Resumo: A presente pesquisa versa sobre as divergências doutrinárias na aplicação do princípio da insignificância, com intuito de demonstrar as várias aplicações em cada ramo do direito, e cada um com sua regra divergente. A pesquisa parte da problemática que aponta regras gerais de aplicação, onde ora se afrouxam, ora se comprimem, e não demonstram coerência na aplicação, variando ainda mais quando se tratam de ramos diferentes do direito. O método que esta pesquisa usará para chegar a essa conclusão será o exploratório bibliográfico em doutrina, legislação, e jurisprudência, e investigara primeiro o conceito, o seu surgimento, os princípios subsidiários a sua aplicação, a aplicação e atipicidade da conduta, e aplicação em outros ramos do direito, abrangerá decisões conflitantes, e fará críticas a aplicação do princípio da insignificância. Conclui-se que o uso imoderado da benesse produz uma influência negativa no direito, funcionando como uma última tentativa, a todo caso concreto, na busca da absolvição. Palavras chaves: Princípio da Insignificância; Reincidência; Aplicação;
Abstract: The present research deals with doctrinal divergences in the application of the principle of insignificance, in order to demonstrate the various applications in each branch of law, and each with its divergent rule. The research starts from the problem that points to general rules of application, where sometimes they loosen, sometimes they compress, and they do not demonstrate coherence in the application, varying even more when dealing with different branches of law. The method that this research will use to reach this conclusion will be the bibliographic exploratory in doctrine, legislation, and jurisprudence, and will first investigate the concept, its emergence, the subsidiary principles to its application, the application and atypical conduct, and application in other branches of law, will cover conflicting decisions, and will criticize the application of the principle of insignificance. It is concluded that the immoderate use of benesse produces a negative influence on the law, functioning as a last attempt, in any concrete case, in the search for absolution. Key words: Principle of Insignificance; Recurrence; Application;
INTRODUÇÃO
A pesquisa analisará o surgimento do princípio da insignificância que veio a ocorrer em uma fase de pós-guerra, contanto com a miséria e necessidade da população, sendo aprimorado para minimizar a quantidade de conflitos judiciais da época. Criado com base no minimis non curat praetor, que defende que uma lesão insignificante não merece a atenção do julgador, uma vez que se preza pela celeridade processual.
Para respondermos aos problemas levantados, será necessário à pesquisa inquirir, em primeiro lugar, a natureza jurídica do Princípio da Insignificância, seu histórico e os requisitos principais para poder ser aplicado nas situações invocadas. Uma vez que a mera aplicação da lei ao fato concreto não bastaria para decidir sobre a incidência ou não do crime, investigaremos como este princípio se adequa à análise do crime e como ele poderá descaracterizar uma conduta como criminosa. É que no Direito Brasileiro, acrescentou-se a análise da tipicidade material do crime, a investigação do valor do bem jurídico afetado, a fim de se dimensionar a importância e necessidade da persecução penal daquela conduta.
O doutrinador Rogério Sanches Cunha, conceitua a aplicação do princípio sob aos moldes do STF, senão vejamos:
O STF, reconhece hoje copiosamente o princípio da insignificância, analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, tendo o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Tal postulado que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como, (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e, (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (CUNHA, 2017, p. 276). Desta forma após apontado os critérios de aplicação da benesse, Cunha afirma ainda que o julgador deve considerar a realidade econômica do pais, não apenas a realidade da vítima ou do agente, para assim evitar exageros e injustiças, sendo indispensável a adequação social daquele fato a realidade vivenciada pelo indivíduo.
Se aferida a possibilidade da aplicação do instituto bagatelar com o preenchimento dos requisitos, o juiz deverá proceder a absolvição sumária do réu. “Aplicação e atipicidade da conduta os requisitos a aplicação, reconhecendo o juiz a atipicidade material ou formal da conduta delituosa, torna-se possível a absolvição sumária do agente criminoso” (LIMA, 2020, p.1422).
A pesquisa tem como ênfase os diversos ramos do direito, dentre eles especialmente o penal (furto), tributário (sonegação de imposto) e, crimes de trânsito (acidentes), e em especial busca analisar se a ligação entre as decisões, afim de estabelecer uma simetria entre os requisitos já estabelecidos e o que cada julgador aponta como indispensável a aplicação.
E busca-se com a presente pesquisa uma maneira para que o Poder Legislativo aja, de forma a adequar em parâmetros legais a aplicação do princípio da insignificância em ramos distintos dentro do âmbito do direito, uma vez que cada um, usa os critérios que acha válido em aparto dos demais. E que essa forma não aumente a população carcerária, assim deixando de criar um certo aspecto de retrocesso legislativo.
1 O PRINCÍPIO DA BAGATELA
O princípio da bagatela se difundiu nos anos 90 no Brasil, aceito e conceituado hoje em nosso ordenamento jurídico como um descriminalizador, foi criado com um emaranhado de outros princípios, que juntos formam um tipo de teia para se alcançar o benefício. Rogerio Greco, transmite o conceito e aplicação do instituto bagatelar, conforme posicionamentos do STF:
Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado ‘princípio da insignificância’ e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. Nesse sentido, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal (GRECO, 2017, p.937).
