A Constituição de 1988 foi escrita durante o processo de redemocratização do Brasil após o fim de um longo período de recessão política. Mas, movimentos de oposição ao regime que por hora presidia o País foi se formando e se fortalecendo em períodos anteriores à Assembléia Nacional Constituinte de 1987. Tal como, a ‘Carta aos Brasileiros’, lida pelo professor de Direito da USP, Dr. Goffredo da Silva Telles Jr., e redigida por intelectuais, políticos, estudantes com exigência de imposição de um Estado de Direito no país.
Tal documento histórico atacava a Constituição de 1967, pois esta havia sido outorgada pelos militares de forma ‘legal’, porém não de forma ‘legítima’, já que o povo que não havia sido chamado a participar de tal elaboração. Esse tipo de pensamento foi ganhando força à medida que o regime militar se enfraquecia e perdia seu apelo popular, e, por isso mesmo, durante os governos de Geisel e Figueiredo eram ensaiados uma ‘democratização lenta e gradual’, e uma das indicações era a revogação do AI-5.
Em 1984, o movimento ‘Diretas Já’ ganhou o apelo popular perdido pelos militares. As pessoas iam às ruas exigir eleição direta, já que em meio ao atual regime às eleições eram de forma indireta. Uma emenda foi redigida para reinvidicar tal apelo popular, a Emenda Constitucional Dante de Olivera, contudo, perdeu na quantidade de votos, obtendo 298 de 320. Após tal derrota, a oposição se une em defesa da composição de uma nova Constituinte e na escrita de uma nova Constituição.
O que consolidou o fim do regime de recessão foi a eleição, mesmo que indireta, de um presidente civil e de oposição: Tancredo Neves. Porém, um problema de saúde grave impediu o mesmo de tomar posse e foi substituído pelo vice: José Sarney. Durante o governo Saney realizou-se eleições gerais em 1986 para governadores, senadores e deputados, estes compuseram a Assembleia Nacional Constituinte, que tomou posse em 1º de fevereiro de 1987 e em mais um ano seguiu com a elaboração da nova Constituição Federal.
A Assembleia Nacional Constituinte contou com 559 congressistas e nenhum projeto-base. Contudo, a participação popular e a urgência de implantação de um regime democrático no País ditou a elaboração da nova Constituição brasileira. Ela é considerada a maior Constituição, pois contém 250 artigos, e a mais democrática da história do Brasil, seu texto final foi aprovado pelo presidente da Constituinte, Ulysses Guimarães, e promulgada em 5 de outubro de 1988. A Constituição foi a prova definitiva de que o antigo regime havia se encerrado e que uma Nova República poderia surgir.
Com a promulgação da Constituição de 1988 alguns princípios fundamentais foram instituídos logo no Título I, arts. 1.º ao 4.º, que aqui serão transcritos:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
Sem o Estado (i), a proclamação de direitos não seria exigível na prática. Sem a (ii) noção de indivíduo, mantendo-se as concepções coletivas (como, p. ex., do leste asiático), nas quais a pessoa é apenas um elemento do grupo, impediriam o desenvolvimento dos direitos fundamentais no sentido em que ele se deu. Por fim, (iii) a exigência de um texto escrito com vigência em todo o território e certa superioridade em relação aos demais atos normativos é igualmente essencial (TAVARES, 2021, p. 486).
Para Tavares (2012), para começar a pensar sobre direitos fundamentais os três elementos acima devem ser reunidos: Estado, noção de indivíduo e um texto consagrado. Na corrente jusnaturalista, seja o direito natural objetivo ou o subjetivo, concordam que os humanos possuem direitos originários e inalienáveis, que independe do Estado, pois existem, e devem ser por este apenas reconhecido e aprovado – declaratório. Já o positivismo acredita que este tipo de direito natural dado pelo jusnaturalismo são de base moral, e que apenas serão legitimados quando constitutivos. E os realistas, que observam que seriam às condições sociais dadas no momento histórico que daria o tom dos direitos e liberdades.
Os direitos humanos, para além das perspectivas colocadas acima, possuem dimensões (ou gerações): os direitos da primeira geração surgem com o Estado Liberal do século XVIII e engloba os direitos políticos e individuais, frisando a proteção à liberdade individual, a liberdade econômica e à participação do indivíduo no processo do poder político. Os de segunda geração são os direitos sociais, os que dão subsídios para os de primeira geração, e em que o Estado é chamado para atuar satisfazendo tais direitos, como a proteção do trabalhador e do trabalho, direito à educação. Os de terceira geração são os difusos ou coletivos que reúne os direitos de solidariedade ou fraternidade, como exemplo o direito ambiental. Os de quarta geração são os que inserem o direito à democracia, ao pluralismo e à informação que comunga com a ideia de globalização política.
Tavares (2012) reconhece uma dupla natureza nos direitos fundamentais, tanto subjetivo, como objetivo da ordem constitucional. No âmbito da natureza objetiva decorrem a eficácia irradiante, em que obriga todo o ordenamento jurídico ao respeito e vivência dos direitos fundamentais, e a teoria dos deveres estatais de proteção, tendo o Estado como parceiro na promoção dos direitos fundamentais.
