Resumo
O artigo em questão visa estudar a possibilidade do reconhecimento da união poliafetiva como entidade familiar tendo por base o princípio da afetividade. O tema proposto é polêmico e não exaure a discussão acerca da legalidade desse núcleo familiar, mas permite verificar alguns aspectos que podem contribuir para isso. O desenvolvimento da pesquisa se deu por meio do método hipotético-dedutivo, através de pesquisas bibliográficas. Primeiramente, busca-se analisar a família sobre um prisma filosófico, religioso e legal, bem como, a legitimidade da participação do Estado nas relações privadas. Em seguida, faz-se uma análise da devida interpretação dos princípios basilares do direito de família e como estes se sobrepõem a lei. Por fim, busca-se demonstrar a importância do postulado da afetividade na consolidação do reconhecimento da união poliafetiva como instituição familiar pelo Estado.
Palavras-chave: Família. Princípios. Estado. Afetividade. Poliamor.
Introdução
O estudo a ser apresentado tem por objeto a análise sobre a possibilidade do reconhecimento da união poliafetiva, também denominada de poliamor, como entidade familiar com base no princípio da afetividade que, não restringe a instituição familiar tão somente à laços biológicos ou com finalidade meramente patrimonialista, mas permite que a construção de relacionamentos interpessoais seja legitimada pelo afeto, pelo carinho e reciprocidade de um membro para com outro.
Uma das formas desses relacionamentos interpessoais traduz-se na Poliafetividade, ou seja, na união de três ou mais pessoas em um elo conjugal regado pelo afeto, não importando para isso se é constituída por indivíduos do mesmo sexo ou de gêneros diferentes. No entanto, apesar desse tipo família ser uma realidade na população brasileira, ainda não é reconhecida pelo ordenamento jurídico pátrio.
Além do mais, buscar-se-á apresentar o conceito de filosofia em strictu sensu com escopo de identificar seu papel na persecução pelo conhecimento, isso porque tudo o que sabemos ou pensamos conhecer é resultado de indagações anteriormente propostas. Dentre elas: a origem do universo; a existência ou não de Deus ou Deuses… Questões que estão intrínsecas na formação de cada indivíduo desde a educação básica até a formação pós acadêmica e também religiosa, que contribuem na construção psicossocial de cada pessoa e no conceito de família.
Esses questionamentos fazem aflorar um contraponto entre religião, ciência, e culturas, mas que no fim, resumem-se em uma única questão: há certo e errado ou esses paradigmas são resultados do momento, da evolução ou involução da humanidade? E para isso a filosofia coloca-se como instrumento ideal na busca por possíveis respostas.
Sob o viés religioso, o conceito de família será verificado pelas lentes de duas teorias, quais sejam: a do criacionismo e a teoria do evolucionismo, axiomas que permitirão compreender no que consiste família, as transformações as quais foi submetida e de que forma evoluiu no decorrer dos séculos.
Em seguida, verificar-se-á o papel do Estado nas relações privadas, haja visto, ser este o ente capaz de legitimar a maneira como se formalizam as convivências interpessoais. Caberá então, analisar até que ponto o Estado deve atuar, se lhe está reservado o múnus de definir a estrutura da instituição família ou se deve apenas abster-se e criar condições para que qualquer tipo de família subsista.
Outro aspecto importante a ser estudado é a utilização dos princípios para legislar acerca do tema família. Sabe-se que os princípios atuam como base para a aplicação e interpretação do direito positivo e são autoaplicáveis a medida que os costumes se modificam com o passar dos anos.
Por fim, um estudo sobre a essencialidade do princípio da afetividade na consolidação de novos padrões de entidades familiares consubstanciando o reconhecimento da união poliafetiva como instituição familiar passiva de direitos e obrigações, que deveriam ser assegurados pelo Estado aos membros que dela participam. Essa é a inconformidade que pretende-se analisar, ponderando os principais argumentos e divergências doutrinárias.
1. Perspectiva Filosófica e Religiosa sobre família
Etimologicamente a palavra filosofia é resultado da junção de dois termos gregos: philo que significa amor e sophia sabedoria, assim a semântica do termo traduz-se em amor pelo saber.
A criação dessa terminologia é imputada a Pitágoras que foi quem a utilizou para definir sua função de filósofo quando indagado por um indivíduo de Fliunte, cidade grega localizada a noroeste de Argólida no Peloponeso, sobre sua atividade.
Segundo Santos (1957, p. 15),
Pode-se remontar a Filosofia, assim como a entendemos no Ocidente, aos pitagóricos, pois razões bastantes e justas têm estes em considerar Pitágoras como o fundador daquela, e não apenas quem lhe deu nome, ao chamar-se humildemente de filósofo[…] intitulando-se um amante do saber.
Em uma sociedade monopolizada pela tecnologia e excesso de informações é recorrente o pensamento de que a filosofia é uma ferramenta ultrapassada e ineficaz, sobretudo pela geração y que a cada dia se vê submersa em um mar de decisões programadas. As avessas, é trivial a utilização dessa ferramenta por aqueles que visão não serem absorvidos por uma sociedade puramente modal, sem opinião, sem contraste.
Uma sociedade que não consegue construir uma crítica unilateral desprovida de influências, que não emite opiniões baseada apenas em seus dogmas, mas que se submete a reproduzir tudo aquilo que lhe é repassado pela mídia, seja televisiva ou pelas redes sociais. Uma sociedade desprovida de qualquer filtro tornando-se instrumento de massa de manobra por aqueles que se põem a pensar.
É nesse panorama que a filosofia se mostra essencial, vez que tem por finalidade a busca pelo conhecimento o que faz por meio de questionamentos a padrões ou situações abstratas que precisam ser concretizadas.
Para Santos (1957, p.17),
A filosofia é essa atividade em conexionar e buscar os porquês de tôdas (sic) as coisas. E é onde ela se distingue da ciência no sentido atual que se refere mais às ciências naturais e sociais. Estas procuram saber como se dão os fatos, medindo-os, comparando-os, classificando-os. Mas a filosofia quer saber mais, quer saber por que são assim e não de outro modo, por que se dão ou não se dão, e busca as razões primeiras e últimas que os explicam.
Assim, tentar compreender o universo e, em muitas vezes, suas sutilezas é o principal papel dessa ciência que auxilia todas as demais. Afinal, as respostas surgem por intermédio das perguntas, da dúvida, da falta de certeza e isso faz com que indivíduos desenvolvam raciocínio em busca de satisfazer suas curiosidades fomentando a perseguição pelo desconhecido, pelo inexplorado, gerando novas discussões sobre temas relevantes que interessam a coletividade.
Logo, filosofar não é uma atividade exclusiva dos grandes pensadores, mas sim um exercício que deve ser adstrito ao cotidiano de qualquer indivíduo, mesmo que de modo empírico.
A filosofia pode ser desenvolvida de duas maneiras, a saber, de forma analítica ou especulativa. A analítica prima por compreender os significados dos semantemas, sua origem e princípios que a eles se vinculam. O trabalho se desenvolve com o sentido denotativo, puramente racional. (GEISLER; FEINBERG, 2000).