Quando foi usado a primeira vez pelo STF no Habeas Corpus 66.869/PR, o Relator Ministro Aldir Passarinho analisou todos os requisitos, bem como as condições do crime, todos os meios e resultados, envolvendo assim o juízo conglobante, e não somente o resultado da conduta, conforme citado por Rogério Greco. Vejamos a ementa da decisão:
Acidente de trânsito. Lesão corporal. Inexpressividade da lesão. Princípio da insignificância. Crime não configurado. Se a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito e de absoluta insignificância, como resulta dos elementos dos autos - e outra prova não seria possível fazer-se tempos depois - há de impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria, inutilmente sobrecarregando-se as varas criminais, geralmente tão oneradas (BRASIL, 1988).
A primeira utilização do princípio deu-se por um acidente de trânsito, com lesão corporal insignificante, sendo corroborado pela inexpressividade da lesão, e para melhor entender sobre a aplicação do princípio da insignificância, e seus requisitos a pesquisa investigará os princípios que amparam legalmente a aplicação da benesse, como forma de criar a base para compreensão do princípio.
1.1 Princípio da ofensividade
Partindo do princípio da ofensividade que caracteriza uma das regras de aplicação, aponta que a ofensividade da lesão deve ser insignificante, não pode causar danos significativos a vítima. A infração de menor potencial ofensivo, infração de médio potencial ofensivo, e infração de ofensividade insignificante não se confundem entre si, senão vejamos a explicação de Renato Brasileiro Lima:
Diversamente das infrações de menor potencial ofensivo, que devem entrar no sistema penal, porem a elas se aplicando a busca do consenso, as infrações de ofensividade insignificante devem ficar fora, porque não há ofensividade que justifique a intervenção penal. A insignificância não deve ser aferida considerando-se única e exclusivamente o valor da coisa subtraída. Na verdade, o princípio da insignificância (“de minimus, non curat praetor”), que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, depende da presença de 4 (quatro) requisitos, a serem demonstrados no caso concreto (LIMA, 2020, p.1548).
Incorre deste princípio com condão ao instituto bagatelar a desnecessidade da ação, tendo em vista os bens juridicamente tutelados e protegidos, e também aqueles irrelevantes que assim por si só, poderão ser considerados indignos de castigo ou pena, pois a gravidade do fato, e seu resultado são atípicos, sendo meramente uma imperfeição legislativa.
1.2 Princípio da não intervenção
O princípio da não intervenção modifica totalmente a posição do estado julgador de penas rigorosas, pregando assim a desnecessidade de processos longos e morosos quando versar sobre algo insignificante. A ligação ao princípio bagatelar vem desde seu surgimento com o brocardo minimis non curat praetor, reafirmando que o julgador não deve se preocupar com lesões insignificantes.
Nucci, conceitua a não intervenção como;
[...] o princípio penal da intervenção mínima do Estado na vida do cidadão, uma vez que a reprovação penal deve dar-se apenas quando absolutamente indispensável. Criminalizar todo e qualquer ilícito, transformando-se em infração penal, não condiz com a visão democrática do Direito Penal. O estado de inocência somente merece ser alterado para o de culpado quando se tratar de delitos relamente importantes- e não singelas insignificâncias ou bagatelas (NUCCI, 2019, p.54).
O poder judiciário funciona como a “última ratio”, sendo assim só deve se recorrer a ele quando for absolutamente necessário para a sobrevivência em sociedade, algo imprescindível, e que compromete um bem relevante. Hoje completamente abarrotado de processos importantes e outros nem tanto, é preciso diminuir os acervos judiciais.
1.3 Princípio da proibição do excesso
O princípio da proibição do excesso, nasce para evitar intervenções desnecessárias ou excessivas do Estado, por parte de seu legislador, assim podemos dizer que ele dita uma proporcionalidade entre a pena e a conduta do agente, Renato Brasileiro Lima define a utilização deste princípio, conjuntamente com outros já citados, corroborando aos resultados da presente pesquisa, vejamos:
Na visão do STF, impõe-se ao legislador o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. Abra-se com isso a possibilidade do controle da constitucionalidade da atividade legislativa em matéria penal. Sendo assim, em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art.5°, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena (LIMA, 2020, p.1623).
É usado abstratamente pelos legisladores para criar leis, pois assim se chega a reprimenda mais correta para cada caso tipificado, como já preceitua a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 em seu artigo 8º, “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada” (DDHC, 1789).Se não houver uma proporcionalidade na sanção penal, ela esbarrara na ilegalidade, porque se torna excessiva, com uma penalização onerosa ou sem uma justa consequência do ato criminoso, recai a ilegalidade sobre a lei.
1.4 Princípio da igualdade
O princípio da igualdade previsto no artigo 5º, caput, CF, determina: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (BRASIL, 1988). Este princípio, embora muito conhecido, e com uma extensa aplicação, vez que deve ser analisado as situações de igualdade, e também os desiguais na medida de sua desigualdade. Como conceitua Fernando Capez a igualdade em um Estado Democrático:
Verifica-se o Estado Democrático de Direito não apenas pela proclamação formal de igualdade entre todos os homens, mas pela imposição de metas e deveres quanto á construção de uma sociedade livre, justa e solidária; pela garantia do desenvolvimento nacional; pela erradicação da pobreza e da marginalização; pela redução das desigualdades sociais e regionais; pela promoção do bem comum; pelo combate a discriminação (CF, art. 3°, I a IV) (CAPEZ, 2019, p.84).
Funcionando como um mecanismo de ponderação entre a conduta, sobre a situação do agente, se o mesmo possui condições mínimas para sobrevivência, com dignidade, investigando o que levou ele a praticar tal fato, podendo ser apenas um meio de escolha pessoal, ou forçadamente obrigado a cometer tais atos para garantir sua a subsistência diante da pobreza e marginalização.
