Resumo
Este trabalho teve como objetivo analisar os impactos econômicos e financeiros contratuais causados pela pandemia de Covid-19 no setor de gêneros alimentícios, prinicipalmente nos contratos de aquisição de cesta básica já firmado com o particular vinculado ao órgão público, caracterizados como bilaterais. Buscou-se realizar uma análise à luz da Constituição Federal, da Lei 8.666/93 e da nova Lei de Licitações 14.133/21. Verificou-se que a cesta básica é uma das formas mais utilizadas de prestação de auxílio à população da política pública na assistência social e que é possível aplicar o reequilibrio econômico-finaceiro nos contratos de cesta básica entre o particular e a Administração Pública.
Palavras-chave: Licitação. Auxílio Emergencial. Cesta básica. Concessão de serviços. Políticas públicas.
Abstract
This work aimed to analyze the contractual economic and financial impacts caused by the Covid-19 pandemic in the foodstuffs sector, mainly in contracts for the purchase of basic food baskets already signed with the private party linked to the public agency, characterized as bilateral. We sought to carry out an analysis in the light of the Federal Constitution, Law 8.666/93 and the new Bidding Law 14.133/21. It was found that the basic food basket is one of the most used ways of providing assistance to the population of public policy in social assistance and that it is possible to apply economic and financial rebalancing in basic food basket contracts between the private sector and the Public Administration.
Keywords: Bidding. Emergency Assistance. Food baskets. Service concession. Public policy.
Introdução
A pandemia causada pelo novo coronavírus (COVID-19) estabeleceu-se como uns dos maiores desafios do século XXI, provocando mortes e uma série de impactos negativos na área da saúde e da economia mundial. Os problemas iniciaram no dia 31 de dezembro de 2019, em Wuhan, na China, com o surgimento da doença e se acentuaram por ocasião da propagação rápida em várias regiões do mundo até chegar no Brasil, em 26 de fevereiro de 2020 no estado de São Paulo (BRITO et al., 2020).
O cenário de crise econômica e de incertezas causadas pela pandemia do Covid-19, levou as finanças das famílias brasileiras ao declínio, gerando uma instabilidade economia e refletindo nas contas públicas. A pandemia atingiu todas as áreas, principalmente a população que tem rendimentos baixos e irregulares. Segundo qual a situação dos direitos básicos inerentes a vida digna é precária, sem a proteção básica social vinculado á carteira assinada, como férias, salário mínimo, 13º salário, Fundo de Garantia por Tempo de Serviços (FGTS), licença-maternidade, licença médica e seguro desemprego (COSTA, 2020). Segundo este mesmo autor,a crise gerou um impacto severo nas atividades geradoras de renda especialmente para os trabalhadores desprotegidos e aos grupos mais vulneráveis em que estão na economia informal.
É bem verdade que a pandemia do Covid-19 consite em um novo elemento potencializador do aumento da fome no Brasil, que afeta paralelamente os Programas de Segurança Alimentar e Nutricional, estabelecidos pela Política Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional (PNSAN), e a ampliação de medidas de austeridade fiscal inciadas com a crise politica-econômica, em 2015 (NEVES,2021).
Vale lembrar que para milhões de brasileiros a fome é crônica e duradoura, e com o advento do Covid-19 agravou ainda mas essa problemática. A população precisou ser assistida com políticas públicas voltadas a proteção de combate a fome e a pobreza.
A Administração Pública, por sua vez, teve que buscar estratégias e medidas rápidas para evitar o desequilíbrio econômico-financeiro nos casos fortuito e de força maior, onde a calamidade pública gera deveres e obrigações sociais, uma vez que Administra Pública tem o objetivo de buscar o bem coletivo (DI PIETRO, 2017). Destaca-se que uma das funções é a manutenção e o zelo da área assistencial, com fornecimento de cestas básicas para as pessoas que perderam seus empregos, que foram obrigadas a suspender seus contratos de trabalho ou tiveram seus salários reduzidos, bem como para as famílias cujos alunos deixaram de frequentar às escolas , de forma presencial.