Em nossa Constituição, Tavares (2012) indicará os titulares de diversas categorias de direitos, pautado na ideia de Dimitri Dimoulis. No caput do artigo 5º, o ‘todos’, prevê o ‘universal’, brasileiros e estrangeiros residentes no País. No artigo 6º, também não há restrição quanto aos titulares, tirando os que já são indicados, por exemplo direito à infância. Também no artigo 7º, que abarca os trabalhadores, urbanos e rurais, sem mais restrições. Para o exercício dos direitos políticos é necessário possuir a nacionalidade brasileira e satisfazer os requisitos constitucionais (arts. 14 e 15). Os direitos coletivos são àqueles que podem ser exercidos coletivamente, seja o direito de associação ou de reunião, também sem restrições. Em relação à titularidade de direitos fundamentais por pessoa jurídica, temo o caso das associações, para fins de representar seus filiados (art. 5º, XXI), e dos sindicatos, para defender os interesses da categoria (art. 8º, III).
As garantias sãos os instrumentos que possibilitam exigir o cumprimento, mesmo que forçado, dos direitos fundamentais, e tem como instrumentos: o mandado de segurança, o habeas data, o habeas corpus, a ação popular e a ação civil pública. A ação civil pública é regida pela Lei n. 7.347/85, os demais instrumentos, não possuem restrições quanto à sua titularidade, apenas o ação popular que delimita que deve ser um cidadão. “O inciso LXVIII do art. 5º da Constituição do Brasil apenas se refere às hipóteses de concessão do habeas corpus, sem maior rigor técnico quanto ao impetrante. Já consoante explicita o Código de Processo Penal, o habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem (paciente), bem como pelo Ministério Público (art. 654) (TAVARES, 2012, p.528).
A Constituição, em seu Título II: “Direitos e Garantias Fundamentais”, divide-se em cinco capítulos. No primeiro, trata “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos” (art. 5º); no segundo, “Dos Direitos Sociais (arts. 6º a 11); no terceiro, “Da Nacionalidade” (arts. 12 e 13); no quarto, “Dos Direitos Políticos” (arts. 14 a 16), e, no quinto, “Dos Partidos Políticos” (art. 17).
Direitos Fundamentais
Seguindo a linha do Tavares (2012), iniciaremos com os Direitos Individuais inscrito no art. 5º. O mais básico de todos se encontra no próprio caput do art. 5º: ‘inviolabilidade do direito à vida’, da salvaguarda deste se desenrola os demais, e, por isso mesmo, é o direito humano mais sagrado. Mais para tal precisa ser resguardado o direito de existir, isso se faz com segurança pública, proibição de justiça privada e respeito por parte do Estado à vida dos cidadãos. E também, ao assegurar um nível mínimo de existência, o que inclui o direito à alimentação adequada, à moradia (art. 5º, XXIII), ao vestuário, à saúde (art. 196), à educação (art. 205), à cultura (art. 215) e ao lazer (art. 217). Este último ponto é fornecido por meio de aparato estatal que disponha à pessoa os recursos para seu sustento e vida saudável. Em um ponto do texto constitucional se torna válida ‘tocar’ no ‘direito humano mais sagrado’, no art. 5º, em seu inciso XLVII, a, encontra-se uma exceção direta ao direito à vida. Após declarar que não haverá penas de morte, apresenta referido dispositivo a exceção: “salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”.
Tavares (2012) indica a dignidade da pessoa humana, encontrada no art. 1º, inciso III, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, para atentar-nos que este princípio coloca a pessoa como ‘fundamento e fim da sociedade e do Estado’, como afirma o jurista Jorge Miranda. Logo, o Estado, o Direto a própria sociedade existe em função das pessoas e não o contrário, o homem não pode ser usado como instrumento, sua capacidade de autodeterminação deve ser preservada e respeitada, livre de qualquer impedimento.
No que tange o direito à igualdade, se prevê a igualdade de aptidões e de possibilidades virtuais dos cidadãos de gozar de tratamento isonômico pela lei. Por meio desse princípio são vedadas as diferenciações arbitrárias e discriminatórias atentatórias aos direitos fundamentais, não justificáveis pelos valores da Constituição Federal, e tem por finalidade limitar a atuação do legislador, do intérprete ou autoridade pública e do particular e colocar a salvo os indíviduos.
Das liberdades públicas pode-se enumerar: a) liberdade de circulação e de locomoção (art. 5º, XV, XLVI, II, LXVI, LXVII, LXXV); b) liberdade de pensamento e de expressão intelectual (art. 5º, IV e IX); c) liberdade de informação, comunicação e expressão (art. 5º, XIV); d) liberdade de associação (art. 5º, XVII, XVIII, XIX e XX); e) liberdade de reunião (art. 5º, XVI); f) liberdade econômica; g) liberdade de consciência religiosa (art. 5º, VIII); h) liberdade de profissão (art. 5º, XIII). Estas liberdades possuem como prerrogativa ao homem de ser soberano sobre si mesmo, de ser um ente autônomo, condição esta essencial à realização pessoal, à expressão da personalidade individual, à autoderterminação, mesmo que em momento coletivo, pelo homem ser também um ser político. Contudo, estas ações de liberdades públicas possui limitação: não prejudicar outrem, em nenhum de seus direitos.
Preceitua a Constituição Federal, no inciso II do art. 5º, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Este princípio atua em duas vertentes: perante a lei e na lei. Por igualdade perante a lei compreende-se o dever de aplicar o direito no caso concreto; por sua vez, a igualdade na lei pressupõe que as normas jurídicas não devem conhecer distinções, exceto as constitucionalmente autorizadas.
