Da revolução industrial até os dias atuais tem ficado cada vez mais evidente o poder que os grandes empreendimentos industriais, comerciais e de prestação de serviços possuem: envoltos em publicidades do mais alto nível, completamente atrativas e ferozmente divulgadas pelos mais atuais meios de comunicação - tais quais mídias eletrônica e digital - oferecem os seus produtos/serviços buscando cativar, a qualquer custo, o maior numero possível de pessoas.
Em situação oposta encontra-se o cidadão comum, consumidor final do produto/serviço comercializado pelos fornecedores, que ansia pelo que está sendo ofertado de forma encantadora nas publicidades e que encontra-se em situação desvantajosa principalmente porque, muitas vezes, têm suas expectativas frustradas diante de produtos/serviços que não oferecem o expectado.
Não obstante, o consumidor por vezes também é sujeitado a normas contratuais abusivas e unilaterais estabelecidas pelas empresas, que não raramente se aproveitam da falta de conhecimento para obter vantagens, deixando evidente a supremacia do fornecedor e a desigualdade entre as partes.
Desde a sua criação, em 11 de Setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor tenta ao máximo minimizar tal desequilíbrio oferecendo certos benefícios ao consumidor nas questões que dizem respeito à sua vulnerabilidade, exemplos disso são a inversão do ônus da prova - instituto criado em razão de se entender que os prestadores de serviços tem muito mais acesso às documentações que os cidadãos - e o dano moral in re ipsa que permite, de forma excepcional, que o dano moral seja presumido e independente de comprovação.
Além das benesses concedidas ao consumidores com o fulcro de igualar a relação fornecedor-consumidor, também foram estabelecidos alguns deveres aos quais o fornecedor deverá obedecer. Dentre eles, existem os deveres de não comercializar produtos deteriorados, sem origem, ou com data de validade vencida; colocar no mercado produtos e serviços que tenham padrões adequados de qualidade e segurança; dar informações claras e adequadas sobre os serviços e produtos oferecidos; sempre agir com boa-fé; não causar danos ao consumidor; sanar os vícios que seus produtos e serviços apresentem; reparar os danos que os produtos, serviços ou práticas abusivas causem ao consumidor. Além da proibição de práticas abusivas elencadas no art. 39 e 51 do Código de Defesa do Consumidor.
Todavia, é muito comum vermos fornecedores dos mais diversos portes não cumprindo as determinações legais, seja por despreparo, desatenção, descaso ou má-fé, ora violando a lei vigente, por ato culposo ou doloso, lesando o consumidor, que, por consequência, terá que empregar o seu tempo útil na resolução de demandas produzidas pelo desmazelo do provedor do serviço ou produto.
Se baseando no desgaste sofrido pelo consumidor, o advogado e professor Marcos Dessaune idealizou a teoria do desvio produtivo do consumidor, a qual tem sido aplicada pelos tribunais Brasileiro e, inclusive, foi recepcionada pelo STJ:
RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. TEMPO DE ATENDIMENTO PRESENCIAL EM AGÊNCIAS BANCÁRIAS. DEVER DE QUALIDADE, SEGURANÇA, DURABILIDADE E DESEMPENHO. ART. 4º, II, “D”, DO CDC. FUNÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE PRODUTIVA. MÁXIMO APROVEITAMENTO DOS RECURSOS PRODUTIVOS. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL COLETIVO. OFENSA INJUSTA E INTOLERÁVEL. VALORES ESSENCIAIS DA SOCIEDADE. FUNÇÕES. PUNITIVA, REPRESSIVA E REDISTRIBUTIVA.
1. Cuida-se de coletiva de consumo, por meio da qual a recorrente requereu a condenação do recorrido ao cumprimento das regras de atendimento presencial em suas agências bancárias relacionadas ao tempo máximo de espera em filas, à disponibilização de sanitários e ao oferecimento de assentos a pessoas com dificuldades de locomoção, além da compensação dos danos morais coletivos causados pelo não cumprimento de referidas obrigações.
[…]
6. No dano moral coletivo, a função punitiva – sancionamento exemplar ao ofensor – é, aliada ao caráter preventivo – de inibição da reiteração da prática ilícita – e ao princípio da vedação do enriquecimento ilícito do agente, a fim de que o eventual proveito patrimonial obtido com a prática do ato irregular seja revertido em favor da sociedade.
7. O dever de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho que é atribuído aos fornecedores de produtos e serviços pelo art. 4º, II, d, do CDC, tem um conteúdo coletivo implícito, uma função social, relacionada à otimização e ao máximo aproveitamento dos recursos produtivos disponíveis na sociedade, entre eles, o tempo.