Com o isolamento social houve um crescimento no consumo de gêneros alimentícios, o que impactou o mercado mundial. Este fato aumentou a procura por alimentos, ocasionando a escassez da matéria-prima e a falta dos produtos alimentíceos nas prateleiras dos comércios. Por consequência, houve a elevação dos preços de forma inesperada, deixando a o custo da cesta básica mais caro.
Vale destacar que a Constituição Federal (BRASIL, 1988), materializou os deveres expressos da Administração Pública no que tange a ordem social, estabelecido em seu artigo 193. Este artigo alude que a ordem social tem como primícias o trabalho digno, cujo objetivo é a preservação do bem estar-social e da justiça social, devendo estar em perfeita harmonia com a ordem econômica, que por sua vez objetiva em igual medida, garantir a todos uma vida com dignidade nos ditames da justiça social. Vale lembrar que o ser humano é o destinatário dos direitos sociais, seja em educação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança e alimentação.
Diante da crise causada pelo Covid-19, as famílias brasileiras passaram a receber auxílio emergencial e cestas básicas do Estado ocasionando o aumento não previsto nas contas públicas. Consequentemente, o particular se vez obrigado a realinhar seus contratos de negócio, vigentes com Administração Pública, motivo pelo qual desequilibrou os valores contratos, deixando os fornecedores sem condições de cumprir com as obrigações impostas nos termos contratuais.
Dessa maneira, a Administração Pública deve intervir nas relações sociais de forma conjunta, buscando meios de equilibrar a economia, pois a mesma é responsável pelos encargos impostos na relação contratual, estabelecendo uma remuneração justa ao particular contratado, como é expresso no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal (BRASIL, 1988),
Buscar soluções cabíveis para a equivalência nos contratos vigentes é assim, imperioso, e de acordo com o artigo 65 da Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993) e do artigo 124 da Nova Lei de Licitações 14.133/21 (BRASIL, 2021) é possível. Tais legislações esclarescem quando e como pode haver o reequilibrio econômico-financeiro do contrato, que regula os pedidos de repactuação de recursos próprios, impondo o Gestor Publico reavaliar os contratos já instalados, com observância na responsabilidade fiscal e orçamentária.
Ressalta-se que as leis supracitadas preveem que os contratos poderão ser alterados, com as devidas justificativas, de forma unilateral e bilateral.
Este trabalho teve como objetivo analisar os impactos econômico-financeiros contratuais causados pela pandemia de Covid-19 no setor de gêneros alimentícios, prinicipalmente nos contratos de aquisição de cesta básica já firmado com o particular vinculado ao órgão público, caracterizados como bilaterais.
Reequilíbrio econômico-financeiro da Administração Pública e cesta básica
Preliminarmente, para melhor compreensão do tema, é preciso conhecer o conceito de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos. Para Luiz Eduardo Pinheiro Nistal,
O Reequilíbrio econômico financeiro é um fato excepcional de ajuste financeiro, pois ocorre somente em situações excepcionais com o intuito de reestabelecer a relação entre encargos do contratado e retribuição, de modo a manter as condições essenciais de continuidade do vínculo do contrato. Não possuindo data base, e nem fluência de prazo mínimo no transcurso contratual. E o mesmo, não pode retroagir, senão até o mês data que foi protocolado o respectivo pedido de reajuste (NISTAL, 2019).
É comum que os maiores questionamentos surjam quando este se dá em favor do particular, uma vez que há uma resistência da Administração Pública em fazer valer a regra geral quando lhe é desfavorável. Vale dizer que a alteração de uma parte da equação vai corresponder a equivalência de outra parte, pois a garantia do equilíbrio econômico-financeiro opera tanto em favor do particular quanto em favor da Administração Pública, pois essa equação está protegida e assegurada pela legislação (AGU, 2020).