Do direito à privacidade (art. 5º, X), pode-se dizer do direito à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem (art. 5º, V, X, XXVIII), à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI), do sigilo das comunicações (art. 5º, XII). Mas, também, dentro do direito privado, aos chamados direitos da personalidade, sobre modo de ser, físico e moral da pessoa. É a preservação da vida do indivíduo em seu aspecto íntimo e privado e que assegura o direito a indenização decorrente de dano material ou moral em virtude da repercussão de sua violação.
Do direito à propriedade (art. 5º, XXII e XIII), em que se garante o direito de propriedade (do que lhe é próprio), no sentido do direito subjetivo de explorar um bem que lhe pertence, sem interferência dos demais integrantes da sociedade. E, no que dita sobre o atendimento da função social, assegurando a todos uma existência digna nos ditames da justiça social. Cumpre sua função social a propriedade urbana quando satisfaz as exigências fundamentais de ordenação da cidade, expressas no plano diretor (§ 2º do art. 182 da CF). A propriedade rural satisfaz a função social quando simultaneamente tiver aproveitamento e utilização adequada dos recursos naturais, preservar o meio ambiente, observar as disposições de regulamentação do trabalho e tiver exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e trabalhadores. Ademais, as diversas propriedades que são incluídas na CF/88, tal como a propriedade pública, propriedade intelectual, bem de família, por exemplo que encontram guarida e resguardo no texto constitucional vigente. Possuem também suas limitações: restrições (limitam o caráter absoluto), servidões (limitam o caráter exclusivo) e desapropriações (limitam o caráter perpétuo).
Do direito à presunção de inocência (art. 5º, LVII), Tavares (2012) indica um rol de direitos fundamentais que se denomina ‘Direito Constitucional Penal’:
i) legalidade estrita quanto à previsão de crimes e das respectivas penas (art. 5º, XXXIX); ii) proibição de retroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o réu, correspondendo a um aspecto específico da proibição da retroatividade das leis (art. 5º, XL); iii) proibição de que a pena passe da pessoa do condenado, salvo a questão patrimonial, circunscrita, sempre, nesse caso, aos limites da transferência patrimonial aos sucessores que acaso tenha existido (art. 5º, XLIII); iv) individualização da pena; v) proibição de penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis (art. 5º, XLVII); vi) cumprimento da pena em estabelecimentos separados conforme a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5º, XLVIII); vii) respeito à integridade física e moral dos presos (art. 5º, XLIX); viii) direito das presidiárias à concessão das condições necessárias para permanecerem com seus filhos durante o período de amamentação (art. 5º, L); ix) direito de o civilmente identificado não ser submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses legais e desde que proporcionalmente estabelecidas (art. 5º, LVIII); x) direito de não ser preso salvo em flagrante delito ou por ordem judicial escrita e fundamentada, ou nos casos de transgressão militar ou crime militar propriamente dito (art. 5º, LXI); xi) direito do preso de que sua prisão e o local onde se encontre sejam comunicados imediatamente ao juiz competente, à sua família ou a pessoa por ele indicada (art. 5º, LXII); xii) direito reconhecido ao preso de ser informado de seus direitos, inclusive o de permanecer calado, bem como o direito à assistência da família e de advogado (art. 5º, LXIII); xiii) direito reconhecido ao preso quanto à identificação dos responsáveis pela sua prisão ou por seu interrogatório policial (art. 5º, LXIV); xiv) direito ao relaxamento imediato de prisão ilegal (art. 5º, LXV); xv) direito a não ser levado à prisão quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 5º, LXVI); xvi) direito a não ser preso por dívida civil, salvo o caso do responsável por inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel (art. 5º, LXVII), sendo esta última hipótese afastada pela recepção do Pacto de São José da Costa Rica pela E.C. n. 45/2004; xvii) direito à indenização pelo erro judiciário e pelo excesso de prisão (art. 5º, LXXV).
A ideia central da presunção de inocência é que ninguém pode ser tido como culpado, decorrente de qualquer ato ilícito, senão após ter sido julgado com ampla oportunidade de defesa. Dentro do Estado Democrático de Direito, o Estado e seu aparato jurídico-legal, no curso do devido processo legal, deve-se provar a autoria do crime pelo agente acusado.
O direito ao acesso à Justiça (art. 5º, XXXV), em que as pessoas podem reivindicar direitos e/ou resolver lides, sob auspício do Estado. Também deve-se lembrar que, primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. Ainda neste tema, é pertinente afirmar sobre o direito de ação, na possibilidade de qualquer pessoa dirigir-se ao Judiciário, provocando o exercício da jurisdição, com fins de obter uma solução definitiva, de acordo com o devido processo legal, tal qual também é pertinente o direito de defesa. Já o direito de petição (art. 5º, XXXIV, Lei n. 4.898/65, Lei n. 9.784/99), é como se fosse uma reclamação contra o Estado, em que se pode provocar o Poder Público, para a defesa de direitos, ou contra a ilegalidade, ou contra abusos. E o direito de certidão (art. 5º, XXXIV, b), que sirva ao interesse pessoal do solicitante, em qualquer repartição pública.
