I – O FATO
Segundo o Brasilianista, em 21 de setembro de 2021, membros da Comissão Especial da Reforma Administrativa ouvidos pela Arko Advice contam que a discussão sobre a inclusão, ou não, de membros do poder Judiciário e do Ministério Público na PEC 32 está travando o avanço da proposta. Segundo eles, esse trecho é o que sobrou de mais polêmico depois que o relator abriu mão do relatório mais recente, que, segundo os deputados, continha diversos pontos de matéria estranha, os chamados “jabutis”.
Na versão do relatório válida atualmente, há revisão de privilégios de servidores, mas membros do Poder Judiciário e do Ministério Público são protegidos. O tema chegou a ser tratado nas chamadas “emendas anti-privilégio”, mas não entrou no parecer apresentado pelo deputado Arthur Maia (DEM-BA). Segundo o relator, uma análise técnica da Casa indicou que a inclusão na reforma de juízes, desembargadores, procuradores e promotores seria inconstitucional.
II – O PODER DE INICIATIVA
Com o devido respeito essa inclusão de magistrados e membros do Ministério Público na chamada reforma administrativa é inconstitucional, por vício formal.
O processo legislativo é um conjunto de atos preordenados visando a criação de normas de Direito. Esses atos são: a) iniciativa legislativa; b) emendas; c) votação; d) sanção e veto; e) promulgação da lei.
Como ensinou José Afonso da Silva(Curso de Direito Constitucional Positivo, 5ª edição, pág. 452) a iniciativa legislativa é a faculdade que se atribui a alguém ou a algum órgão para apresentar projetos de lei ao Legislativo. A rigor, não é ato do processo legislativo. É conferida concorrentemente a mais de uma pessoa ou órgão, mas, em certos casos expressos com exclusividade a um deles apenas.
A discussão com relação ao poder de iniciativa das leis começa com a Constituição de 1934, pois o modelo da Constituição de 1891 não tratou sobre o tema, dentro de um ideário liberal.
A Constituição de 1967 artigo 57, assim se pronunciou: “ Ressalvada a competência da Cçmara dos Deputados, do Senado e dos tribunais federais, no que concerne aos respectivos serviços administrativos, compete exclusivamente ao Presidente da República a iniciativa das leis que criem empregos em serviços existentes, aumentem vencimentos ou modifiquem, no decurso de cada legislatura, a lei de fixação das Forças Armadas”.
Por sua vez, assim determinou a redação da Emenda Constitucional nº 1/69:
Art. 57. É da competência exclusiva do Presidente da República a iniciativa das leis que:
I - disponham sôbre matéria financeira;
II - criem cargos, funções ou empregos públicos ou aumentem vencimentos ou a despesa pública;
III - fixem ou modifiquem os efetivos das fôrças armadas;
IV - disponham sôbre organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração do Distrito Federal, bem como sôbre organização judiciária, administrativa e matéria tributária dos Territórios;
V - disponham sôbre servidores públicos da União, seu regime jurídico, provimento de cargos públicos, estabilidade e aposentadoria de funcionários civis, reforma e transferência de militares para a inatividade;
VI - concedam anistia relativa a crimes políticos, ouvido o Conselho de Segurança Nacional.
.Bernardo Rohden Pires(Aspectos polêmicos do processo legislativo) fala em uma divisão recorrente na doutrina brasileira entre iniciativa comum, também dita concorrente, e a reservada, que pode ser bifurcada em privativa e reservada. As matérias de iniciativa legislativa comum podem ser objetos de proposituras de projetos de lei por qualquer dos partícipes do processo legislativo. Essas matérias compreendem tudo, excluindo-se apenas os temas expressamente reservados a determinado ente legislativo.
Diverso ao poder de iniciativa é o poder de emendar.
Emendas são proposições apresentadas como acessórias a outras.
Essa prerrogativa institucional, precisamente por não traduzir corolário do poder de iniciar o processo de formação das leis ( RTJ 36/382, 385 – RTJ 37/113 – RDA 102/261), pode ser legitimamente exercida pelos membros do Legislativo, ainda que se cuide de proposições constitucionalmente sujeitas à cláusula de reserva de iniciativa ( ADI 865/MA , Rel. Min. CELSO DE MELLO), desde que – respeitadas as limitações estabelecidas na Constituição da República – as emendas parlamentares ( a ) não importem em aumento da despesa prevista no projeto de lei, ( b ) guardem afinidade lógica (relação de pertinência) com a proposição original e ( c ) tratando-se de projetos orçamentários ( CF , art. 165, I, II e III), observem as restrições fixadas no art. 166, §§ 3º e 4º da Carta Política.
Ao princípio da iniciativa concorrente, a Constituição opõe algumas exceções em relação a determinadas matérias, estatuindo que é da competência exclusiva do presidente da República. Tem-se do artigo 61, § 1º, da Constituição Federal:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;
f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.
