma alteração de ordem subjetiva na relação obrigacional. Porém, em apertada síntese e de grosso modo, a novação passiva também implica em necessária alteração de ordem subjetiva, enquanto a cessão de posição contratual é uma modalidade de transmissão das obrigações e o contrato com pessoa a declarar é a possibilidade de existir alteração subjetiva por força de disposição contratual com eficácia ex tunc.
Obras Citadas
ANTUNES VARELA, João de Matos. Das Obrigações em Geral. Vol. 1. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2003.
BDINE JÚNIOR, Hamid Charaf. Cessão da Posição Contratual. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 2: Obrigações. 8ª ed. São Paulo: Forense, 2016a.
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 3: Contratos. 8ª ed. São Paulo: Forense, 2016b.
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Christiano Chaves de; BRAGA NETTO, Felipe. Manual de Direito Civil. Vol. Único. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2021.
TEPEDINO, Gustavo; KONDER, Carlos Nelson; BANDEIRA, Paulo Greco. Fundamentos de Direito Civil. Vol 3: Contratos. São Paulo: Forense, 2020.