Do direto ao devido processo legal (art. 5º, LIV), em casos de privação de liberdade ou de bens. Em seu guarda-chuva engloba a ampla defesa e o contraditório, na primeira deriva do direito à defesa técnica, à publicidade da decisão, à citação, à produção ampla de provas, ao juiz natural, aos recursos legais e constitucionais, à decisão final imutável, à revisão criminal, ao duplo grau de jurisdição (TAVARES, 2012, p. 742); o segundo, seria da paridade total das armas, tanto do autor, como do réu, na utilização da plenitude de todos os meios jurídicos existentes, e fica em decorrência direta com a primeira. O autor ainda discorre sobre o princípio da segurança jurídica, do conhecimento do Direito vigente, as consequências dos atos, e o mais importante, em seu ponto de vista, a estabilidade da ordem jurídica, projetando uma continuidade, ou uma identidade.
Um direito à segurança jurídica, em sentido amplo, poderá abranger: i) a garantia do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada; ii) a garantia contra restrições legislativas dos direitos fundamentais (proporcionalidade) e, em particular, contra a retroatividade de leis punitivas; iii) o devido processo legal e o juiz natural; iv) a garantia contra a incidência do poder reformador da Constituição em cláusulas essenciais; v) o direito contra a violação de direitos; vi) o direito à efetividade dos direitos previstos e declarados solenemente; vii) o direito contra medidas de cunho retrocessivo (redução ou supressão de posições jurídicas já implementadas); viii) a proibição do retrocesso em matéria de implementação de direitos fundamentais; ix) o direito à proteção da segurança pessoal, social e coletiva; x) o direito à estabilidade máxima da ordem jurídica e da ordem constitucional (TAVARES, 2012, p.767).
Dos direitos da nacionalidade (art. 12), sendo esta a ligação jurídica estabelecida entre um indivíduo e um Estado, difere do cidadão que é o indivíduo que goza de direitos políticos. Em nossa Constituição a aquisição e perda da nacionalidade são reguladas do modo formal e material. A nacionalidade primária é a originária ou nata e, a secundária é decorrente de naturalização. Os principais critérios utilizados pelos ordenamentos jurídicos para gerar nacionais são dois: o jus soli (por nascer naquele solo) e o jus sanguinis (por consanguinidade). No art. 12, I, da CF diz-se dos indivíduos considerados brasileiros natos: aquele que adquire a nacionalidade brasileira no momento do nascimento. Tanto pode ter nascido em território nacional ou no estrangeiro. Porém, a regra é a de que, tendo nascido no território brasileiro, o indivíduo torna-se brasileiro nato. Já o brasileiro naturalizado, é aquele que vem a adquirir a nacionalidade brasileira posteriormente ao nascimento, de maneira secundária. Trata-se da aquisição secundária da nacionalidade brasileira. Por meio da naturalização o estrangeiro pode tornar-se brasileiro, desde que satisfaça os condicionamentos impostos pela Constituição ou pela legislação (no caso dos portugueses no §1ª, do art. 12; dos originários de países de língua portuguesa, art. 12, II, a, segunda parte; estrangeiros com residência e sem condenação penal art. 12, II, a, primeira parte, e aos demais casos, o art. 12, II, a, primeira parte, reconhece como brasileiros naturalizados “os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira”) A Lei n. 6.815/80, art. 112, apresenta as condições para a concessão da naturalização.
A CF/88 estabelece diferenciação entre os brasileiros natos e os naturalizados, em seu art. 12, que “§ 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos na Constituição”. Trata-se, como se percebe, de um corolário do princípio da igualdade, declarado nos arts. 3º, III, e 5º, da CF, bem como da vedação federativa, que proíbe, em seu art. 19: “III — criar distinções entre brasileiros”. Esta distinção, que pode ser vista como discriminatória ou como de salvaguarda da soberania nacional, ocorre, por exemplo, em concurso público às Forças Armadas, enquanto em nível subalterno é possível a entrada de brasileiros natos e naturalizados, em nível superior (oficiais) apenas brasileiros natos podem ser admitidos.
E sobre a perda da nacionalidade brasileira, art. 12, §4º, entre os naturalizados que tiver sua naturalização cancelada por sentença judicial, o que só ocorrerá em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. Como regra geral, perderá também a nacionalidade brasileira aquele que adquirir outra nacionalidade, mas apenas por parte da vontade do nacional. Também observar os direitos do estrangeiro: A) residentes; B) não residentes. São considerados estrangeiros residentes aqueles que integram a população de um país, nele exercendo sua atividade e desenvolvendo sua vida particular. Os estrangeiros não residentes são aqueles que se encontram provisoriamente de passagem num País, em geral turistas ou indivíduos pertencentes a grupos ou empresas multinacionais. Ambos se encontram, quando em território nacional, sob a vigência da legislação nacional, devendo observá-la.
Tal como o asilo político (art. 4º, X), relação internacional de concessão que admite estrangeiros de determinado país motivado por perseguição política ou ideológico do interessado em seu país. Já a extradição é o ato pelo qual um Estado entrega a outro, que lhe formulou o pleito, algum indivíduo que se encontra em seus limites territoriais, sob a alegação de que deve responder pela acusação penal promovida por pelo Estado solicitante. E a expulsão, que ocorre por conveniência do Estado no qual se encontra o indivíduo. Também a deportação que é a exclusão, do território nacional, daquele estrangeiro que aqui se encontre após uma entrada irregular — geralmente clandestina —, ou cuja estada tenha-se tornado irregular — quase sempre por excesso de prazo, ou por exercício de trabalho remunerado, no caso de turista.