Nesse contexto, a garantia do particular está tutelado nos dispositivos constitucionais e em legislação específica no ordenamento jurídico brasileiro, que busca soluções e alternativas de equivalência nos contratos administrativos em tempos de crise. Uma delas é a crise causada pela pandemia do Covid-19. Destaca-se que não se deve violar os princípios e as normas jurídicas, para que continue sendo exercida a função social na prestação de serviços de Assistência Social, sem interromper os projetos já existentes, como as cestas básicas destinadas às famílias hipossuficientes, que principalmente são entregues via o Centro de Referência de Assistência Social (CRAS) (BOVOLENTA, 2017).
Em âmbito legal, a cesta básica surgiu com a vigência do Decreto Lei nº 399/38 (BRASIL, 1938) que regularizou o salário-mínimo e estabeleceu que uma parcela deste deve-se destinar a alimentação diária de um trabalhador adulto. Para tanto, ela deve compreender variados produtos alimentícios em quantidades suficientes para que garanta o sustento e o bem estar do trabalhador, por um mês (TEIXEIRA; PALOS; SIMÕES, 2019). Pelo referido decreto foram instituídos, como referência, treze produtos alimentícios (carne, leite, feijão, arroz, farinha, batata, legumes (tomate), pão, café, frutas (banana), açúcar, óleo e manteiga), itens que o Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos (DIEESE) utiliza para estimar custo da cesta básica nacional.
De acordo com Pesquisa Nacional da Cesta Básica de Alimentos realizada DIEESE, os preços do conjunto de alimentos básicos, necessários para as refeições de uma pessoa adulta aumentaram praticamente em todas as capitais do Brasil, no período da pandemia. Em maio de 2021, na média, 54,84% (média entre as 17 capitais) do salário mínimo líquido destinou-se para comprar os alimentos básicos para uma pessoa adulta (DIEESE, 2021).
Apesar dos impactos econômicos e financeiros provocados pela pandemia de Covid-19, sabe-se que a alimentação saudável, em quantidade e qualidade, é um direito constitucional (BRASIL, 1988) e Marinela (2019, p. 503) ensina que “a manutenção do equilíbrio econômico financeiro não significa assegurar que a empresa se encontre em situação lucrativa”, mas sim fazer cumprir as garantias constitucionais, em que se reporta a relação original entre os encargos e vantagens, ou seja, a manutenção da relação fixada na ocasião da contratação. Marinela (2019, p. 503) ainda prepondera que é possível alterar o contrato administrativo de forma bilateral, sem caracterizar cláusula exorbitante em regra, pois um dos critérios é justamente manter o equilíbrio contratual.
Nester (2008 apud De Mello, 2007) diz que:
O “Equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico-financeira) é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro, pela compensação econômica que lhe corresponderá. A equação econômico-financeira é intangível.”
O Princípio da Manutenção do Equilíbrio Econômico-financeiro tem origem constitucional e institui que a Administração Pública deve respeitar as condições efetivas da proposta como consta no artigo 37 da Constituição Federal:
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, também o seguinte: (...)XXI – ressalvados os casos específicos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos concorrentes, com clausulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (BRASIL, 1988).
É notório que os princípios contitucionais mencionados acima são a base da Administração Pública, no qual a Constituição Federal ainda busca preservar a igualdade de condições, conforme alude o artigo 5º, inciso XXXVI:
Art.5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade de direito à vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, nos termos seguintes: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (BRASIL, 1988).
No âmbito do Direito Administrativo, um dos princípios basilares é o Princípio da Razoabilidade. Este princípio impõe a obrigação dos agentes públicos em realizarem suas funções com imparcialidade, equilíbrio e coerência. Por esta razão, essas obrigações estão predefinidas em lei, na qual objetiva que o fim público seja atendido de forma que não viole as garantias constitucionais e alcance o objetivo da Administração Pública de forma justa para ambos os polos na relação contratual.