O filósofo procura elucidar os conceitos e princípios metodológicos que os cientistas empregam de modo não crítico. A filosofia analítica não se ocupa apenas com o cientista, o moralista, e o teólogo. Cada uma das áreas principais de pesquisa tem termos e princípios básicos que precisam de elucidação. (GEISLER e FEINBERG, p. 14, 2000).
Por outro lado, ainda segundo Geisler e Feinberg (2000), a filosofia especulativa trabalha por compreender as abordagens de forma ampla, estendendo a semântica dos conceitos e com fundamento na filosofia analítica trabalha por efetivar princípios.
Em que pese a filosofia não ser o tema central do presente artigo é por intermédio dela que este será desenvolvido. Correlacionar diversidade de informações é função intrínseca dessa ciência.
Questionar o que se pressupõe conhecer e por meio de novas perspectivas construir ideias, mudar conceitos, visualizar um novo panorama é a principal função da filosofia na busca pelo novo.
Um olhar filosófico sobre várias ideologias produz uma análise desarraigada de preconceitos sobre novos paradigmas. Em suma, conforme Santos (1957, p.14), “[…] dar o nexo a tudo, juntar todo conhecimento humano, e analisá-lo num grande corpo, num grande saber, que seja o saber de tudo, que seja o saber dos saberes, e eis a Filosofia”.
Nesse sentido, para Miguel Reale (2002, p. 6),
A Filosofia, por ser a expressão mais alta da amizade pela sabedoria, tende a não se contentar com uma resposta, enquanto esta não atinja a essência, a razão última de um dado campo de problemas. […] Filosofia é a ciência das causas primeiras ou das razões últimas: trata-se, porém, mais de uma inclinação ou orientação perene para a verdade última, do que a posse da verdade plena.
Destarte, delimitado o que vem a ser filosofia em stricto sensu é possível inferir que esta foi, é e será fundamental no desenvolvimento das ciências, em especial a ciência jurídica. Os direitos conquistados no decorrer da história como os direitos fundamentais desde a primeira geração até a quinta geração, esta última na concepção de Paulo Bonavides, frutos de teorias e estudos que surgiram em detrimento de situações fáticas da sociedade, a título de exemplo, as revoluções liberais que forçaram a reflexão sobre elo entre Estado, sociedade e o indivíduo, são fatos que comprovam a evolução da ciência jurídica.
Por outro lado, a família sob um viés filosófico revela práticas que outrora eram costumes, mas que hoje não são mais aceitas em decorrência de diversos fatores sociais, políticos e principalmente religiosos que influenciaram diretamente na transformação da instituição familiar.
O aspecto religioso quase sempre esteve presente e por séculos estabeleceu as regras quanto ao matrimônio e a família. A religião era preponderante e exercia forte influência no governo do Estado.
Segundo Garcia (apud GOEDERT, 2016, p.10),
No primeiro momento histórico se observa a família brasileira extremamente influenciada pelo Direito religioso ou canônico. Esta concepção perdurou os períodos da Colônia ao Império (1500-1889) e caracterizou-se pelo predomínio da família patriarcal. Para o Direito Canônico, o casamento era um acordo de vontades, entendido como um sacramento e tinha por máxima o dogma religioso “o que Deus uniu o homem não separa.
Contemporaneamente, o Código Civil de 2002, apesar de evoluir em relação ao seu antecessor e principalmente ao Código Civil de 1916, ainda conserva um viés conservador sobre a modo de como a família pode ser constituída. A ideia de concepção matrimônio apenas entre um homem e uma mulher ainda está gravada no artigo 1.514, que assim dispõe: “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”.
Todavia, esse não era o preceito encontrado no modus operandi dos povos primitivos, pois segundo Engels (1984), antes mesmo da prática da poligamia, poliandria e monogamia, o matrimônio por grupos era o padrão adotado a época, ou seja, a família não ficava adstrita apenas a modelo de vínculo entre um homem e uma mulher, pelo contrário, era resultado da união entre todos de forma mútua, sem restrições, não eram instituídas sob a égide do matrimônio, mas sim chanceladas pelo afeto.
Na visão apresentada por Engels verifica-se que a origem da família não foi alicerçada em um modelo monogâmico, em oposição ao que sugere a ideologia cristã, mas firmava-se no costume de matrimônio por grupo. Contudo, em razão de diversas mudanças a qual foi submetida para atender a interesses religiosos, morais e sociais, retrocedeu de uma estrutura poligâmica para a monogâmica, hoje, a regra do matrimônio no Brasil.
Os sistemas de parentescos e formas de família, a que nos referimos, difere dos de hoje no seguinte: cada filho tinha vários pais e mães. […] Encontramo-nos frente a uma série de formas de família que estão em contradição direita com as até agora admitidas como únicas válidas. A concepção tradicional conhece apenas a monogamia, ao lado da poligamia de um homem e talvez da poliandria de uma mulher, silenciando – como convém ao filisteu moralizante – sobre o fato de que na prática aquelas barreiras impostas pela sociedade oficial são tácita e inescrupulosamente transgredidas. O estudo da história primitiva revela-nos, ao invés disso, um estado de coisas em que os homens praticam a poligamia e suas mulheres a poliandria, e em que, por consequência, os filhos de uns e outros tinha que ser considerados comuns. É esse estado de coisas, por seu lado, que, passando por uma série de transformações, resulta na monogamia. Essas modificações são de tal ordem que o círculo compreendido na união conjugal comum, e que era muito amplo em sua origem, se estreita pouco a pouco até que, por fim, abrange exclusivamente o casal isolado, que predomina hoje. (ENGELS, 1984, p. 31).
A monogamia como postulado não está prevista na Constituição Federal de 1988, porém encontra suporte na legislação infraconstitucional, na sociedade e principalmente na comunidade religiosa que defende esta estrutura de núcleo familiar. (SANTIAGO, 2014)
Dias (2015), não confere a monogamia status de princípio, mas a reputa apenas como uma regra que veda o matrimônio entre dois ou mais indivíduos sob a aprovação do Estado. Salienta, ainda, que malgrado a lei positivar o dever de fidelidade (artigo 1.566, Código Civil), a monogamia não pode ser considerada como princípio constitucional, por não estar registrada no texto constitucional. Além disso, o ordenamento jurídico pátrio, com o advento da Constituição Federal de 1988 e por corolário o fenômeno da repersonalização do direito civil, inovou ao proibir que filhos frutos de relações adulterinas ou incestuosas fossem discriminados, tendo os mesmos direitos outorgados aos filhos gerados no âmbito do matrimônio.
Friedrich Engels, relatou sobre o surgimento da monogamia como modelo de concepção de uma estrutura familiar:
[…] Nasce, conforme indicamos, da família sindiásmica, no período da transição entre a fase média e a fase superior da barbárie; seu triunfo definitivo é um dos sintomas da civilização nascente. Baseia-se no predomínio do homem; sua finalidade expressa é a de procriar filhos cuja paternidade se indiscutível; e exige-se essa paternidade indiscutível porque os filhos, na qualidade de herdeiros diretos, entrarão um dia, na posse dos bens de seu pai. (1984, p. 66).