Sobre direitos e partidos políticos, Tavares (2012) afiança:
Os direitos políticos perfazem o conjunto de regras destinadas a regulamentar o exercício da soberania popular. Com isso quer-se significar que a expressão “direitos políticos” é utilizada em sentido amplo, para designar: A) o direito de todos participarem e tomarem conhecimento das decisões e atividades desenvolvidas pelo governo; B) o Direito Eleitoral; e C) a regulamentação dos partidos políticos. Em síntese, pode-se afirmar que é o conjunto de normas que disciplinam a intervenção, direta ou indireta, no poder. Considera-se cidadão justamente o indivíduo com relação ao qual se reconhecem os direitos políticos, ou seja, o indivíduo apto a votar e a ser votado (p. 815).
O direito político ativo e jurídico do cidadão se faz pelo voto, é político, pois firma a participação do indivíduo no poder, e é jurídico por ser direito assegurado e reconhecido, mas que também se torna uma função para a manutenção do status de cidadão, ao ser obrigatório sua prática (art. 14, § 1º). O direito político passivo é do eleito, sobre sua elegibilidade e o direito de ser votado. Adquire-se este direito político pelo devido alistamento eleitoral, mas Tavares (2012) mais algumas etapas para a consolidação desse direito a cidadania:
Assim, tem-se o seguinte esquema evolutivo dos direitos políticos do cidadão: A) aos dezesseis anos adquire o direito de votar, podendo propor ação popular; B) aos dezoito anos passa a ter o dever de votar, de apresentar-se perante o serviço militar e, ademais, pode apresentar-se como candidato a Vereador; C) aos vinte e um anos pode apresentar-se como candidato a Deputado Estadual, Distrital, Federal, Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de paz; D) aos trinta anos pode candidatar-se a Governador e Vice-Governador de Estado ou do DF; E) aos trinta e cinco anos é que passa a poder ser candidato a Presidente e Vice-Presidente da República, bem como a Senador (p.819).
Há também às possibilidades de perda ou suspensão dos direitos políticos (art. 15): A) o cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; B) a incapacidade civil absoluta; C) a condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; D) a recusa em cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII, da CF; E) a improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. Tal como, os impedimentos: inelegibilidade plena – inalistáveis, analfabetos, sem filiação partidária, os enquadrados na Ficha Limpa; inelegibilidade parcial – fator idade, vínculo funcional, laços familiares, fixação de domicílio.
Os partidos políticos serão “corpos formados a partir do tecido social que desempenham a função de canalizar as aspirações e projetos políticos de determinada gama de indivíduos, organizando-os para o fim de alcançar o exercício direto do poder” (TAVARES, 2012, p. 826). Ou nas palavras de Canotilho, são associações privadas com funções constitucionais (idem). Seus princípios constitucionais são: liberdade partidária (art. 17), nos incisos do mesmo artigo há condicionantes nesta liberdade sobre infidelidade, por exemplo, no §3º do art. 17 têm sobre os recursos e acesso à mídia.
Sobre os direitos sociais encontrados no art. 6º e 7º, englobam os direitos de segunda geração, o direito à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, à assistência aos desamparados, etc. Necessário registrar que a EC n. 26/2000 acrescentou o direito social à moradia e a EC n. 64/2010 inovou ao inserir o direito social à alimentação. Estes seriam as prestações positivas dadas pelo Estado, de forma direta ou indireta, aos desamparados e aos trabalhadores, para que a estes seja possível uma vida digna.
Tavares (2012, p. 839) agrupa os direitos sociais em algumas categorias: 1ª) os direitos sociais dos trabalhadores; 2ª) os direitos sociais da seguridade social; 3ª) os direitos sociais de natureza econômica; 4ª) os direitos sociais da cultura; 5ª) os de segurança. Os direitos sociais dos trabalhadores podem ser classificados em: 1º) direitos sociais individuais do trabalhador; 2º) direitos sociais coletivos do trabalhador. Os direitos sociais da seguridade social compreendem: 1º) direito à saúde; 2º) direito à assistência social; 3º) direito à previdência social. Os direitos sociais de natureza econômica envolvem todas as prestações positivas do Estado voltadas: 1º) à busca do pleno emprego; 2º) à redução das desigualdades sociais e regionais; 3º) à erradicação da pobreza e da marginalização; 4º) à defesa do consumidor e da concorrência. Os direitos sociais da cultura englobam: 1º) direito à educação; 2º) direito à cultura.
Estes direitos visam à melhoria da condição social do povo, a implementação progressiva de todos estes direitos e possui irrenunciabilidade. O Título VIII da ‘ordem social’ tem por finalidade o bem-estar comum e a justiça social, que coaduna com o rol de direitos sociais do art. 6º. Pela seguridade social no Brasil, é de iniciativa mista em que o Estado e o privado, que contribuem para assistência à saúde, à previdência e à assistência social. E tem como princípio basilar a solidariedade, mas possui também alguns outros: A) universalidade da cobertura; B) universalidade do atendimento – universalidade pode ser subjetiva ou objetiva: Por universalidade subjetiva deve-se compreender o alcance (universal) quanto aos sujeitos (subjetiva), ou seja, a seguridade alcança todos os indivíduos, sejam empregados ou não. Por universalidade objetiva deve-se compreender o alcance (universal) quanto às necessidades (objetivamente consideradas) surgidas no seio social.; C) uniformidade, equivalência, seletividade e distributividade dos serviços e benefícios – proteção idêntica em situações similares; D) irredutibilidade dos valores dos benefícios; E) equidade no custeio; F) diversidade da base de financiamento – princípio da capacidade contributiva; G) caráter democrático e descentralizado da Administração – participação do Poder Público, trabalhadores, empregadores e aposentados na gestão.