A razoabilidade de Administração Pública trata-se de exigência implícita na legalidade. A Lei nº 13.655/18 (BRASIL, 2018) reforçou esse assunto e alterou o Decreto-Lei nº 4.659/42 (BRASIL, 1942) conhecido como Lei de Introdução ás Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Conforme segue:
Art. 26 - Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com o interessado, observado a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
§ 1º O Compromisso referido no caput desse artigo:
I – buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais: (...)
III – não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;
VI – deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento (BRASIL, 1942).
Portanto, observa-se que, com o isolamento social decorrido da pandemia do Covid-19, as grandes indústrias, fábricas, setores comerciais, escolas e universidades fecharam suas portas. ocasionando uma interrupção na produção, prestação de serviços, vendas, atividades em geral, que, por consequência, gerou demissões em massas, suspensão de contratos de trabalho, redução salarial. E, com o aumento do desemprego, intensificou ainda mais a desigualdade social.
Diante dessa situação de crise, o Estado criou Medidas Provisórias para minimizar este impacto na economia, concedendo auxilio emergencial para que as Escolas com Projetos da Secretaria de Educação, da Assistência Social e da Saúde, As secretarias municipais e estaduais passassem a fornecer cestas básicas às famílias e aos alunos, aumentando a demanda do órgão publico com gastos inesperados.
É notável que os reflexos causados pela pandemia de Covid-19 afetaram diretamente os contratos administrativos vinculados aos interesses públicos e privados na economia financeira, administrativa e social. E vale lembrar que é papel da Administração Pública, em tempos de crise, executar tomadas de decisões e soluções de problemas práticos, com rapidez e excelência.
É nessa realidade que depara-se com questões de modificação de cláusulas econômicas financeiras nos contratos administrativos e nas atas de registro de preço. Isso levou os gestores públicos, juntamente com as empresas contratadas, examinar com extrema sutileza, a relação dos contratos de terceirização na Administração Pública e os impactos causados pela pandemia do Covid-19.
Sendo assim, a Administração Pública dos municípios, que possuem contrato de cesta básica licitada anterior a pandemia de Covid-19, deparam-se com a situação que, o custo para o fornecedor contratado, ultrapassa o valor da proposta anteriormente firmada. Por essa razão, o fornecedor fica impossibilitado de cumprir o contrato, pois levaria à um prejuízo econômico financeiro irreparável.
No entanto, a Constituição Federal (BRASIL, 1988), em seu artigo 37, inciso XXI, garante ao particular o direito de manutenção das condições efetivas da proposta apresentada durante o processo licitatrio. Assim cabe a Administração Pública respeitar essas condições.
Vale ressaltar que, o rompimento desse equilíbrio pode se dar tanto pelos fatos imputáveis decorrentes à Administração Pública quanto à eventos alheios. Por exemplo, a Administração Pública pode reduzir os prazos de fornecimentos ou alterar a composição alimentar para aumentar a qualidade nutricional. Também pode alterar o contrato por fatos alheios, como a atual crise econômica, que fez aumentar o preço dos insumos, bem como o aumento do valor do dólar que afeta diretamente o valor final dos produtos no mercado.
É nesse sentido, que nasce a possibilidade do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, pois com a escassez da matéria prima, falta de produto no mercado, aumento do dólar que levou o custo da cesta básica a ser maior que o licitado anteriormente, motivo suficiente para o pedido de reequilíbrio contratual.
Vale lembrar que, o instrumento contratual é regulado pelas regras trazidas na Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), de forma igualitária, em conformidade com os princípios constitucionais e administrativos, sendo possível a modificação bilateral, sem haver incompatibilidade nas negociações e devendo ter consenso simultâneo entre os institutos tradicionais do Direito Administrativo.