1.5 Princípio da legalidade
A legalidade representa a proteção da sociedade, contra qualquer excesso do Estado, sendo ele na forma do legislador ou julgador. Nada poderá ser feito pelo estado que não esteja
previsto, e permitido por lei, conforme comenta o autor Fernando Capez, “a importância do princípio da taxatividade, advindo da legalidade, demonstra que não se pode punir alguém por uma situação não prevista expressamente no tipo penal incriminador” (NUCCI, 2019, p.493)
Tem como objetivo proteger os direitos individuas e a autonomia de vontade de cada um, como previsto na Constituição Federal em seu art. 37, “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”, e assim conduzirá a sociedade em geral, ao bem comum.
1.6 Princípio da subsiariedade e fragmentariedade
A fragmentariedade aduz a necessidade do legislador proteger somente aquilo que de fato é necessário, não todo e qualquer bem jurídico que merece a atenção. De forma simples Melhem (2008) explica que a proteção que o direito penal possibilita é fragmentaria, assim sendo não é um sistema fechado, mas descontinuo, visando apenas bens jurídico fundamentais.
A subsiariedade da forma ao uso do poder, uma vez que atua antes da pena com os chamados filtros sociais, amplamente reconhecidos como família, religião, educação, etc, só ocorrerá interverão quando esses, e outros ramos do direito não suprirem a necessidade, demonstrando assim a ineficácia de todos os métodos anteriores a aplicação da pena. Nem todos conflitos precisam de penas pesadas, e rigorosas, havendo a possibilidade meio menos gravoso deve ser tentado.
1.7 Princípio da proporcionalidade
Este princípio cria um dever do legislador de proteção ao agente não permitindo a ocorrência de sanções desnecessárias ou excessivas, a pena não deve ser desproporcional ao bem jurídico ofendido. Tem como base os direitos fundamentais, ou seja, a completa proteção a todo individuo, por mais cruel que possa ser o crime cometido, aquele sujeito que o cometeu ainda sim tem direitos, que o Estado tem o dever de resguardar. Rogério Sanches Cunha, aponta a descrição do princípio conforme lição de Paulo Queiroz:
Convém notar, todavia, que o princípio da proporcionalidade compreende, além da proibição do excesso, a proibição de insuficiência da intervenção jurídico-penal. Significa dizer que, se, por um lado, deve ser combatida a sanção penal desproporcional por que excessiva, por outro lado, cumpre também evitar a resposta penal que fique muito aquém de seu efetivo merecimento, dado o seu grau de ofensividade e significação político-criminal afinal a desproporção tanto pode dar-se para mais quanto para menos (CUNHA, 2017, p.808).
Meio termo define em poucas palavras o tema tratado, corroborado com a insignificância, deve ser apontado a crimes cuja sanção penal é desproporcional ao fato praticado, e seus resultados sendo mínimos ou inexistentes, padecendo assim de justa causa para aplicação da sanção.
1.8 Princípio da adequação social
Este princípio é o mais forte, e mais alinhado a aplicação do princípio da insignificância, uma vez que ele transmite o estado social do agente, diante do fato, o doutrinador Bittencourt preleciona que;
Contudo, também é verdade, certos comportamentos, em si mesmos típicos, carecem de relevância por serem correntes no meio social, pois, muitas vezes, há um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado. Por isso, segundo Stratenwerth, “é incompatível criminalizar uma conduta só porque se opõe à concepção da maioria ou ao padrão médio de comportamento” (BITTENCOURT, 2012, p.139).
Vez que a sociedade não considera tal fato criminoso, passando a analisar a adequação social, daquilo em detrimento da realidade. A que se falar em compreensão por parte da sociedade, faz assim surgir o sentimento de se auto colocar no lugar daquele agente.
2 SURGIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Há divergências sobre o surgimento de tal princípio, uma corrente afirma ser natural do direito romano, no entanto o direito romano tem sua base no direito privado, sabendo-se pouco sobre a área penal, por este motivo a dúvida, há também a hipótese de sua criação pelos humanistas, desta forma criado na Europa. A máxima que eu origem ao princípio é “minimis non curat praetor”, defendia assim que o praetor não deveria se ocupar de causas pequenas, insignificantes.
Em 1903, Franz Von Liszt fala sobre a existência de muitas penas, e muito severas, e sugere ao retrocesso a máxima minimis non curat praetor. E em 1964 Claus Roxin aborda em sua obra “Politica Criminal y Sistema del Derecho Penal” esse assunto de forma mais ativa. Roxin em seu artigo, sistematizou o princípio, e o defendia como causa de excludente de ilicitude, o autor buscou esclarecer que, o princípio da insignificância e a adequação social precisavam ser usados em conjunto, funcionando como auxiliares, buscando assim uma nova interpretação da lei, tendo em vista o caso concreto. Ainda segundo Roxin (1964 apud SEIBEL, 2014, p.36):
Comportamentos que somente infrinjam a moral, a religião ou a political correctedness, ou que levam a não mais que uma autocolocação em perigo, não devem ser punidos num estado social de direito. Afinal, o impedimento de tais condutas não pertence ás tarefas do direito penal, ao qual somente incumbe impedir danos a terceiros e garantir as condições de coexistência social.