Desse processo de mudança do núcleo familiar, alguns outros tipos de famílias surgiram até chegar ao padrão mais difundido, ou seja, o modelo monogâmico. Engels (1984) cita formatados distintos de família relatados por Morgan, fomentados pela liberalidade nas relações sexuais dos indivíduos onde não haviam restrições quanto aos parceiros, uma vez que todos se faziam conhecer.
Segundo a classificação de Morgan, a família consanguínea foi a primeira etapa da família. Posteriormente, as gerações passaram a ser tachadas como as que conhecemos hoje, avô, avós, sucessivamente. A segunda espécie de família apresentada é a punaluana, nesta os pais e filhos passaram a ser extirpados das relações sexuais recíprocas e, logo após os irmãos de igual prática.
A terceira espécie remonta a família sindiásmica precursora da família monogâmica. Na família sindiásmica homens e mulheres começam a relacionar-se em pares e por mais tempo, ou seja, um homem e uma ou mais companheiras como membros integrantes do relacionamento. Apesar deste fato ainda não ter significado o fim do matrimônio em grupo, a partir desse momento o homem começou a escolher uma de suas companheiras como a esposa principal, o que sugere o início da família monogâmica que sucederia a sindiásmica. (ENGELS, 1984).
Desta forma, é possível conjecturar que na concepção da entidade familiar a monogamia é a exceção e não a regra. O que se praticava entre os indivíduos era o amor livre, sem cerceamento e interferências estatais. Quem decidia como e de que forma seria instituída a entidade familiar era o próprio povo, não cabendo ao Estado impor limites ou regras com relação a forma de se relacionar.
1.1 Família sob o aspecto religioso
A criação do universo e do homem quase sempre faz surgir teses distintas. Há aqueles que defendem que o universo e o homem foram criados por um ser supremo e há quem diga que tudo provém de uma explosão conhecida como a Teoria do Big Bang.
Dentre as teorias suscitadas para tentar explicar o fenômeno da criação do universo destacam-se a Teoria Naturalismo Evolucionista e a Teoria do Criacionismo.
De acordo com Lourenço (2007, p. 32), em sua obra Como tudo começou:
A Teoria da Criação Especial, por exemplo, atribui a causa primeira da existência do universo e da vida a uma origem volitiva (um criador), tomando as evidências do design inteligente existente na natureza. A teoria da Evolução, por outro lado, admite uma origem não volitiva, através de processos “naturais” (espontâneos e não direcionados).
A Teoria Evolucionista é sustentada pela visão naturalista, ou seja, defende a ideia de que a criação do universo é resultado de um fenômeno que decorreu de processos naturais e em nenhum momento se verificou a intervenção ou participação de um Deus. Já a criacionista, sob a égide da religião, opõe-se a primeira, pois sustenta que a origem do universo foi algo divino, proveio do próprio Deus e de sua vontade. (LOURENÇO, 2007)
No entanto, esse aparente paradoxo entre teoria da criação e evolução não se firmaria, uma vez que em tese não existiria conflito entre esses axiomas, mas sim uma relação de subordinação da teoria evolucionista ao criacionismo.
Nesse sentido relata Maia (1986, p.18),
[…]pensando nesse dilema é que Darwin (1809-1882) terminou “A Origem das Espécies” com um ponto de vista que não deveria deixar dúvidas sobre a relação entre criação e evolução (Darwin, 1859). Ele achava (pelo menos aparamente, talvez com o fim de evitar que se classificasse sua teoria como ateia) que todos os seres vivos modernos teriam derivado, por evolução, de uma ou algumas formas criadas por Deus no início do mundo.
Para Darwin, as teorias são complementares. Ambas têm validade e podem certificar o processo de criação do universo. Segundo ele há um Deus e este criou determinadas formas e essas formas evoluíram e contribuíram para formação de tudo o que conhecemos hoje.
Ou seja, em concordância a ideia de Darwin, não seria desproporcional a afirmação que possivelmente a humanidade viveria um processo de seleção e transformação decorrentes de fenômenos naturais que fariam surgir adiante novos cenários, assim como foi no princípio de tudo quando mudanças também ocorreram e, portanto, somos frutos de algo criado há bilhões de anos.
A teoria evolucionista, no entanto, que na concepção de Darwin prega o desenvolvimento de um ser por meio de um outro já criado por Deus, se opõe ao fixismo que defende a ideia de que uma criação é imutável desde a sua concepção. Conforme Maia, (1986, p.104) “O fixismo – teoria que admitia que as espécies atuais são as mesmas que existiram em todos os tempos, isto é, que não há evolução”.
O entendimento da existência da presença de um Deus na teoria evolucionista e também na criacionista, induz que o homem foi formado conforme prega a religião e, por isso, tudo relacionado a figura humana é vinculado aos dogmas do cristianismo que influenciaram e influenciam diretamente na forma como as pessoas convivem e se relacionam em sociedade.
Logo, tais doutrinas e crenças adstritas à religião ligam-se diretamente ao conceito e, por conseguinte a forma de entidade familiar apresentada no texto bíblico e faz disseminar uma ideologia conservadora que alcança, por vezes, àqueles que não se dizem religiosos.
Pois bem, a bíblia narra a criação do homem em seu primeiro livro Gênesis, que em uma tradução literal significa origem. Segundo escrito no livro, o homem foi o último animal a ser criado e diferente dos demais dotado de racionalidade. Assim, traz o verseto 7, Capítulo 2: “E formou o Senhor Deus o homem do pó da terra, e soprou em suas narinas o fôlego da vida; e o homem foi feito alma vivente”. Este, gerado segundo a imagem e semelhança do seu criador.
Nota-se que inicialmente não está presente a figura da mulher na narrativa bíblica, ou seja, o termo homem denota um significado coletivo, que engloba todos os homens. (MAIA, 1986).
Essa visão inicial da criação do homem, em sentido amplo, remonta a um modelo de família patriarcal até hoje defendido pela igreja. O homem, conforme a bíblia, seria o cabeça, o líder, o responsável por gerir o lar e a mulher a auxiliadora.
No entanto, Maia (1987, p. 57), descreve que a criação da mulher sobre um outro ângulo:
[…]a criação da mulher a partir de um osso do tórax do homem, sem a participação deste e com dignidade igual à dele, numa ocasião em que a mulher era considerada subalterna. Esse seria o texto da primeira versão da história relata em Gêneses e não de que a mulher teria sido gerada da costela do homem.