De acordo com referida Lei, os contratos poderão ser alterados nos seguintes casos, com as devidas justificativas:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual (BRASIL, 1993).
Todavia, o enfrentamento da crise atual, deverá ser encarado com diferentes medidas para diferentes situações, sempre na busca de um equilíbrio tópico entre autoridade e liberdade. Apesar disso, será necessário observar os pressupostos interpretados pelas normas do Direito Administrativo regido pelos “princípios hermenêuticos da filosofia do Direito e subsidiariamente, do Direito Privado” como analisa Mazza (2020).
É notório que a solução natural da problemática se volta para o vínculo da relação contratual e não para os efeitos nefastos do possível rompimento respectivo, como prevê o artigo 78, inciso XII da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), que trata da rescisão contratual por motivos de interesse público ou do inciso XVII sobre a rescisão por motivos de força maior.
Nesse interim, as empresas fornecedoras e o órgão público, além de observar o artigo 26 da LINDB, se faz necessário a compreesão do artigo 17 da Lei nº 12.846/13 (BRASIL, 2013) que trata do acordo de leniencia com a pessoa juridica responsavél pela pratica de ilícitos previstos na Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), com vista à isenção ou atuação das sanções administrativas aplicáveis pela inexecução total ou parcial do contrato no caso de não cumprimento, e não ser cogitado necessariamente que o particular tenha deixado de cumprir por sua culpa.
Portanto, ressalta-se a importância de se observar com cautela as possiblidades trazidas pelos dispositivos legais do ordenamento jurídico brasileiro, de modo que seja interpretado com razoabilidade e flexibilização, para abarcar os ajustes substitutivos da rescisão do contrato mediante a crise causada pelo Covid-19.
Para esta fundamentação tem-se a disposição legal descrita no artigo 58, inciso I da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993) a fim de modificar o contrato administrativo bilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitando, no entanto, os direitos do contrato de ambas as partes, com a observância no princípio do equilíbrio e da regra prevista no artigo 65, inciso II, alínea d, supracitados.
Não obstante, observa-se a resistência dos órgãos públicos em conceder o reequilíbrio econômico-financeiro, restrigindo possibilidades de negociação bilateral nos contratos já firmados por licitação, o que leva a problemática ao poder judiciário. Via de regra, a Administração Pública municipal tem se posicionado apenas pela obrigatoriedade da execução e das penalidades pela inexecução do contrato, o que viola os princípios fundamentais da Administração Pública elencados no artigo 37 da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
O desafio da solicitação do reequilíbrio contratual consiste na empresa comprovar o desequilíbrio contratual, pois a mesma deverá disponibilizar seus documentos sensíveis para demonstração, como por exemplo: as notas fiscais de aquisição dos produtos, insumos, guias de importação, demonstrações contábeis, se for o caso, bem como também quadros comparativos de preços dos produtos, laudos de estudos que analisam os custos globais, que comprova a inviabilidade da manutenção dos contratos e os possíveis riscos de danos irreparáveis.
É nesse sentido que a jurisprudência tem se manifestado e orientado, seguindo o critério do direito ao reequilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos vinculados ao particular, previsto no artigo 65, alínea d, da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), que trata das compras públicas em licitações e contratos.
O reequilíbrio econômico-financeiro é possível ser pleiteiado em caso imprevisível ou previsível, desde que tenha consequência incalculável posterior a celebração do contrato que altera substancialmente a equação econômica financeira e que a parte prejudicada não tenha dado causa.
Observa-se que, a variação do valor contratual decorre de reajustes de preço previsto no próprio contrato. A alteração exige a revisão contratual para garantir e proteger os interesses fins, pois a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato é um fato existente legal.
No que tange as formalidades do pedido para pleitear o direito adquirido, este deve ser instruído com as informações qualitativas e quantitativas que comprove o desequilíbrio, devendo ser detalhadamente expresso. E nos casos de deferimento do pedido, cabe a outra parte recompor as condições iniciais do contrato por meio dos reajustes, revisando os preços originais previstos através de termos aditivos.