8. O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor.
9. Na hipótese concreta, a instituição financeira recorrida optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo.
10. Recurso especial provido.
A citação acima é um recorte do REsp 1.737.412/SE, que considerou que a demora excessiva e reiterada das filas bancárias configuram dano moral coletivo. Existem, ainda, outros precedentes que fazem menção ao desvio produtivo, como por exemplo o AREsp 1.260.458/SP, no qual o ministro relator entendeu que houve o dano moral em razão da consumidora ter sido submetida por um longo tempo a "verdadeiro calvário para obter o estorno alvitrado”. Outro exemplo é o AREsp 1.132.385/SP na 3ª Turma no qual o desvio produtivo foi definido pela "falta de pronta solução ao vício do serviço noticiado, também devida, como forma de recompor os danos causados pelo afastamento da consumidora da sua seara de competência para tratar do assunto que deveria ter sido solucionado de pronto pela fornecedora"
O ponto fundamental dessa teoria é a questão do tempo do consumidor, tendo em vista que esse é um bem primordial, valioso, escasso, inacumulável, irrecuperável e limitado, sendo deveras importante que seja utilizado pela da forma que entender devida e que lhe for desejada, de acordo com suas vontades. Gastar esse tempo vital resolvendo demandas que foram causadas em decorrência do próprio fornecedor por conta da má prestação dos serviços, mau atendimento ou fornecimento de produtos com padrões inadequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho é um desvio produtivo do tempo do consumidor.
Forçado a abster-se da realização das suas competências para desperdiçar o seu tempo com diligências inoportunas, o consumidor, que já figura em polo desvantajoso nessa relação, vê-se numa situação de excessiva oneração de um dos seus recursos mais valiosos e finitos: o tempo.
São exemplos desse desvio produtivo:
- Filas demoradas nas agências bancarias em razão da pouca quantidade de caixas disponíveis para atendimento.
- Múltiplas ligações para o Serviço de Atendimento ao Cliente na tentativa de cancelar serviços indesejados ou de reclamar de cobranças indevidas e não obter as respostas desejadas.
- Longo tempo de espera na chamada até que o atendimento comece a ser realizado.
É certo que o prejuízo em questão é extrapatrimonial e ocorre como consequência de dois fenômenos imutáveis:
- O tempo é um recurso efêmero e, sob determinadas óticas, escasso, não podendo ser acumulado ou recuperado ao longo da vida;
- É impossível realizar simultaneamente duas ou mais atividades de natureza incompatíveis;
De acordo com o professor Marcos Dessaune, existe agora "uma nova modalidade de dano, diferente do dano moral, material, lucro cessante, etc”. Este novo dano é pelo prejuízo do tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores, sendo esta nova modalidade de dano utilizada nos mais recentes julgados sobre o assunto, o que dá mais segurança e respaldo ao consumidor, haja vista que o tempo, embora relativo, é o mais precioso dos recursos produtivos, devendo ser utilizado pelo consumidor para atividades de seu interesse, independente de quais sejam, contanto que não seja com a tentativa de resolução de questões indesejadas e desinteressantes.
Tal modalidade de dano fez com que a súmula 75 do TJ/RJ caísse por terra, já que a mesma trazia o seguinte conteúdo: “O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte.”. Sendo assim, algumas vertentes passaram a entender que este instituto acabava punindo o consumidor por não responsabilizar os fornecedores pela má prestação do serviço, além de que esta punição através do pagamento de danos morais também possui caráter pedagógico, fazendo com que as empresas evitem praticas abusivas.
A súmula mencionada surgiu no período em que se acreditava que o consumidor vinha sendo privilegiado pelas normas de proteção ao consumo, em razão da grande quantidade de danos morais que estavam, criando a chamada “indústria dos danos morais”. Contudo não há como afastar a ideia de que, independentemente da quantidade de direitos inerentes ao consumidor, o mesmo segue em cenário desvantajoso em relação aos grandes fornecedores que notoriamente não estão preocupados com os direitos àqueles pertencentes, principalmente no que diz respeito ao lapso temporal que lhes é suprimido na tentativa de resolver embaraços que, normalmente, quando não resolvidos, geram dispêndios financeiros em favor dos fornecedores e, como sempre, em prejuízo da classe consumidora.
Ainda, a caracterização do dano como mero aborrecimento não leva em consideração o fato de que a sociedade contemporânea segue em direção à máxima tentativa de diminuição de imbróglios que demandem tempo, tendo em vista o aumento progressivo da quantidade de demandas cotidianas que já lhes tomam demasiado tempo, não sendo um mero dissabor a longa espera para resolução de simples demandas por falta do oferecimento de condições favoráveis pelo fornecedor.
O cancelamento da súmula 75 do TJ/RJ serviu como marco de uma conquista dos consumidores que hodiernamente podem requerer indenizações maiores nos casos de má prestação de serviços e atendimentos além de punição aos maus fornecedores, o que trouxe um sentimento generalizado de justiça.
Também no sentido de poupar tempo do consumidor, o site consumidor.gov.br, criado pelo Governo Federal, é um exemplo de plataforma que auxilia o consumidor a consultar quais empresas possuem uma boa reputação além de facilitar o acesso à justiça acelerando todo o processo burocrático da denúncia.
REFERÊNCIAS:
Um panorama sobre a teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor (https://www.conjur.com.br/2019-jul-11/dessaune-teoria-aprofundada-desvio-produtivo-consumidor) acesso em 31/08/2021 às 09:58:55
Revista Direito em Movimento (https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistadireitoemovimento_online/edicoes/volume17_numero1/versaodigital/direitoemmovimento_volume17_numero1/index.html) acesso em 23/09/2021 às 13:15:55
STJ reconhece aplicação da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor
(http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/procuradoria_interesses_difusos_coletivos/Noticias/ConJur%20-%20STJ%20reconhece%20uso%20da%20Teoria%20do%20Desvio%20Produtivo%20do%20Consumidor.pdf) acesso em 24/09/2021 às 00:28:41