Isso nos remete que o livro mais antigo do mundo, segundo especialista a Bíblia, em Grego ta bíblia, Os livros Sagrados – apesar da mística de ser a palavra de Deus, foi redigida por mortais, em especial, homens, que ali registraram sua perspectiva sobre o supremo e que teria sido escrito em época diferentes por alteridades de colaboradores “Os livros sagrados não caíram do céu; foram escritos no tempo e no espaço por homens e para homens”. (ARNALDICH apud MAIA, 1986, p. 53)
A participação feminina no processo de construção desse livro é praticamente nula o que leva a pressupor a centralização da figura masculina e a descaracterização da figura feminina.
A figura feminina é apresentada posteriormente, quando Deus ao criar o homem e lhe imputar deveres, verifica que das espécies geradas ele é o único que está só. Diante disso, cogita-se sobre a possibilidade da criação da mulher e assim o faz, conforme narrado na Escritura Sagrada:
Deus reflete e delibera; faz desfilar os animais diante de Adão; verifica que Adão não encontrou, entre eles, um ser que fosse de sua natureza; manda sono profundo a Adão; extrai dele uma costela, faz com ela a primeira mulher, preenche a cavidade deixada pela costela com carne, conduz Eva a Adão…Gn. 2,18-220″, (ARNALDICH apud MAIA, 1986, p. 69).
Desta feita, depreende-se, que o processo de formação do homem e da mulher ocorreram de maneira distinta. O homem gerado de forma autônoma e independente e a mulher instituída através do homem. Isso sugere a ideia de dependência, de complementação, de submissão atribuída à imagem feminina.
O texto de Gênesis aponta que a mulher não fazia parte dos planos de Deus e que ela só surgiu por causa das necessidades do homem, o que mostra uma discriminação, pois depois da queda Deus não chama o nome de Eva, mas de Adão e somente Eva e a serpente foram amaldiçoadas (GN. 2:1-3:20). (LEAL apud ANDREATA, 2001, p. 201).
Malgrado ultrapassado esse modo de pensar, é razoável refletir sobre a forma de proliferação da humanidade no início. O modus operandi adotado à época seria contemporaneamente condenado por parte da sociedade. Não havia distinção entre grau de parentesco, pois todos se faziam conhecer. Os relacionamentos não estavam restritos apenas a pessoas desconhecidas que não pertencessem ao mesmo grupo familiar, mas sim entre integrantes de um mesmo grupo.
Em razão disso, era possível a conjunção carnal entre irmãos e irmãs, tios e sobrinhas, pai e filha, mãe e filho, sogro e nora, cunhado e cunhada, avós e netos sob a lei do matrimônio. Entretanto, essa prática veio a ser coibida posteriormente para o povo de Israel. Segundo a Bíblia, os escolhidos de Deus, que habitavam no Egito onde ocorria entre outras práticas a poligamia, foram instruídos a se absterem de tais relacionamentos.
Os versículos 6 e 17, capítulo 18 de Levítico, cuja autoria é atribuída a Moisés, exemplificam essa vedação:
A saber:
Nenhum homem chegará a qualquer parenta da sua carne, para descobrir a sua nudez. Eu sou o Senhor. […] A nudez de uma mulher e de sua filha não descobrirás; não tomarás a filha de seu filho, nem a filha de sua filha, para descobrir a sua nudez; parentas são; maldade é. (BÍBLICA SAGRADA, 2015, p. 204).
A partir de então, os relacionamentos entre consanguíneos próximos foram defesos e associados ao pecado, contudo, isso não impediu que o poliamor continuasse a ser praticado pelos povos Egípcios e Cananeus, denominados pagãos.
Ora, seria então, plausível afirmar que esse modelo familiar de relacionamento entre consanguíneos, era necessário nos primórdios da humanidade não sendo possível adicionar nenhuma maneira de repúdio, visto que somente um homem e uma mulher foram feitos e deles provieram os demais, conforme a Teoria do Criacionismo.
Ulteriormente, com advento de gerações e novas culturas, novos preceitos foram estabelecidos pautados no costume de cada sociedade. A cultura da união irrestrita passou então a ser vedada, tendo por parâmetro o grau de parentesco, como hoje conhecemos.
Porém, historicamente, a poligamia não foi sucumbida e tampouco rechaçada na antiguidade pela religião e pelos pagãos, exceto nos graus de parentescos mais próximo.
O modelo poligâmico era adotado entre os povos da época, inclusive entre os líderes, como por exemplo, o proclamado e admirado Rei Davi eleito um homem segundo o coração de Deus:
[…]Assim diz o Senhor Deus de Israel: Eu te ungi rei sobre Israel, e eu te livrei das mãos de Saul. E te dei a casa de teu senhor, e as mulheres de teu senhor em teu seio, e também te dei a casa de Israel e de Judá, e se isto é pouco, mais te acrescentaria tais e tais coisas. (BÍBLIA SAGRADA, 2015, p. 531, grifo nosso).
É possível perceber, desta feita, a presença do Poder Estatal que, na época refletia na figura do monarca, validando a poligamia. Ademais, havia a permissão do Próprio Deus para tal prática, desde que cumprida certas exigências. Ou seja, não havia imoralidade, mas uma forma de relacionamento confirmado pela sociedade e abençoada por Deus.
Nesse sentido, Andreata (2001, p.54) afirma, “Em toda a Bíblia há poligamia, desde os patriarcas até os dias de Jesus, e resquícios ainda depois do início da Igreja, o que abrirá uma discussão com o modelo monogâmico”.
Tal prática era tão disseminada na antiguidade que precisou ser estabelecido preceitos para aqueles que pretendessem usufruir de tal regime. (COLEMAN, 1991).
O livro de Deuteronômio, capítulo 21, versículo 15 a 17 explicita bem isso:
15 Quando um homem tiver duas mulheres, uma a quem ama e outra a quem a odeia, e a amada e a odiada lhe derem filhos, e o filho primogênito for da odiada,
16 Acontecerá que, no dia em que fizer herdar seus filhos o que tiver, não poderá dar a primogenitura ao filho da amada, preferindo o ao filho da odiada, que é o primogênito.
17 Mas o filho da odiada reconhecerá como primogênito, dando lhe dobrada porção de tudo quanto tiver; porquanto ele é o princípio da sua força, o direito da primogenitura seu é. (BÍBLIA SAGRADA, 2015, p. 343).
O primeiro poligâmico, conforme registrado no livro de Gênesis, foi Lameque que tomou para si duas esposas, Ada e Zilá. E, assim, sucedeu entre outros protagonistas da história como, Salomão, Jacó, Abraão e outros.
Para Coleman (1991), a poligamia não estava disponível para todos, já que exigia o cumprimento de alguns requisitos, dentre estes a necessidade de dispor o homem de recursos financeiros para sustentar mais de uma esposa e o levirato situação em que o irmão do falecido se casava com sua cunhada para garantir a descendência do de cujus mesmo já estando em um matrimônio.
Desta forma, verifica-se que por questões culturais era reputado como homem respeitável e próspero àquele que possuía vários filhos e em muitas ocasiões várias esposas, a exemplo de Jacó que por amor, para desposar sua escolhida, teve que primeiramente unir-se a irmã dela.