Direitos ao trabalho no contrato de trabalho (art. 7º, I, II, III e XXI), em que a Constituição assegura o direito contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (inc. I), direito ao seguro-desemprego, quando este é involuntário (inc. II), direito a um fundo de garantia por tempo de serviço (inc. III), aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei (inc. XXI). Os direitos que asseguram o salário e a remuneração (art. 7º, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XVI e XXIII), em que o trabalhador tem direito a um salário mínimo, que será nacional, e capaz de suprir necessidades básicas do indivíduo e de sua família, como saúde, moradia, alimentação, educação, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência (inc. IV); direito a um piso salarial que seja proporcional à extensão e à complexidade do trabalho prestado (inc. V); direito à irredutibilidade do salário, salvo disposição em convenção ou acordo coletivo (inc. VI); direito a um salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável; direito ao décimo terceiro salário (inc. VIII); direito à remuneração pelo trabalho noturno em valor superior ao do diurno (inc. IX); proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa (inc. X); direito de participação nos lucros da empresa e, excepcionalmente, em sua gestão (inc. XI); direito ao salário-família, pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda, nos termos da lei (inc. XII); direito a uma remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% da normal (inc. XVI); direito de adicional de remuneração nos casos de atividades penosas, insalubres ou perigosas (inc. XXIII). E os direitos relacionados à duração do trabalho (art. 7º, XIII, XIV, XV, XVI e XVII): direito a uma jornada diária não superior a oito horas e quarenta e quatro semanais (inc. XIII); direito a uma jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo orientação diversa decorrente de negociação coletiva (inc. XIV); direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (inc. XV); direito a férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais do salário (inc. XVII).
E os direitos relacionados à discriminação no trabalho, direitos da mulher e do menor (art. 7º, XVIII, XIX, XX, XXV, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII e art. 10 do ADCT): direito de licença para a gestante (inc. XVIII); direito de licença-paternidade (inc. XIX); direito de proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos (inc. XX); direito à não discriminação salarial, ou de exercício de funções ou de admissão por motivo de sexo, idade, cor, estado civil ou deficiência (incs. XXX e XXXI), direito à igualdade entre o trabalhador com vínculo permanente e o avulso (inc. XXXIV). A recente emenda constitucional aprovada pelo Congresso Nacional (EC n. 53, de 19-12-2006) alterou, dentre outros dispositivos, o art. 7º, XXV, e o art. 208, IV, diminuindo de seis para cinco anos o limite de idade dentro do qual as crianças têm direito à assistência gratuita em creches e pré-escolas, reduzindo de maneira inconstitucional (cláusula pétrea e proibição do retrocesso) os direitos sociais previamente estabelecidos pela Constituição de 1988. A Constituição criou um regime próprio para o denominado trabalhador doméstico, assegurando a este apenas os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como sua integração à previdência social. Assim, os trabalhadores domésticos não possuem os mesmos direitos assegurados aos demais trabalhadores em geral. E, por fim, os direitos à segurança e medicina do trabalho (art. 7º: XXII e XXVIII), em que se busca, na Constituição, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (inc. XXII) e seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador (inc. XXVIII).
Dos direitos sociais coletivos do trabalhador, Tavares (2012), inicia com a liberdade de associação profissional ou a sindicalização (art. 5º, XVII), e demonstrar o direito tanto do trabalhador, quanto do sindicato:
“1) criação de sindicatos, sendo, contudo, vedada mais de uma organização sindical na mesma base territorial. Esta será definida pelos próprios trabalhadores, mas não poderá ser inferior à área de um Município; 2) direito de filiação e de retirada; 3) direito à estabilidade no emprego, desde o registro de candidatura para cargo de direção ou representação sindical, extensível a estabilidade até um ano após o final do mandato”. “1) autonomia estatutária; 2) não intervenção do Poder Público em sua direção ou atividades, salvo a exigência de registro no órgão competente; 3) direito de proceder à substituição processual de seus filiados; 4) direito de participar, sendo presença obrigatória, nas negociações coletivas do trabalho (p.851).
O autor ainda indica o direito à greve (art. 9º) nesse rol de direitos coletivos do trabalho, como instrumento para reivindicação política de ordem trabalhista. E o direito de representação em duas frentes:
“Em primeiro lugar, tem-se que nas empresas que apresentem mais de duzentos empregados é assegurada a eleição de um representante destes, que terá a finalidade de promover o entendimento entre empregadores e empregados (art. 11). Em segundo lugar, a Constituição assegura, igualmente, a participação dos trabalhadores nos colegiados dos órgãos públicos nos quais seus interesses profissionais ou de ordem previdenciária sejam discutidos ou haja deliberação a seu respeito (art. 10)” (TAVARES, 2012, p. 852-853).
No rol dos direitos garantidos na Constituição, que se relacionam com a dignidade humana e o direito à igualdade, enumera-se:
1. direito à saúde a todos, devendo ser do Estado esta efetivação, logo deve haver políticas públicas para o acesso universal igualitária às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde, temos no Brasil o SUS, que provêm atendimento integral aos seus usuários (toda população) (art. 196), como complementar a assistência à saúde a rede particular (art. 199).