Em linhas gerais, tal situação pode ser caracterizada como fato príncipe, força maior ou caso fortuito, pois os danos provocados não se enquadram nos riscos assumidos pelas empresas. Além do mais, o artigo 9º da Lei nº 8.987/95 (BRASIL, 1995) permite o reequilíbrio dos contratos de concessão, quando há criação dos encargos que provocaram impacto na equação econômica financeira, como prevê o § 3º, ou quando há uma alteração unilateral que afete o equilíbrio descrito no § 4º.
É importante frisar que não se admite a alteração onerosa para punir o contratado, que agrava ainda mais as condições de execução, sendo assim caracteriza desvio de finalidade, pois gera benefícios somente ao interesse público (MARINELLA, 2019, p. 498).
Para Marinela (2019, p. 491) “a manutenção do equilíbrio econômico financeiro não significa assegurar que a empresa se encontre em situação lucrativa”, mas para fazer cumprir as garantias constitucionais, em que se reportam a relação original entre os encargos e vantagens, ou seja, a manutenção da relação fixada na ocasião da contratação.
Luiz Eduardo Pinheiro Nistal define que:
O Reequilíbrio econômico financeiro é um fato excepcional de ajuste financeiro, pois ocorre somente em situações excepcionais com o intuito de reestabelecer a relação entre encargos do contratado e retribuição, de modo a manter as condições essenciais de continuidade do vínculo do contrato. Não possuindo data base, e nem fluência de prazo mínimo no transcurso contratual. E o mesmo, não pode retroagir, senão até o mês data que foi protocolado o respectivo pedido de reajuste (NISTAL, 2019).
É nesse sentido que a Nova Lei de Licitação e Contratos Administrativos, Lei nº 14.133 publicada no dia 1º de abril de 2021 (BRASIL, 2021), incluiu no Capítulo III uma cláusula específica para este instituto “Da Alocação de risco”, na qual prevê expressamente em seu artigo 103:
§ 4º A matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes.
§ 5º Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere:
I – às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei;
II – ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato (BRASIL,2021).
É notório que todos os contratos têm riscos durante a sua execução e que alguns riscos são passíveis de previsão. Normalmente, tratando de riscos previsíveis as partes pactuam valores e condições que suportem os encargos assumidos ou que expressem, no contrato, cláusulas pertinentes aos riscos previsíveis.
Todavia, existem também aqueles riscos que decorrem por força maior, sendo estes imprevisíveis. Neste caso a Lei assegura a manutenção do equilíbrio contra eventuais ocorrências que descaracterizem a equação econômica estabelecida na proposta inicial. É nesse sentido que o artigo 124 da Nova Lei de Licitação e Contratos Administrativos, possibilita no inciso II alínea “d” o reequilíbrio econômico financeiro:
Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)
II - por acordo entre as partes: (...)
d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato (BRASIL, 2021).
É nesse interim, que o Prof.º Marçal Justem Filho (AGU, 2020) trouxe uma lição sobre esse tema específico - “Reequilíbrio Econômico-Financeiro dos Contratos Administrativos”, segundo qual, apresenta umas de suas obras apontando de forma objetiva os desafios e as perspectivas. Nota-se que a equação abrangente do contrato não se resume apenas ao montante de dinheiro devido ao particular contratado, mas ao conjunto de obrigações, seja ela no prazo estimado para o pagamento, a periodicidade dos pagamentos e qualquer outra vantagem que configure avença para produzir. Além disso, percebe-se que o a quebra de equação pode ocorrer a qualquer instante em que se configure a produção de alguma espécie de evento superveniente extraordinária, imprevisível ou consequentemente incalculável, que ampliem os encargos ou reduzam as vantagens originalmente assumidas pelas partes.