Destarte, com fulcro no próprio contexto religioso, entende-se que a poligamia não era considerado um relacionamento promíscuo em que se prestava apenas para atender a prazeres carnais, mas consistia em um padrão de junção entre pessoas com o intuito de auxílio mútuo e perpetuação da espécie como também do culto religioso, validado pela própria comunidade e em muitos dos casos ratificados pelo próprio Deus.
2.A legitimidade da atuação do Estado nas relações privadas.
O Estado sob conceito formal consiste na junção de um território, povo e um poder soberano.
Assim ratifica Alexandrino e Paulo (2013, p.13),
O Estado é pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos povo, território e governo soberano. Esses três elementos são indissociáveis e indispensáveis para a noção de um Estado Independe: o povo, em um dado território, organizado segundo sua livre e soberana vontade.
Já nos dizeres de Pedro Lenza (2017, p. 449),
A noção de poder está implícita na de soberania, que, no entanto, é referida como característica da própria ordem jurídica. A politicidadade do Estado é afirmada na referência expressa ao bem comum, com a vinculação deste a um certo povo, e finalmente, a territorialidade, limitadora da ação jurídica e política do Estado, está presente na menção de terminado território.
O Estado, portanto, é uma figura abstrata resultado de seu povo. Não há como desassociar um do outro, ambos são uno e dependentes para subsistência. No entanto, apesar de serem um, é importante separar a relação em que envolve a coletividade para aquilo que é reservado a cada indivíduo.
Primeiramente, a ideia do coletivo surge por intermédio do Contrato Social de Jean-Jacques Rousseau, quando o homem renuncia seu estado de natureza, ou seja, solitário, livre e sem amarras sociais, para então submeter a vontade geral, ao interesse de todos e então instituir o soberano.
[…] O que o homem perde pelo contrato social é a liberdade natural e um direito ilimitado a tudo quanto deseja e pode alcançar; o que com ele ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo que possui. Para que não haja engano a respeito dessas compensações, importa distinguir entre liberdade natural, que tempo limites apenas as forças do indivíduo, e liberdade civil, que é limitada pela vontade geral, e ainda entre a posse, que não passa do efeito da força ou do direito do primeiro ocupante, e a propriedade, que só pode fundar-se num título positivo. (ROUSSEAU, 1999, p. 26).
Esse posicionamento acerca da supremacia do interesse público sobre o privado se perpetua até os dias de hoje, e isso, respaldado na vontade geral. Em nossa república, traduz-se em um princípio que outorga prerrogativas à Administração Pública para com o particular.
O princípio, como já sugerido, denomina-se de supremacia do interesse público que, segundo Alexandrino e Paulo (2013, p.10):
[…]fundamenta a existência das prerrogativas ou dos poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a denominada verticalidade nas relações da administração particular. Toda atuação administrativa em que exista imperatividade, em que sejam impostas, unilateralmente, obrigações para o administrado, ou em que seja restringido ou condicionado o exercício das atividades ou de direitos dos particulares é respaldada pelo princípio da supremacia do interesse público.
Tal entendimento sintetiza a ideia de Rousseau no âmbito do poder soberano formalizado por meio do Contrato Social averbado pelos indivíduos membros de instituições familiares que se consagram como a base de toda sociedade e representam em sua configuração a figura do Estado.
A mais antiga de todas as sociedades, e a única natural, é a família. […] É a família, pois, o primeiro modelo das sociedades políticas, o chefe é a imagem do pai, o povo a dos filhos, e todos, tendo nascido iguais e livres, só alienam sua liberdade em proveito próprio. A diferença toda está em que, na família, o amor do pai pelos filhos compensa dos cuidados que lhes dedica, enquanto no Estado o prazer de comandar supre esse amor que o chefe não tem por seus povos. (ROUSSEAU, 1999, p. 10).
A concepção de Estado, da coletividade e de um poder soberano, porém, prescinde de análise de até que ponto aquele tem legitimidade para intervir nas relações privadas, já que apesar do pacto social essa unidade íntima de cada pessoa, de cada família, dita como esfera particular, é protegida na Carta Magna de 1988 da República Federativa do Brasil. Nesse sentido dispõe o inciso X, do artigo 5º, da referida carta, “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
A celeuma que emerge nesse sentido é em relação à legitimidade do Estado em interferir nas relações de âmbito particular do indivíduo. Malgrado, este segundo Rousseau ter rejeitado seu status quo de homem da natureza para vincular-se a um pacto social abdicando de parte de sua liberdade em prol de um bem comum, não deveria ter suas vidas afetadas pela ingerência direta do Estado que deveria atuar de forma mínima garantido o exercício dos direitos básicos de cada cidadão. O contratualismo propagado por Rousseau não eleva o Estado a figura de um ente Estatal absoluto.
Nesse sentido interpreta Bobbio (2000, p.15):
A ideia de que o exercício do poder político apenas é legítimo se fundado sobre o consenso daqueles sobre os quais deve ser exercido (também esta é uma tese lockeana), e portanto sobre um acordo entre aqueles que decidem submeter-se a um poder superior e com aqueles a quem esse poder é confiado, é uma ideia que deriva da pressuposição de que os indivíduos têm direitos que não dependem da instituição de um soberano e que a instituição do soberano tem a principal função de permitir a máxima explicitação desses direitos compatíveis com a segurança social.
Desta forma, o Estado deveria refletir ao povo e vontade deste repercutindo o interesse da coletividade, mas respeitando a prerrogativa de cada indivíduo de gerir suas vidas.
A participação do Estado deveria restringir apenas em elaborar diretrizes como forma de subsidiar o exercício pleno dos direitos pelos cidadãos. Nesse sentido, o Estado seria uma figura suplementar, um garantidor quanto à esfera particular.
Ademais, Bobbio (2000), acrescenta que o direito do homem, proposto pelo jusnaturalismo que diz não prover direito para homem da vontade humana, mas sim de uma lei natural que antecede àquele e que ulteriormente viria a se consolidar na Magna Carta de (1215) da Inglaterra e o contratualismo, estão adstrito pelo fato de que apesar do acordo entre os indivíduos que instituem a sociedade há primeiro os interesses pessoais e as carências únicas de cada ser.
Pois bem, como a evolução da sociedade e consequente da polis surge a necessidade de se pensar sobre o papel do Estado na esfera particular, de que maneira esse deveria se portar e qual o impacto da atuação desse na sociedade.
Dentre as visões que se apresentaram, desponta a ideologia de um Estado Mínimo, menos participativo, menos intervencionista. A esse conceito imputam a nomenclatura de Liberalismo, que segundo Bobbio (2000, p.7) “[…] determinada concepção de Estado na qual o Estado tem poderes e funções limitadas, e como tal se contrapõe ao Estado Absoluto”
Do entendimento do Estado com poder limitado fluem dois sentidos que precisam ser compreendidos: o da limitação de poderes e o da restrição das funções do ente Estatal, conforme ensina Bobbio (2000). O primeiro é cerceado com o surgimento do Estado de direito que em suma submete as leis fundamentais à constituição.