2. Direito à previdência social, que propicia os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana quando não se pode obter por meio do trabalho, por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte, através do INSS. As regras do regime da previdência foram substancialmente modificadas por meio da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, pelas Emendas n. 41, de 19 de dezembro de 2003, n. 47, de 5 de julho de 2005, e, mais recentemente, a EC n. 103, de 12 de novembro de 2019. A previdência social privada é admitida pela Constituição, sendo considerada de caráter complementar e facultativa em relação ao regime geral da previdência (art. 202).
3. Direito a assistência social (art. 203, caput) são serviços ou cuidados assistenciais dispensados a família, maternidade, pessoas com necessidades especiais, infância, adolescência e velhice e que oferece: A) serviços, como de assistência social propriamente dita, habilitação dos portadores de deficiência e outros; B) utilidades, como distribuição de remédios e leite, no intuito de proteger a família e a infância; C) prestações pecuniárias, como o programa de renda mínima. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social. A organização dessas ações governamentais deve ser orientada pelas seguintes diretrizes (art. 204): A) descentralização político-administrativa; B) participação da população na formulação das políticas e no controle das ações governamentais. E princípios: A) supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica; B) universalização dos direitos sociais; C) respeito à dignidade do cidadão, a sua autonomia e a seu direito a benefícios e serviços de qualidade; D) reconhecimento do direito à convivência familiar e comunitária; E) igualdade de direitos no acesso ao atendimento, com equivalência entre as populações urbanas e rurais; F) divulgação ampla de todos os benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão. O Conselho Nacional de Assistência Social — CNAS é o órgão responsável por realizar a coordenação da política nacional de assistência social.
4. Direito à educação (art. 6º e 205) e à cultura (art. 215), o acesso, a permanência, alcançar os mais diversos graus da educação de acordo com a capacidade de cada, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e a qualificação para o trabalho são às preocupações constitucionais no campo educacional. A educação é um direito público subjetivo. Como típico direito social, o direito à educação obriga o Estado a oferecer o acesso a todos interessados, especialmente àqueles que não possam custear uma educação particular ou ainda àqueles que não concluíram na idade certa. Os direitos sociais ocupam-se, prioritariamente, dentro do universo de cidadãos do Estado, daqueles mais carentes. A educação privada também possui guarida constitucional (art. 209). A Constituição determinou que pelo menos 18% (caso da União) e 25% (caso dos Estados, Municípios e DF) da receita proveniente de impostos deveria ser destinada à manutenção e desenvolvimento do ensino. Com a aprovação da EC n. 108/20 o FUNDEB se tornou um fundo permanente para a educação e estabelece de forma constitucional uma prioridade orçamentária à área. Já o direito à cultura é o acesso às fontes de cultura nacional, o pleno exercício de direitos culturais e à proteção do patrimônio cultural.
5. Dos direitos coletivos, o direito do consumidor, do torcedor, de moradores de condomínios podem ser incluídos nesse rol de direitos, pode ser também uma conjunção de direitos públicos com direitos difusos. A definição proposta pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, I, é a seguinte: “Interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para os efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”. Consideram-se difusos os direitos que, nos termos do inciso I do parágrafo único do art. 81 do CDC, são transindividuais (pertencentes a diversos indivíduos concomitantemente), indivisíveis (por natureza), pertencentes a pessoas (titulares) indeterminadas, unidas por meras circunstâncias de fato (não há qualquer vínculo jurídico).
Garantias Fundamentais
Para José Afonso da Silva (apud Tavares, 2012, p. 900), as garantias possuem duas vertentes: Numa primeira, que denomina “garantias gerais, estariam aquelas destinadas a assegurar a existência e a efetividade (eficácia social) daqueles direitos”. Numa segunda, o qual denomina “garantias constitucionais, estariam as instituições, determinações e procedimentos mediante os quais a própria Constituição tutela a observância ou a reintegração dos direitos fundamentais, conforme o caso”. As garantias então seriam instrumentos para a tutela de um direito principal e estão a serviço dos direitos humanos fundamentais.
Entre as garantias constitucionais dos direitos fundamentais encontra-se a ação popular, o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data e o habeas corpus. A esse conjunto a doutrina tem reservado o nome de “remédios constitucionais” para a proteção dos direitos humanos. Denomina-os a doutrina pátria remédios, no sentido de que são meios colocados à disposição dos indivíduos e cidadãos para provocar a atuação das autoridades em defesa do padecimento de direitos declarados. E a noção de remédios, usada em seu sentido figurado denota o fato de servirem para prevenir lesões como para reparar aquelas que eventualmente já tenham ocorrido.
1. Habeas Corpus (tomar o corpo): é um instrumento orientado à tutela da liberdade de locomoção, ou ainda, uma ação de ordem constitucional, que consiste em proporcionar acesso célere ao Poder Judiciário contra atos que violem a liberdade de locomoção. Pode ter caráter liberatório, quando já consumada a constrição ou violação da referida liberdade, ou preventivo, quando na iminência de se consumar lesão. Do ponto de vista processual, o habeas corpus independe de qualquer formalidade. Assim, não é necessário obedecer aos chamados pressupostos processuais ou condições da ação, inclusive da capacidade postulatória. Há algumas ressalvas no que tange a esse remédio constitucional: Não pode ser impetrado habeas corpus durante o estado de sítio, no caso do art. 139, I e II; “Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares” (art. 142, § 2º).