A aplicação do princípio foi fortificada em um momento de guerra, de miséria, onde moral e religião formavam um controle maior sobre a sociedade, e este delitos que se justificavam pela condição de vida inferior do agente, mereciam o perdão do estado. No entanto se comparado aos dias atuais, estes instrumentos de coação social perderam força, o século XXI representa uma adequação social diferente.
3 APLICAÇÃO E ATIPICIDADE DA CONDUTA
Sua aplicação necessita do preenchimento de alguns requisitos, sendo estes a mínima ofensividade da conduta, que o ato praticado não seja reprovado pela sociedade, a lesão jurídica precisa ser inexpressiva, e que a ação não represente perigo a vítima e a sociedade em geral, bem como é necessário a análise de todos os princípios que compõem a benesse já mencionados e investigados na presente pesquisa.
Assim, a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida, como, por exemplo, nas palavras de Roxin, “mau-trato não é qualquer tipo de lesão à integridade corporal, mas somente uma lesão relevante; uma forma delitiva de injúria é só a lesão grave a pretensão social de respeito. Como força deve ser considerada unicamente um obstáculo de certa importância, igualmente também a ameaça deve ser sensível para ultrapassar o umbral da criminalidade. Concluindo, a insignificância da ofensa afasta atipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. Como afirma Zaffaroni “a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível de se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada” (BITTENCURT, 2011, p. 27).
Não deve o julgador utilizar apenas de um ponto especifico em apartado dos demais, para aplicação correta é necessário a análise conjunta de um todo composto pelos requisitos e os princípios basilares para melhor garantir a afinidade entre a conduta e a sanção penal devida.
3.1 Mínima ofensividade da conduta
Renato Brasileiro Lima conceitua a infração de menor potencial ofensivo como todas as contravenções penais e crimes com pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa, submetidas ou não a procedimentos especiais, ressalvadas as hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher, o que não deve ser confundido com lesão insignificante, está por sua vez nem sequer merece a atenção estatal, sendo injustificável a persecução penal (LIMA, 2020, p.1548).
A mínima ofensividade da conduta aborda a lesão sofrida pela vítima, qual valor do bem lesionado numérico e emocional, subtraído ou ameaçado pelo agente, e se o resultado daquele fato tem caráter inofensivo, o julgador poderá definir sua aplicação da insignificância ao caso. A conduta não deve afetar a moral da sociedade de forma relevante, devendo o julgador analisar o caso concreto observando a equidade, e igualdade.
3.2 Inexistência de periculosidade social do ato
Este requisito, caracteriza em poucas palavras, atenta para a existência ou inexistência do perigo em que o agente criminoso colocou toda a sociedade, quando cometeu o fato, um risco generalizado. Vejamos um trecho do julgado do Habeas Corpus: 94649 RJ, onde o paciente foi denunciado pela infração penal prevista no artigo 290 do CPM.
Nas circunstâncias do caso, o fato não é penalmente irrelevante, pois a droga apreendida, além de ter sido encomendada por outra pessoa, seria suficiente para o consumo de duas pessoas, o que configuraria, minimamente, a periculosidade social da ação do Paciente (BRASIL, 2008).
Não surte o efeito desejado pelo Direito Penal, a persecução de atos minimamente atentatórios, cujo processo em si seria mais oneroso do que o próprio ato ensejador.
3.3 Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento
O delito não deve ser reprovável pela sociedade, explicando de forma simples, seria dizer que há uma motivação justa para aquele ato, subtrair um remédio ou comida se não possui a menor condição de comprar, podendo ainda ser para si ou para outrem, filhos por exemplo. Essa conduta passa a ser aceita pela sociedade, causando reflexão e compreensão no sentido de fazer o mesmo na situação que o agente se encontrava.
Segundo Ivan Luiz da Silva, “uma vez identificada à insignificância do desvalor da ação e desvalor do resultado, tem-se determinada à conduta penalmente insignificante em razão da sua irrelevância jurídico-penal” (SILVA, 2011.p.160).
3.4 Inexpressividade da lesão provocada
A lesão jurídica deve ser inexpressível, ou seja, aquele bem furtado por extrema necessidade não fará uma falta absurda ao proprietário, e por outro lado retirara o indivíduo que a furtou da situação de risco e necessidade. Consoante doutrina de Carlos Roberto Bitencout:
Atipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado (BITENCURT, 2011, p.27).
Tendo em vista a pequena lesão, torna-se equivocada a aplicação do tipo penal ao crime e a persecução penal, pois muito embora positivado e reconhecido juridicamente, apenas causará desperdícios ao estado julgador.
3.5 Atipicidade da conduta
A atipicidade quando aplicada busca descriminalizar condutas previstas em lei, desta forma típicas, porém condutas essas que não afetaram de forma relevante a sociedade, e os bens juridicamente protegidos, por isso exclui-se a tipicidade. Como resultado da aplicação do princípio, é dado por fato atípico, ou seja, que não está positivado, e não cabe assim a aplicação de pena, como preceitua Luis Flávio Gomes, “o fato torna-se irrelevante, em virtude da presença dos requisitos bagatelares (resultado, conduta, e culpabilidade bagatelares), tornando-se a pena desnecessária (GOMES, 2001).
4 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM OUTROS RAMOS DO DIREITO
O princípio da insignificância é aplicado no direito brasileiro em diversas áreas, mesmo sendo próprio do direito penal, o ordenamento brasileiro tornou-se sistematizado e interligado entre seus diversos ramos, e este princípio atingiu áreas como crimes tributários (descaminho, execução fiscal e contrabando), crimes previdenciários, crimes ambientais, crimes de patrimônio, crimes de trânsito, crimes da lei antitóxicos.
