Não se tem dúvidas de que o resultado da chamada “tese do século” (exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins) foi uma vitória admirável do contribuinte, através de decisão da lavra do Supremo Tribunal Federal (STF). Porém, enganou-se quem pensou que acabaria por aí os questionamentos acerca do tema.
O impacto da decisão acerca da tese para a União, segundo cálculos do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) foi de aproximadamente R$ 358 bilhões e é claro, o Fisco ainda se contorce tentando reverter os efeitos fiscais da decisão. O contribuinte menos atento pode sofrer aí surpresas desagradáveis, então se você ainda não ouviu falar no Parecer Cosit nº 10/2021 da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF, recomendo ter atenção.
Primeiro, por que Tese do Século? Porque é uma tese que envolvia muitos recursos. Todo advogado tributarista sabe que multiplicaram as ações judiciais que envolviam essa temática, razão pela qual, era uma tese muito importante para Fazenda e contribuintes. Dado isso, foi chamada de Tese do Século, além do fato de ter demorado muito tempo para ser julgada. Mas o fato é que os contribuintes ganharam. Ganharam???
O STF disse que o ICMS, de fato, tem que ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins porque não é receita, é despesa. Além disso, decidiu que o valor a ser excluído é o valor da Nota Fiscal. Todavia, foram modulados os efeitos, ou seja, essa sistemática somente surtirá efeitos a partir de 15 de março de 2017, salvo com relação às ações judiciais que já haviam sido ajuizadas. Até aí, nada de novo, já sabíamos disso.
Ocorre que a Tese do Século não se encerrou por aí. A Fazenda reagiu a essa decisão do STF, por meio do Parecer Cosit nº 10/2021, que ressalto, ainda não foi publicado no Diário Oficial, pelo menos não até o momento em que escrevo esse artigo. O Parecer claramente reage à decisão do STF e por meio dele, a Fazenda criou uma nova tese com fins a minimizar os impactos financeiros que advieram da decisão da Suprema Corte.
Certamente a primeira consequência pós-publicação do Parecer será uma enxurrada de ações judiciais questionando-o. Para entendê-lo, será necessária uma breve explanação, o que tentarei fazer a seguir.
Primeiramente, é necessário entender que, basicamente, nós temos dois modelos de PIS e Cofins que, de forma bem superficial, posso dizer apenas que nós temos o PIS e Cofins cumulativo e o não-cumulativo.
Acerca do PIS/Cofins não-cumulativo, em uma brevíssima explicação, repito, imagine apenas a seguinte situação: imagine o seguinte contribuinte: uma Padaria. Não se faz pães, bolos e tortas sem o insumo, certo? Será necessário comprar farinha, açúcar e outros tantos insumos. Quando a Padaria compra tais insumos ela irá se creditar do Pis/Cofins, obtendo um crédito que posteriormente será abatido do que irá ser pago do tributo. Basicamente esse é o PIS/Cofins não-cumulativo. Sobre todos os valores de compra, aplicar-se-á um percentual (que no caso do Cofins como regra geral considere 7,6%) e o resultado da operação será o que a empresa terá de crédito.
Antes da decisão do STF, a base de cálculo do tributo sobre os produtos vendidos pela Padaria incluía o ICMS e a base de cálculo dos insumos adquiridos, igualmente. Isso porque o contribuinte se utilizava para o cálculo das Notas Fiscais e nas Notas Fiscais está o valor total com o ICMS, ou seja, o contribuinte se credita de tudo, inclusive o valor do ICMS.
Posteriormente à decisão do STF, a situação se alterou bastante. Isso porque agora os produtos vendidos estão sem o ICMS. Além disso, o contribuinte não perdeu o direito ao crédito, que inclui o ICMS.
Por óbvio, a RFB questiona o fato de que o contribuinte exclui o ICMS na hora do débito e o inclui na hora do crédito. Então devido a isso, por meio do Parecer Cosit nº 10/2021, a Fazenda defende que tanto na hora do pagamento do tributo sobre a venda quanto no crédito sobre a aquisição dos insumos seja feito o cálculo sem o ICMS, retirando-se o ICMS sobre tudo. Basicamente é disso que trata o Parecer.
Meus amigos, não tenha dúvida, isso vai repercutir em uma diferença significativa ao contribuinte no final. Não tenha dúvidas de que isso irá ser novamente judicializado e caberá ao Judiciário dar a resposta final e dizer se esse procedimento poderá ser realizado tal qual ordena o Parecer ou não, dizendo ao final quem tem razão, se a RFB ou o contribuinte.
Ademais, isso significará em uma tese nova. Tributaristas do País inteiro precisarão arregaçar novamente as mangas, isso porque muitos especialistas entendem sim que a Fazenda nesse Parecer tem razão, por não poder o contribuinte querer o melhor dos mundos, ou seja, querer tirar o ICMS quando paga sobre a venda e querer incluir quando se credita sobre as compras. Então se enganou quem achou que a decisão do STF havia resolvido tudo.
Se você é advogado tributarista assim como eu, tenha certeza que muito trabalho lhe espera e se prepare para se debruçar novamente sobre esse tema.