2. Mandado de Segurança Individual (art. 5º, LXIX): é uma ação de natureza constitucional, que representa uma das garantias constitucionais fundamentais para tutelar aquele que tenha sido violado ou se encontre ameaçado de lesão quanto a direito líquido e certo, e a celeridade dessa ação e seu regime extremamente particularizado são inerentes ao seu perfil constitucional. O mandado de segurança pode ser individual ou coletivo. A modalidade coletiva é inovação da atual Carta Magna e foi disciplinada pela primeira vez na Lei n. 12.016/2009. Admite-se tanto o mandado de segurança preventivo (baseado no inc. XXXV do art. 5º, combinado com o inciso LXIX desse mesmo dispositivo), em relação a alguma ameaça a direito, quanto o sucessivo ou repressivo, tendo em vista ilegalidade ou abuso de poder já cometido. Os procedimentos adotados para disciplinados estão na Lei n. 12.016/09.
O ato impugnado em via de mandado de segurança há de ser: 1) lesivo a direito: a) líquido e b) certo – quando comprovado de forma incontestável de modo documental; 2) praticado com: a) ilegalidade ou b) abuso de poder – ilegalidade ao ato vinculado, e abuso de poder quanto ao ato discricionário; 3) a) emanado de autoridade pública ou b) de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; 4) não tutelável por meio de habeas corpus ou habeas data. O prazo é determinado no art. 23: “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.
3. Mandado de Segurança Coletivo (art. 5º, LXX): A Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/09) é expressa em seu art. 21, ao prever o mandado de segurança coletivo e os direitos que podem ser protegidos por essa modalidade:
“I — coletivos, assim entendidos, para efeito desta lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II — individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante”.
Dispõe o inciso LXX do art. 5º da Constituição, em sua última alínea, que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por “associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”. Há um prazo de 72 horas para a pessoa jurídica se pronunciar sobre pedido de liminar em mandado de segurança coletivo, é o que estabelece a Lei n. 12.016/2009 em seu art. 22, § 2º.
4. Ação Popular (art. 5º, LXXIII): De acordo com Tavares (2012, p. 983):
“A ação popular é um dos instrumentos de participação política do cidadão na gestão governamental57. Se a ação é uma forma de participação política, então se pode dizer que seu exercício é também o exercício de um direito, o de participação, e não apenas o exercício de uma garantia (ação judicial). Assim, embora tenha a natureza jurídica de ação judicial, consiste, em si mesma, numa forma de participação política do cidadão”.
De acordo com o que traz na Constituição, a ação popular busca defender, e por meio deste, invalidar atos ou contratos administrativos que lesem: 1) o patrimônio: a) público ou b) de entidade da qual o Estado participe; 2) a moralidade administrativa; 3) o meio ambiente; 4) o patrimônio histórico; 5) o patrimônio cultural.
5. Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI): É cabível sempre que a falta (omissão) de norma reguladora torne inviável o exercício de direitos constitucionais, seria a denominada ‘mora legislativa’. Esta ação judicial visa combater a morosidade do Poder Público em sua função do exercício concreto de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionais e se aplica a normas com eficácia limitada. Têm-se como condições constitucionais para o cabimento da ação: 1ª) previsão de um direito pela Constituição; 2ª) necessidade de uma regulamentação que torne esse direito exercitável; 3ª) falta da norma que implemente tal regulamentação; 4ª) inviabilização referente aos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, cidadania e soberania; 5ª) nexo de causalidade entre a omissão e a inviabilização.
O art. 102, I, q, da Constituição Federal afirma que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, em caráter originário, “q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal”. E, consoante o disposto no art. 105, I, h, da Carta Federal, competirá ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, “h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração, direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal”. O mandado de injunção segue, no que couber, o procedimento próprio do mandado de segurança.
O Supremo Tribunal tem admitido o mandado de injunção de cunho coletivo, entendimento assentado por ocasião da análise do MI 20-4/DF:
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilização, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injunção coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela Constituição” (Min. Rel. CELSO DE MELLO, DJ de 22-11-1996, Ementário 1.851-01).
6. Habeas Data (art. 5º, LXXII):
“é o instrumento constitucional mediante o qual todo interessado pode exigir o conhecimento do conteúdo de registro de dados relativos a sua pessoa, mas que se encontrem em repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, solicitando, ainda, eventualmente, sua retificação, quando as informações não conferirem com a verdade, estiverem ultrapassadas ou implicarem discriminação” (TAVARES, 2012, p. 1030).
É por meio do habeas data que o impetrante requer que sejam lhe revelados os dados e informações constantes de arquivos pertencentes ao Poder Público ou que, embora privados, sejam de consulta pública. Esta ação judicial de caráter civil visa duas finalidades, de acordo com a CF/88: Primeiramente, à obtenção das informações em poder de órgãos públicos ou entidades de caráter público. Em segundo lugar, serve para obter a correção (retificação) das informações existentes nos bancos de dados. E a Lei n. 9.507/97, art. 7º, inciso III, incluiu uma terceira: “para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou de explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável”. Diomar Filho (apud Tavares, 2012, p. 1038) indica dois tipos de habeas data: “habeas data preventivo e habeas data repressivo, o primeiro quando se objetiva ter conhecimento das informações e o segundo quando se pretende retificá-las”.