Abaixo, analisaremos sua aplicação nos crimes de furto, nos crimes tributários e nos crimes de trânsito, a pesquisa investigará de forma especial estes ramos, afim de posteriormente demonstrar a divergência entre decisões entre tribunais, apontando a ausência de análise de todos os requisitos necessários, e até a análise de pontos não previstos e amparados pelo princípio.
4.1 Crimes de Furto
O princípio atua como um descriminalizante, tornando o fato atípico, e em regra é analisado todo conjunto de princípios citados acima, correlacionando assim com o caso concreto e os requisitos. Nos crimes de furto é primordial avaliar o valor do bem subtraído em comparação ao salário mínimo atual vigente, pois trata-se de um crime patrimonial, restando assim configurado se houve ofensa relevante ao patrimônio da vítima, se aquele bem merece ser tutelado.
Havendo divergências sobre a valoração do bem, tendo em vista que nos crimes tributários o valor considerado insignificante ultrapassa R$20.000,00 (vinte mil reais), e em crimes contra o patrimônio é indefinido, Rogério Greco, demonstra a inconstância na aplicação ao crime de furto, tento em vista a comparação ao crime de descaminho (ludibriar pagamento de imposto de entrada e saída), vejamos:
Assim, embora esteja consolidado, em nossa jurisprudência, a aplicação do princípio da insignificância no caso em estudo (descaminho) com a devia vênia, ousamos discordar desse raciocínio, pois, caso contrário, também deveria ser ampliado, afim de atingir algumas infrações de natureza patrimonial, a exemplo do delito de furto, gerando, consequentemente, o caos social (GRECO, 2017, p.924).
O valor não é definido, havendo decisões que valoram o bem com base no salário mínimo atual vigente na época do fato, outros julgadores mais ousados afirmam que os valores não devem ultrapassar 10% do salário mínimo atual vigente, no entanto nada disso está previsto, não passando de entendimentos pessoais de cada julgador, diante de um caso concreto isolado.
Piorando ainda mais a analise quando observado ramos diferentes do direito e suas aplicações, perfazendo assim uma inconsistência jurídica, e não é diferente em relação a análise dos antecedentes dos acusados. A jurisprudência possibilita diversas negativas da aplicação, como em reincidência especifica, ou apenas reincidência comum. Apontou o Ministro Felix Fischer, a inaplicabilidade do princípio ao agente reincidente, ao negar provimento ao agravo 1.712.879 do Ministério Público:
É assente, ainda, o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a reincidência, os maus antecedentes, via de regra, afastam a incidência do princípio da bagatela. Urge ressaltar, contudo, que tais vetores não devem ser analisados de forma isolada, porquanto não constituem diretrizes absolutas (VITAL, 2020).
E de forma corriqueira e sem muito embaraços encontramos decisões que defendem que reincidência não é requisito e por si só não afasta a aplicabilidade do princípio, conflitante entre si, requisitos criados pela jurisprudência atual, baseados na perspectiva de cada julgador.
4.2 Crimes tributários
Nos crimes em que o débito tributário e a multa não exceder o valor mínimo necessário para ajuizamento da ação fiscal, a Fazenda Pública se recusa a efetuar a cobrança em juízo, pois com uma quantia irrelevante a execução fiscal se torna mais onerosa do que vantajosa ao Estado (CAPEZ, 2019, p.690) A aplicação do princípio da insignificância nos crimes tributários foi positivado no Art. 2, LEI Nº 13.874, em que pode se ler:
Serão arquivados, sem baixa na distribuição, por meio de requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos em dívida ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior àquele estabelecido em ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional (BRASIL, 2019).
O valor tornasse variante a cada alteração legislativa de valor, mas esta sempre previsto, neste sentido a jurisprudência vem de modo a aplicar o princípio da insignificância a casos que se encaixam nos moldes do artigo citado. Como explica o Relator Edison Brandão no julgado 0062324-53.2011.8.26.0224:
Primeiro porque o valor suprimido, R$ 38.536,39 (fls. 12), como bem lembrado pelo promotor de justiça designado para ofertar o parecer da Douta PGJ, “ultrapassa até mesmo o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), estabelecido na legislação tributária federal para inscrição e cobrança de créditos pela Fazenda Pública Nacional, conforme a lei federal nº 10.522/02 e Portaria MF nº 130, de 10 de abril de 2012, que dispõe sobre a inscrição de débitos na Dívida Ativa da União e o ajuizamento de execuções fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional” (sic) (fls. 203) (SÃO PAULO, 2017).
A esfera tributária comporta de maneira geral valores significativos, porém existe uma delimitação clara e positivada. No entanto existe divergências, como apontado por Rogerio Greco, onde preceitua que mesmo sendo a entendimento majoritário nos tribunais, não podemos concordar cm a aplicação do princípio da insignificância, por exemplo, em sonegações de impostos de valores elevados, mesmo que esses valores não atinjam o piso mínimo para cobrança (GRECO, 2017, p. 749).