Na doutrina liberal, Estado de Direito significa não só subordinação dos poderes públicos de qualquer grau às leis gerais do país, limite que é puramente formal, mas também subordinação as leis ao limite material do reconhecimento de alguns direitos fundamentais considerados constitucionalmente, e portanto em linha de princípios “invioláveis”[…]. (BOBBIO, 2000, p. 19).
O segundo, o Estado mínimo vem por vincular-se as funções do Estado com escopo reduzi-las e se contrapor ao Estado Máximo, que detém participação efetiva.
Desta feita, acrescenta Bobbio, cabe ao Estado apenas a manutenção da ordem pública seja ela no âmbito interno (nacional) ou externo (internacional. Ademais, ratifica o filósofo: “[…]o Estado é concebido como um mal necessário; e enquanto mal, embora necessário (e nisso o liberalismo se distingue do anarquismo), o Estado deve se intrometer o menos possível na esfera de ação dos indivíduos[…]”. (BOBBIO, 2000, p. 21).
Nesse contexto discorre Dias (2015, p. 31) quanto à participação do Estado nas esferas privadas:
A esfera privada das relações conjugais começa a repudiar a interferência do público. Ainda que tenha o Estado interesse na preservação da família, cabe indagar se dispõe de legitimidade para invadir a auréola da privacidade e de intimidade das pessoas. É necessário redesenhar o seu papel, devendo ser redimensionado, na busca de implementar, na prática, a participação minimizante de sua face interventora no seio familiar.
Contudo, contemporaneamente, no que se refere à vida privada dos cidadãos, o Estado brasileiro tem atuado muitas vezes de forma sistemática no âmbito das relações particulares dos indivíduos, delimitando e impondo a forma de se relacionarem, no que diz respeito ao afeto.
É importante destacar a criação e promulgação da lei Menino Bernardo (Lei n. 13.010/2017), que ficou conhecida como Lei da palmada, a qual para muitos interferiu diretamente nas atribuições do poder familiar. Esta lei foi instituída com escopo de vedar que as crianças e adolescentes no âmbito do núcleo familiar sejam educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou de tratamento cruel e degradante. (BRASIL, 2018).
Em resumo, a lei veio para resguardar a integridade física e psicológica dos infantes, bem como garantir que estes pudessem usufruir de uma educação adequada e coibir o castigo imoderado. No entanto, a discussão suscitada é com relação ao nível de intervencionismo do Estado com relação a forma que os genitores devem ou não educar ou punir os filhos. Uma vez que a responsabilidade parental é apenas dos genitores.
Vale ressaltar que o clamor levantado pela sociedade foi no sentido de que os genitores deveriam ter a liberdade, por serem detentores do poder familiar, de instruir os seus filhos, mas sem utilizar a forma de castigo cruel e bárbara equiparada em alguns casos até mesmo a tortura. Em que pese, alguns estudiosos defendam ser desnecessário qualquer forma de castigo físico.
É necessário destacar, ainda, as inovações introduzidas pela referida lei, no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90, no que tange à educação dos filhos sem o uso de qualquer castigo físico. As crianças e os adolescentes devem ser educados e cuidados sem a imposição de nenhuma forma de castigos físico, tratamento cruel ou degradante, ficando sujeito os indivíduos que assim agirem a medidas que visem coibir esse comportamento, conforme artigos 18-A e 18-B do referido diploma. (BRASIL, 2018).
Da mesma forma, com relação a Educação sexual nas escolas, é possível vislumbrar outra ingerência do Estado no âmbito da vida familiar dos indivíduos. No ano de 2013 fora aprovado a cartilha de educação sexual que viria a ser disseminadas nas escolas públicas para crianças entre 6 e 12 anos.
Tal política Estatal causou grande repercussão e causou conflito na sociedade. Pois, cabe justamente ao Estado garantir a segurança dos impúberes, devendo combater à violência em toda sua extensão, mas para muitos pais, o Estado não deveria decidir quando e como o menor deve ter contato com assuntos relacionados a sua sexualidade.
Desta forma, o Estado estaria opondo-se ao princípio da não intervenção ou da liberdade, ou da intervenção mínima, que resta manifesto no artigo 1.513, do Código Civil: “É defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família”. (BRASIL, 2018).
Ainda, segundo Tartuce (2017, p. 784):
O princípio é reforçado pelo art. 1.565, § 2º, da mesma codificação material, pelo qual o planejamento familiar é de livre decisão do casal, sendo vedada qualquer forma de coerção por parte de instituições privadas ou públicas em relação a esse direito.
Por fim, com fulcro no que prediz Rousseau, ao Estado compete analisar e refletir a vontade geral da sociedade, respeitando assim a esfera íntima de cada cidadão. Deveria, portanto, se ater a aplicar medidas gerais que tenham por escopo garantir que direitos possam ser exercidos de forma plena, porém atuar de maneira mínima em assuntos relacionamos à intimidade da família, e zelar pela ordem pública e pelo Estado de direito conforme positivado na constituição.
3. Aplicabilidade dos princípios para consolidação de direitos
Os princípios, atualmente, são a fonte principal para resolução de grande parte dos conflitos no ordenamento jurídico brasileiro e por isso, nos últimos anos, têm sido o ponto de discussão entre doutrinadores e juristas quanto à aplicação desses ao caso concreto. No direito civil, tal mudança se dá pelo fenômeno denominado repersonalização.
Com relação à repersonalização, tem-se o entendimento de Flávio Tartuce, a saber:
Atualmente, percebe-se que o rol dos direitos da personalidade ou direitos existenciais ganha um outro cunho, recebendo a matéria um tratamento específico em dispositivos legais que regulamentam direitos eminentemente patrimoniais. Nesse ponto de intersecção, que coloca os direitos da personalidade e os direitos patrimoniais no mesmo plano, é que surge a tese do patrimônio mínimo, desenvolvida com maestria pelo Ministro do STF e Professor Luiz Edson Fachin, em obra que é apontada a tendência de repersonalização do Direito civil. A pessoa passa a ser o centro do Direito Privado, em detrimento do patrimônio (despersonalização do Direito Civil). (2017, p.136).
Nesse aspecto de mudança de paradigmas fomentada por princípios e sobre a repersonalização inserida no âmbito do direito de família pontua Mattos (apud CARNEIRO, 2014):
A repersonalização das relações familiares significaria sair daquela ideia de patrimônio como orientador da família, onde essa se forma pela afetividade e não mais exclusivamente pelo vínculo jurídico-formal que une as pessoas. Deve o Direito Civil, cumprir seu verdadeiro papel: regular as relações relevantes da pessoa – colocar o homem no centro das relações civilísticas. (…) E, gravitando o Direito Civil em torno da pessoa, não há lugar para concepções excludentes de determinados sujeitos da tutela jurídica ou atribuidora de um tratamento jurídico inferior a eles – já não há espaço para as discriminações de gênero. (…). Uma das consequências práticas da repersonalização vem ser a nova concepção de família, espelhando a ideia básica da família eudemonista, ou seja, da família direcionada à realização dos indivíduos que a compõe.