Cabe lembrar que a Lei nº 8.666/95 (BRASIL, 1995) no artigo 65, inciso II, alínea “d” ressalta no princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira a aplicabilidade nas hipóteses de alteração bilateral do contrato, quando afetada por eventos supervenientes imprevisíveis ou incalculáveis.
Para o Prof.º Marçal Justem Filho (AGU, 2020), a problemática de aceitação do tema gera polêmica jurídica no Brasil, como se houvese uma imposição: a “maldição do efeito vinculante do edital” na qual ele mesmo denomina de “escravidão voluntaria”, ou seja, a concepção em que tudo que está no edital deve ser seguido à risca e cumprido ao longo da concessão, que o lucro do outros é pecado, que o concessionário merece sofrer as perdas e que, para isso, deve tomar providencia para reduzir a remuneração do contratado. Ainda cita um trecho do livro de Eichmam em Jerusalém:“Só estou cumprindo ordens” (EICHMAM, ? apud AGU, 2020). E observa que os burocráticos na Administração Pública atual usa do efeito vinculante do edital.
Contudo, o Prof.º Marçal Justem Filho (AGU, 2020) ensina que o efeito vinculante do edital é apenas procedimental, que essa pré-compreensão existente é tolisse e que esse argumento não é razoável, uma vez que põe em risco o comprometimento de direitos fundamentais constitucionais, um despropósito, pois a Constituição Federal sobrepõe o efeito vinculante do edital.
Considerações Finais
O reequilíbrio contratual está previsto no ordenamento jurídico brasileiro vigente, e a Administração Pública por sua vez tem o dever constitucional de verificar as atividades do contrato vinculado com o particular, seja em reajuste, repactuação e reequilíbrio econômico-financeiro. E sendo este de caráter orçamentário, tal alteração de preços pactuados implica em reforço de empenho, e em alguns casos se faz necessária a elaboração de um novo empenho para reconhecer a dívida que envolverá uma análise no caso concreto.
De acordo com o Código Civil (BRASIL, 2002) tal fenômeno se equipara a caso fortuito e força maior, pois são situações invencíveis, que foge às forças humanas, ou seja, impedem e impossibilitam de cumprir a obrigação do contrato, por se tornar mais oneroso.
Diante do exposto, vislumbra invocar os princípios que rege a Administração Pública, sendo estes o Principio da Razoabilidade, do Equilibrio, da Proporcionadade, Finalidade e Legalidade. Uma vez que a pandemia do Covid-19 se enquadra perfeitamente no conceito de caso fortuito e força maior, para fins de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos de cestas básicas. E isso pode ser realizado observando o recorte temporal de seus efeitos e de suas dimensões em cada caso concreto, observando as normas juridicas constitucionais e as legislações de licitação e contratos administrativos que tutelam o instituto do equilíbrio econômico-financeiro garantem a sua manutenção.
Por fim, conclui-se que, a base da tutela do equilibrio contratual financeiro é um direito adquirido do particular, uma vez comprovado os fatos de caso fortuito e de força maior, é possível pleitear o reajuste e a atualização dos preços quando evidenciado o desequilíbrio da equação do contrato inicial. Nesse sentido, a Administração Pública não pode recusar esse direito do particular fundamentando o efeito vinculante do edital.
Para o Prof.º Marçal Justem Filho (AGU,2020) “é necessario no Direito da Administração Publica alterar a filosofia contratual, e ponderando a sistematica de equação segundo qual os contratos administrativos deve ser respeitado por ambas as partes”.
Referências
BOVOLENTA, Gisele A. Cesta básica e assistência social: notas de uma antiga relação. Serviço Social & Sociedade, p. 507-525, 2017.
BRASIL. Decreto-Lei Nº 4.657, de 4 de Setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657.htm >. Acesso em: 30 ago. 2021.
BRASIL. Lei Nº 8.666, de 21 de Junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 30 ago. 2021.
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