4.3 Crimes de trânsito
No âmbito do Código de Trânsito Brasileiro não há previsões da aplicação do princípio da insignificância, no entanto vem sendo aplicado em casos de lesões leves em acidentes, quando daquele fato somente resta o direito de cobrança por danos da vítima. Existe a lesão corporal de fato, porém leve ou levíssima, como escoriações.Na apelação dos autos 000189317.2012.822.0002, o Relator Juiz Osny Claro de Oliveira Junior conceitua de forma clara a aplicação nos crimes de trânsito, senão vejamos:
No caso, além da lesão ao bem jurídico (incolumidade física) ter sido inexpressivo, não observo um alto grau de ofensividade da conduta do apelante, pois logo que sofreu as lesões, a vítima, já estava apta a exercer as suas ocupações habituais. Evidente que como todo ato delitivo, a conduta do apelante é reprovável, porém o grau de reprovabilidade, in casu, é mínimo, como observado, logo, não visualizo causa impeditiva da aplicação do princípio da bagatela (DISTRITO FEDERAL, 2013).
O relator demonstra que o fato de acolher a aplicação do princípio bagatelar não renuncia que a atitude cometida pelo agente é reprovável, preservando assim o caráter punitivo, educativo, e preventivo em relação ao crime cometido, condenou o agente ao pagamento de 1 (um) salário mínimo vigente a época dos fatos, e ainda a proibição de dirigir veículo automotor pelo período de 2 (dois) meses.
5 ANÁLISES DE DECISÕES CONFLITANTES
O HC 557194, julgado recentemente, foi desprovido com base na reincidência do autor, vejamos a seguir um trecho;
[...] estabeleceu a tese de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável. Inviável a aplicação do princípio da insignificância ao furto praticado por acusado que ostenta diversas condenações transitadas em julgado, inclusive por crimes contra o patrimônio, o que evidencia a acentuada reprovabilidade do seu comportamento, incompatível com a adoção do pretendido postulado (BRASIL, 2020).
Na decisão citada o relator define a reincidência especifica como ausência do preenchimento do requisito da reprovabilidade do seu comportamento, que assim impede a aplicação do princípio. Ao contrário do STJ, pensa o STF, a próxima decisão coloca a reincidência sob outros olhares “3. A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. Precedentes” (BRASIL, 2020).
A divergência jurisprudencial é nítida, onde a reincidência não é sequer levada em consideração, e o agente independente de sua extensa ficha de reiteradas práticas criminosas, fora absolvido, pelo Ministro Gilmar Mendes onde afirma que:
Levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o recorrente possuir antecedentes criminais. É por isso que reputo mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato (BRASIL, 2020).
A pena precisa ser observada pela sua finalidade, de reeducação, conscientização, exemplo a sociedade, o agente que já recebeu a aplicação do princípio uma vez, e o praticou novamente aprendeu qual lição? E qual exemplo ficou a sociedade? A única possível de se imaginar, a impunidade.
Outro ponto indefinido é o do valor como já mencionado no decorrer do presente trabalho, o Relator Matheus Chaves Jardim, apregoou em sua decisão que o valor não era considerado bagatelar, vejamos:
O furto da quantia de duzentos e cinquenta reais não enseja a aplicação do princípio da insignificância, não se havendo falar em inexpressividade do lesionamento, notadamente em se considerando o valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos (MINAS GERAIS, 2019).
Já com a aplicação voltada em outros ramos do direito, como o tributário, o limite é muito maior, vejamos uma parte do voto do relator Mauri Torres no TCE-MG - RP: 1007752, sobre lesão ao erário, por diárias políticas:
Resultaram em danos ao erário municipal no valor histórico de R$1.900,00 (hum mil e novecentos reais) e atualizado de R$2.670,60 (dois mil, seiscentos e setenta reais e sessenta centavos). No entanto, em reconhecimento ao princípio da insignificância, afasto a cobrança de restituição do valor das diárias de viagem recebidas em excesso por considerá-lo inexpressivo (MINAS GERAIS, 2018).
O reconhecimento e aplicação do princípio bagatela a uma quantia de R$ 2.670,00 (dois mil e seiscentos e setenta reais), foi permitido, embora alegado o excesso de diárias, ou seja, requeridas sem necessidade profissional da acusada. E o mesmo princípio bagatelar não foi reconhecido pelo relator, ao caso do acusado que furtou R$250,00 (duzentos e cinquenta reais), valendo-se ainda o réu por bons antecedentes.
Nesta seara ainda, existe a aplicação do princípio a crimes de lesão corporal, perpetrada contra pessoa comum, o princípio bagatelar é aceito, analisando a intenção daquele que cometeu tal fato, e os motivos que o levaram a cometer. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Militar nos autos de apelação 00000043920157060006, restou reconhecido a aplicação do princípio em razão da natureza levíssima da lesão, vejamos parte do voto do relator;
Por outro lado, as provas orais e documentais produzidas nas fases investigatória e processual atestam que as lesões causadas à ofendida apresentam natureza levíssima, sendo razoável a aplicação do princípio da insignificância, mesmo em se tratando de delito culposo, com o afastamento da tipicidade material para, a juízo da autoridade administrativa, avaliar a conduta no plano disciplinar. Apelação provida. Decisão unânime (BRASIL, 2019).