Percebe-se que os princípios sempre foram fundamentais na persecução da justiça por parte dos aplicadores do direito dado sua relevância em resguardar e garantir direitos outrora cominados de forma gélida pela letra da lei, como também impor obrigações ou restringir direitos.
Nesse ínterim, importante mencionar o posicionamento de Miguel Reale:
“[…]Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários”. (1986, p.60).
No mesmo sentido, tem-se o entendimento do doutrinador Flávio Tartuce:
[…]podem-se conceituar os princípios como fontes do direito, conforme previsão do art. 4º da Lei de Introdução, o que denota o seu caráter normativo. Analisando os seus fins, os princípios gerais são regramentos básicos aplicáveis a um determinado instituto ou ramo jurídico, para auxiliar o aplicar do direito na busca da justiça e da pacificação social. Sob o prisma de sua origem, os princípios são abstraídos das normas jurídicas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e de aspectos políticos, econômicos e sociais. (2017, p. 34).
Segundo Borges (2010, 248), “A palavra princípio vem do latim principium e tem significação variada, podendo dar a ideia de começo, início, origem, ponto de partida, ou, ainda, a ideia de verdade primeira, que serve de fundamento, de base para algo”.
Desse conceito, entende-se que os princípios têm uma função de sustentação de todo ordenamento jurídico, de fundamento, alicerce, base de todo sistema jurídico.
No âmbito jurídico, por princípios entende Harger (apud BORGES, 2010),
Normas positivadas ou implícitas no ordenamento jurídico, com um grau de generalidade e abstração elevado e que, em virtude disso, não possuem hipóteses de aplicação pré-determinadas, embora exerçam um papel de preponderância em relação às demais regras, que não podem contrariá-los, por serem as vigas mestras do ordenamento jurídico e representarem os valores positivados fundamentais da sociedade.
Entretanto, o sistema jurídico pátrio, imputou aos princípios uma função secundária, elegendo-os como primeira forma de resolução de conflito ao dizer o direito em caso de omissão da lei, conforme está explícito no artigo 4º da Lei Introdução ao Direito Brasileiro (LINDB) instituído pelo Decreto-Lei n. 4.657 de 4/9/1942, posteriormente alterada pela Lei n. 12.376 de 30/12/2010 :“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
Segundo Tartuce (2017, p. 23),
Apesar de a lei ser fonte primária do Direito, não se pode conceber um Estado Legal Puro, em que a norma jurídica acaba sendo o fim ou o teto para as soluções jurídicas. Na verdade, a norma jurídica é apenas o começo, o ponto de partida, ou seja, o piso mínimo para os debates jurídicos e para a solução dos casos concretos. Vige o Estado de Direito, em que outros parâmetros devem ser levados em conta pelo intérprete do Direito. Em outras palavras, não se pode conceber que a aplicação da lei descabe para o mais exagerado Legalismo[…]
Paradoxal é ter a lei como primeira fonte ao dizer o direito, visto que essa hierarquia na aplicação do direito advém do princípio do primado da lei sobre as demais fontes do direito, que segundo Cintra; Dinamarco; Grinover, (2009, p. 98), “entende-se que tais outras fontes somente produzem normas jurídicas com eficácia desde que essas normas não violem os mandamentos expressos pelos preceitos legislativos”.
Essa preferência pelo direito positivado, no Brasil, se deve ao fato de ter este adotado como sistema jurídico o civil Law um dos maiores sistemas da atualidade que tem a lei por fonte principal.
Apesar desta ter uma posição de destaque no ordenamento jurídico pátrio é evidente que muitas vezes pode deixar lacunas, assim como ser inflexível na subsunção do caso concreto a norma. Os princípios em contraponto mostram-se maleáveis, uma vez que têm por peculiaridade se amoldarem ao tempo e as novas realidades sociais, principalmente, com relação a aplicação da norma, nas relações familiares.
Hávila (2010, p. 35), afirma que: “Segundo alguns autores os princípios poderiam ser distinguidos das regras pelo critério do modo final de aplicação, pois, para eles, as regras são aplicadas de modo absoluto, tudo ou nada, ao passo que os princípios de modo gradual, mais ou menos”.
Portanto, é possível realizar um breve paralelo sobre a distinção de lei e norma, pois apesar de se confundirem como sinônimos, são compreendidas em contextos diferentes. Para Hávila (2005, p.22), “Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos.”
Por essa razão é possível afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação, e as normas no seu resultado. O autor ainda esclarece que não há vinculação ou subordinação entre uma e outra, ou seja, a lei não está adstrita a norma e esta não está ligada aquela para que possa existir, ambas subsistem de forma independente.
A exemplo, aduz Hávila (2010, p. 22),
[…]é a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto: o Supremo Tribunal Federal, ao Proceder ao exame de constitucionalidade das normas, investiga os vários sentidos que compõem o significado de determinado dispositivo, declarado, sem mexer no texto, a inconstitucionalidade daqueles que são incompatíveis com a Constituição Federal. O dispositivo fica mantido, mas as normas construídas a partir dele, e que são incompatíveis com a Constituição Federal, são declaradas nulas. Então há dispositivos a partir dos quais se pode construir mais de uma norma.
Assim, os princípios estão vinculados ao tempo e por consequência àqueles que os interpretam. A medida em que as gerações sofrem mudança de mentalidade e costumes, da mesma forma, os conceitos e os princípios são reinterpretados. É um processo natural que influência diretamente àqueles que deverão aplicar a norma ao caso concreto.
A título de exemplo tem-se a evolução ocorrida no direito de família que contemporaneamente engloba diferentes núcleos familiares, como família homoafetiva e monoparental, ambas com peculiaridades distintas, mas que outrora eram negligenciadas pela ciência jurídica e pelo próprio Estado.
Conforme Tartuce (2017, p. 780), “O Direito de Família Brasileiro passou por profundas alterações estruturais nos últimos anos. Essas transformações podem ser sentidas pelo estudo dos princípios, tendo a maioria deles previsão constitucional”.
Por fim, é possível perceber que a essência dos postulados é subsidiar a aplicação do direito, esteja ele positivado ou não, seja ele natural ou resultado de novas concepções de sociedade, bem como ratificar a lei ou, ainda, imputá-la interpretação distinta a fim de garantir que disfunções jurídicas cominadas pelo viés absoluto da letra fria sejam elididas.
3.1 Da dignidade do ser humano
Na presente pesquisa, restou demonstrado a importância dos princípios nas relações jurídicas como forma de consolidá-las, isso dado a maleabilidade destes, na medida que a sociedade progrediu e transformou-se. Logo, novas interpretações são necessárias para aplicação do direito ao caso concreto.
Os princípios são, portanto, o alicerce de quaisquer teorias e concedem a elas forma e sentido para aplicação da norma. Logo, em várias situações, como no âmbito familiar, os princípios se sobreporiam as regras e subordinariam as suas diretrizes. E tal entendimento aplica-se de maneira recíproca aos postulados, uma vez que de um originam os demais.