Do mesmo modo a Constituição reserva ao Poder Judiciário essa iniciativa.
Art. 96. Compete privativamente:
I – aos tribunais:
b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados,
velando pelo exercício da atividade correicional respectiva;
II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:
b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver.
O vício de iniciativa pode ser considerado como a inconstitucionalidade formal de uma propositura de lei resultante de usurpação de reserva de iniciativa legislativa, quando esta previamente delineada no texto constitucional, como ainda lembrou
Trata-se de vício formal.
O vício formal que ocorre com mais frequência é o vício de iniciativa, no qual o projeto de lei sobre matéria privativa ou reservada a uma determinada autoridade é proposto por pessoa que não tem a competência exigida, como lembrou ainda Bernardo Rohden Pires.
Tem-se que o vício de iniciativa é insanável, incorrigível.
III – UMA AFRONTA À CLÁUSULA PÉTREA
Essa noticiada proposta fere o processo legislativo e ademais afronta cláusula pétrea, que é cláusula de inamovibilidade, porquanto diante dela o legislador não poderá remover elenco específico de matérias, quais sejam:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Isso porque a proposta afronta a chamada divisão de poderes.
São ainda ab-rogantes, desempenhando efeito positivo e negativo.
Tem efeito positivo, pois não podem ser alteradas através do processo de revisão ou emenda, sendo intangíveis, e logrando incidência imediata.
Possuem ainda efeito negativo pela sua força paralisante absoluta e imediata, vedando qualquer lei que pretenda contrariá-las. Permanecem imodificáveis, exceto nas hipóteses de revolução, quando ocorre uma ruptura da ordem jurídica para se instaurar uma outra.
A natureza do preceito enfocado é declarativa. Ele declara, não cria limites materiais; estes decorrem da coerência dos princípios constitucionais, sua função é de garantia, que respeita os princípios e não a preceitos. Obrigatória, enquanto vigora, mas reversível. O que os afeta é atingirem-se os princípios nucleares da Constituição.
Afronta-se, pois, uma garantia institucional.
A garantia institucional não pode deixar de ser a proteção que a Constituição confere a algumas instituições, cuja importância reconhece fundamental para a sociedade, bem como a certos direitos fundamentais, providos de um componente institucional que os caracteriza. Temos uma garantia contra o Estado e não através do Estado. Estamos diante de uma garantia especial a determinadas instituições, como dizia Karl Schmitt. A vitaliciedade é uma garantia constitucional que protege o Judiciário e o Ministério Público e sua perda enfoca a instituição. Ora, se assim é a garantia institucional na medida em que assegura a permanência da instituição, embaraçando a eventual supressão ou mutilação, preservando um mínimo de essencialidade, um cerne que não deve ser atingido ou violado, não se pode conceber o perecimento desse ente protegido.
J.H. Meirelles Teixeira(Curso de Direito constitucional) prefere chamar de direitos subjetivos, uma vez que eles configuram verdadeiros direitos subjetivos. Tais direitos se configuram quando a Constituição garante a existência de instituições, de institutos, de princípios jurídicos, a permanência de certas situações de fato. São características desses princípios, consoante apontados por Karl Schmitt: a) são, por sua essência, limitados, somente existem dentro do Estado, afetando uma instituição juridicamente reconhecida; b) a proteção jurídico‐constitucional visa justamente esse círculo de relações, ou de fins; c) existem dentro do Estado, não antes ou acima dele; d) o seu conteúdo lhe é dado pela Constituição; Penso que a Constituição não deixa margem de mudança dos direitos institucionais, garantias institucionais, por emenda constitucional, e muito mais ainda por lei ordinária. A vitaliciedade é, pois, instituto que o Constituinte originário cristalizou , impondo o seu acatamento in totum. As garantias institucionais, direitos institucionais, constituem direitos fundamentais.
Ainda, tal opinião desconhece o princípio da separação de poderes.
O princípio da separação de poderes significa um entrosamento, coordenação, colaboração, desempenho harmônico e desempenho independente das respectivas funções e ainda de que cada órgão colabora com os demais órgãos de diferente natureza ou pratica certos atos que não pertenceriam a sua esfera de competência. Cita-se a conhecida lição de Cooley, no sentido de que os poderes devem conservar-se tão distintos e separados quanto possível, exceto na medida que a ação de um for estabelecida para constituir uma restrição sobre a ação do outro, a fim de conservá-lo em seus limites apropriados, e impedir a ação intempestiva ou imprevidente.
Portanto, é inconstitucional que se inclua na proposta de reforma administrativa os chamados membros de poder, à vista do que foi detalhado, e, por fim, do princípio da divisão de poderes, cláusula pétrea.