O crime que configura a imperícia do Sargento, ao manusear uma arma dentro de um local destinado a atendimento ao público, e por si só assumindo o risco de machucar outrem, a vítima que era faxineira do local, ela apenas sofreu arranhões, reconhecido como lesão levíssima. Já em sentido avesso vem o Relator Gilberto Pereira se Oliveira quando negou provimento ao apelo nos autos 0027750-79.2012.8.07.0003. Vejamos:
Reputo inaplicável à espécie o princípio da insignificância, em decorrência justamente da grandeza do objeto jurídico tutelado pela norma, que é a incolumidade da pessoa humana, especialmente a de uma criança que se encontrava caminhando sobre a calçada. Desse modo, a, conduta do acusado jamais poderia ser considerada penalmente irrelevante, mesmo que a lesão seja leve. Acrescento, ainda, conforme a jurisprudência desta Corte de Justiça, ser impossível o reconhecimento do principio da insignificância em crime cometido mediante violência contra a pessoa, mesmo quando se trata de conduta culposa (DISTRITO FEDERAL, 2013).
Diante das decisões qual seria a mais correta, vez que o indivíduo alcoolizado atropelou uma criança que andava pela calçada, ele assumiu o risco ao pegar a direção de veículo automotor mesmo alcoolizado, e os Sargentos, que manusearam a arma pessoal de um deles, dentro de um local fechado, onde era feito atendimento do público externo. O fundamento da decisão do relator é claro ao afirmar que crime cometido mediante violência contra pessoa torna impossível o reconhecimento do princípio da insignificância, mesmo na sua modalidade culposa, ou seja, sem a intenção.
6 CRÍTICAS À APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Em nosso ordenamento jurídico atual existe uma incontável gama de normas positivadas das quais devemos demonstrar fidelidade. No entanto, alguns doutrinadores compreendem que o Princípio da Insignificância, embora reconhecido pelo Direito Penal Brasileira, está carregado de ambiguidades e falhas, que mereceriam ser aperfeiçoadas.
A primeira crítica assinalada por Pierpolo Cruz Bottini, é a de que a aplicação deste instituto jurídico ao Direito Penal, deixa suas vagas aplicações a mercê da pura interpretação de cada julgador. Vejamos:
Nota-se que são critérios pouco precisos, vagos, abrangentes, que buscam abrigar toda uma gama de casos concretos heterogêneos seja quanto ao bem protegido, seja quanto ao modo de agir. A ausência de parâmetros mais definidos resultou na aplicação díspar do princípio, que ora se alarga, ora se comprime, em uma sequência aleatória de decisões que reflete a dificuldade de trabalhar com um instituto ainda em construção (BOTTINI, 2011). Não existe bases ou preceitos para sua aplicação, ou seja, a partir de casos concretos divergentes se criou um emaranhado de jurisprudências sobre o assunto, como se já não bastasse o emaranhado de princípios que devem ser analisados conjuntamente com os requisitos para aplicação do instituto.
Uma das maiores lacunas, é em razão do valor bagatelar, cabe salientar que não seria justo que um julgador de bolso farto decidisse que um valor X não fará diferença na vida, daquele cidadão que, saiu da comodidade de sua residência, foi até a delegacia para abrir um boletim de ocorrência que demorou para ser confeccionado, e prostrou-se a participar dos atos do processo por anos, afim de defender seus direitos e seus bens, para ao final, um douto abonado considerar o fruto de seu trabalho, um bem insignificante, vejamos a opinião do Ministro Leopoldo, sobre o HC 176.564/SP:
Some-se a isso que, no mínimo, representa um acinte à população brasileira, que na sua maioria sobrevive com parcos recursos mensais, considerar “insignificante” a quantia de R$ 100,00 (cem reais), uma vez que, apenas a título de comparação, o benefício básico pago pelo programa Bolsa Família, à época, era de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais) por família, para sobreviver por um mês.
Decerto que o valor de R$ 100,00 (cem reais) pode parecer insignificante em face dos polpudos vencimentos de ministros das cortes superiores e de outros brasileiros privilegiados, mas isso não pode significar a garantia da não punição de ladravaz contumaz, que faz do crime seu modo de vida, em desrespeito à parcela humilde da população brasileira, que luta pela sobrevivência com honestidade e se vê aviltada e maltratada com a proliferação do crime em um país onde grassa a bandalheira e impera a impunidade (ANDREUCCI, 2021).
Sob a ótica da vítima, por mais ínfimo o seu valor aquele bem representa algo importante, pelo simples fato dessa pessoa o possuir, para ela o valor é relevante, tanto quanto o bem. E sendo aquele objeto furtado, representa que possui valor não só para a vítima, como para o criminoso, ou qual outro motivo justificaria tal atitude. Não é justo com a vítima, que o julgador aplique uma interpretação axiológica, sendo uma visão de um mundo pessoal e particular, pois um objeto pode apresentar valores divergentes para pessoas em contextos sociais diferentes.
A segunda crítica recai sobre a reincidência que representa um problema grave na aplicação do princípio, vez que atua como descriminalizante do tipo penal positivado. Previsto no artigo 59 do código de processo penal, (...) estabelecera, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (BRASIL, 1940). Desta maneira o legislador garante que toda pena tem caráter de reprovação e prevenção.
Cessarie Beccaria em sua obra “Dos delitos e das penas”, traz à baila que, a sociedade está representada pelo legislador, sendo ele o único dotado de poder para criar normas, e essas leis são criadas com base em um contrato social, seguindo uma determinada forma. Beccaria defende que “a exata medida do crime é o prejuízo causado à sociedade” (BECCARIA, 1764).
O Ministro Leopoldo de Arruda Raposo expressa seu ponto de vista em relação ao julgamento do HC 176.564/SP, onde a Ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal, invocou a aplicação do princípio bagatelar e absolveu o réu reincidente, condenado a 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado:
Inaplicável, no caso, o princípio da insignificância, considerando que o réu ostentava maus antecedentes, sendo reincidente específico em crimes de furto, indicando habitualidade criminosa (‘perseveratio in crimine’), o que afasta, de plano, o requisito do ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento. Além disso, a vítima é um modesto estabelecimento comercial de bairro, que certamente sobrevive a duras penas aos percalços da economia brasileira, não podendo suportar desfalques, ainda que modestos, sem comprometer a sobrevivência de seus proprietários e empregados (ANDREUCCI, 2021).
Essa é apenas uma das várias decisões divergentes sobre o crivo da reincidência, há discussão sobre a aceitação dos reincidentes comuns, que condizem com todos os crimes cometidos pelo agente, e sobre os reincidentes específicos, que quer dizer que o agente cometeu diversas vezes o mesmo crime. Havendo reincidência especifica não há que se falar em aplicação do instituto bagatelar, como preleciona o relator Jair Soares: “2 - Tratando-se de reincidente específico - e que praticou no mesmo dia dois furtos em momentos distintos - não se aplica o princípio da insignificância” (BRASIL, 2017).
E ainda em relação a reincidência comum, vejamos parte do voto do Ministro Rogerio Schietti Cruz:
A subtração de dois desodorantes, avaliados em R$ 40,00, revela ofensividade penal e social da conduta praticada pelo recorrente, quando levadas em consideração suas passagens por tráfico, injúria e homicídio, bem como as cinco condenações transitadas em julgado que ostenta (BRASIL, 2015).
Desta forma os julgadores criam precedentes divergentes, existindo ainda aqueles que não levam a reincidência como requisito de aplicação como demonstrado no tópico anterior, o que motiva ainda mais a criação de novos requisitos e regras para aplicação de forma a estabelecer uma constância.
A terceira crítica recai sobre a ofensividade a vítima que deve ser mínimo, neste sentido vem sendo aceito aos casos de lesão corporal no trânsito, no entanto para a devida aplicação necessitaria outros requisitos, como a ausência de dolo daquele que provou o acidente. Em casos julgados pelo STF, onde a vítima foi ameaçada, ou com leves agressões não foi beneficiado o réu com o principio bagatelar.
Nos julgados 0027750-79.2012.8.07.0003 e 00000043920157060006, ora citados não houve sequer semelhança, pois, um julgador apenas analisou a lesão, havendo de fato, torna-se impossível a aplicação da insignificância, e o outro caso, foi analisado apenas o dolo. O doutrinador Carlos Roberto Bittencourt demonstra seu entendimento no sentido de que a ação já foi valorada pelo legislador, devendo apenas ser aplicada pelo julgador;
O fato de determinada conduta tipificar uma infração penal de menor potencial ofensivo (art. 98, I, da CF) não quer dizer que tal conduta configure, por si só, o princípio da insignificância. Os delitos de lesão corporal leve, de ameaça, injúria, por exemplo, já sofreram a valoração do legislador, que, atendendo às necessidades sociais e morais históricas dominantes, determinou as consequências jurídico-penais de sua violação. Os limites do desvalor da ação, do desvalor do resultado e as sanções correspondentes já foram valorados pelo legislador. As ações que lesarem tais bens, embora menos importantes se comparados a outros bens como a vida e a liberdade sexual, são social e penalmente relevantes (BITTENCOURT, 2021, p. 27)
Como defende Bitencourt, toda ação prevista já foi valorada, passou pelo crivo dos resultados possíveis, não havendo motivos para a redefinição por parte do julgador, sendo coerente ao afirmar que cada um deveras exercer seu papel e função na sociedade, e não ultrapassar os limites de sua atuação, assim haveriam menos divergências.
CONCLUSÃO
Nesta pesquisa, propôs-se a investigar as divergências entre as decisões de alguns tribunais sobre o mesmo tema, e a aplicabilidade do princípio da insignificância sob cada um deles, estudando os requisitos, e os princípios basilares que carecem de atenção, analisando fielmente o estado social em que o fato se consumou. E ainda o teor liberal do princípio, vez que hoje é aplicado com desordem, ora se comprime e ora se afrouxa.
Como assinalado, a primeira análise se concentrou em definir a natureza jurídica do princípio da insignificância, que é afastar a tipicidade material do fato, o que retira a conduta do âmbito de proteção do Direito Penal. Passando para uma conduta atípica, não prevista e/ou positivada.
A consciência do conceito do princípio da bagatela já nos ofereceu elementos para definir sua aplicabilidade, não podendo analisar apenas o resultado ínfimo, mas sim todo o contexto, os produtos e resultados, positivos e negativos daquela ação, sob o crivo dos requisitos objetivos da aplicabilidade.
Por fim, conclui-se com a presente pesquisa que este instituto ainda está em construção, sendo evidente a necessidade de definição, positivada de sua aplicação, em cada ramo do direito que o recepciona, com suas regras particulares. O sistema judiciário necessita deste princípio, para canalizar a preocupação com bens que merecem sua tutela de fato, a insignificância pode então, atuar positivamente, a todo agente, que sofreu em detrimento de sua condição social, sendo aplicado quando restar presentes os requisitos.
REFERÊNCIAS
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BECCARIA, C. Dos delitos e das penas. Trad. Ridendo Castigat Mores. São Paulo: Atlas, 1764.
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BOTTINI, P. C. Princípio da insignificância é um tema em construção. São Paulo: Consultor Jurídico, 2011.
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