Os princípios são normas jurídicas que se distinguem das regras não só porque tem alto grau de generalidade, mas também por serem mandatos de otimização. Possuem um colorido axiológico mais acentuado do que as regras, desvelando mais nitidamente os valores jurídicos e políticos que condensam. Devem ter conteúdo de validade universal. Consagram valores generalizantes e servem para balizar todas as regras, as quais não podem afrontar as diretrizes contidas nos princípios. (DIAS, 2015, p. 41).
No direito de família os postulados exercem um papel fundamental, pois tendem a auxiliar a evolução dessa instituição de encontro as normas que não conseguem acompanhar essa mutação dado o processo legislativo engessado e as bancadas conservadores que muitas vezes compõem o congresso nacional.
Os princípios então, por estarem à margem desse processo, fazem com que direitos sejam alcançados com maior celeridade. Nesse sentido, tem-se os ensinamentos de Dias (2015, p. 43), a qual ressalta a importância dos princípios no direito de família:
É no direito de famílias onde mais se sente o reflexo dos princípios que Constituição Federal consagra como valores sociais fundamentais, e que não podem se distanciar da atual concepção da família, com sua feição desdobrada em múltiplas facetas. Daí a necessidade de revisar os institutos de direito das famílias, adequando suas estruturas e conteúdos à legislação constitucional, funcionalizando-os para que se preste à afirmação dos valores mais significativos da ordem jurídica.
O princípio da dignidade do ser humano é, desta feita, a gênesis de os demais quanto à proteção dos interesses individuais e coletivos. Segundo Tartuce (2017, p. 780) “Trata-se do que se denomina princípio máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio, ou princípio dos princípios”.
Para Dias (2015, p.44-5), “O princípio da dignidade humana é o mais universal de todos os princípios. É um macroprincípio do qual se irradiam os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade de solidariedade, uma coleção de princípios éticos”.
Além disso, no panorama da atuação do Estado frente ao indivíduo, o princípio da dignidade da pessoa além de limitar a atividade deste, também serve como bússola para ação positiva do ente estatal, nas palavras de Dias (2015).
No mesmo sentido, acrescenta a doutrinadora:
O Estado não tem apenas o dever de abster-se de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas também deve promover essa dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território. (DIAS, 2015, p. 45).
O princípio ora mencionado está consagrado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […] III – a dignidade do ser humano; […]”.
Tal inserção na Carta Magna decorreu de um longo processo histórico que teve início no direito do homem, que posteriormente viria a ser denominado de direitos humanos registrados em diferentes documentos como, Magna Carta de 1215, assinada pelo rei “João Sem-Terra”; Paz de Westfália (1648); Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights (1688); e, Declarações com a americana (1776) e a corolário da Revolução Francesa (1789), conforme Lenza (2017, p. 1100).
A liberdade e a igualdade foram os primeiros princípios reconhecidos como direitos humanos fundamentais, de modo a garantir o respeito à dignidade do ser humano. […] A constituição, ao instaurar o regime democrático, revelou enorme preocupação em banir discriminações de qualquer ordem, deferindo à igualdade e à liberdade especial atenção no âmbito familiar. (DIAS, 2015, p. 46).
A dignidade do ser humano em todos seus sentidos também se vincula as instituições familiares e a esta assegura paridade e igualdade não importando a forma como o núcleo familiar é estabelecido. “O princípio da dignidade humana significa, em última análise, igual dignidade para as todas entidades familiares. Assim é indigno dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família” (DIAS, 2015, p. 45)
Da mesma forma corrobora Tartuce (2017, p. 780),
Ora, não há ramo do Direito Privado em que a dignidade da pessoa tem maior ingerência ou atuação do que o Direito de Família. Por certo que é difícil a conceituação exata do que seja o princípio da dignidade do ser humano, por tratar-se de uma cláusula geral, de um conceito legal indeterminado, com variantes interpretações.
Tudo que provém do direito inerente ao homem como, direito à vida, à liberdade, à felicidade, à multiplicidade de forma de amor, se consubstancia da dignidade da pessoa e segundo Tartuce (2017, p. 781), “A dignidade do ser humano deve ser analisada a partir da realidade do ser humano em seu contexto social”.
Na aplicação dos princípios, em especial do direito de família, as variantes são comuns. Diferente do que ocorre na cominação de regras que se houver conflitos uma sobrepõe a outra pela antinomia das normas, na aplicação dos princípios estes trabalham de forma harmonizada.
A saber:
A partir do transbordamento dos princípios constitucionais para todos os ramos do direito, passou-se a enfrentar o problema do conflito de princípios ou colisão de direitos fundamentais. Nessas hipóteses – que não são raras, principalmente em sede de direto das famílias –, imperioso invocar o princípio da proporcionalidade, que prepondera sobre o princípio da legalidade. Não cabe a simples anulação de um princípio para a total observância do outro. Os princípios se harmonizam na feliz expressão “diálogo das fontes”. (DIAS, 2015, p. 41).
Deste modo, apesar de ser o princípio da dignidade do ser humano o basilar de os demais, este se correlaciona harmoniosamente. Ao operador do direito, então, caberá utilizar da ponderação para a aplicação daquele versus outros postulados quando verificado aparente conflito diante do caso concreto.
3.2 Do princípio da função social da família
Com o desdobramento dos princípios e transformações que ocorrem na sociedade em decorrência de fatores sociais, econômicos e políticos, novos postulados surgem com o objetivo de assegurar que todos possam ter uma vida digna, tendo seus direitos respeitados e também obrigações claras a serem cumpridas.
Nesse sentido, em razão do princípio da dignidade do ser humano, que é a fonte da qual se desenvolve vários braços principiológicos, nasce o princípio da função social de suma importância quando tratamos do âmbito familiar.
Assim ensina Dias (2015, p. 440), sobre princípio da dignidade da pessoa e sua relevância para formação dos demais:
É o princípio maior, fundante do Estado Democrático de Direito, sendo afirmado já no primeiro artigo da Constituição Federal. A preocupação com a provação dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade do ser humano como valor nuclear da ordem constitucional.
Por função social, depreender-se que algo deve ser útil para alguém ou alguma coisa. Social está relacionado a sociedade e todas as conjecturas que se desenvolvem no seio desta. Função, por sua vez, denotaria exercício de uma atividade a ser praticada por alguém.
Desta forma, pensar em função social da família é refletir sobre o papel desta para os membros que a constituí, bem como para sociedade em que está inserida.
Para Fernandez (2015, p. 64),
É importante considerar que muitas das transformações pelas quais passou o direito das famílias, nesses últimos anos, dever ser tributados a um profundo aumento de sua importância e também à função que passou a exercer no seio da sociedade brasileira, notadamente após a Constituição da República de 1988. Cita-se, por exemplo, a igualdade absoluta entre os filhos e também entre os cônjuges que surgiu do Texto Constitucional.
Com a repersonalização do direito civil, o indivíduo aparece como ponto fundamental para o qual o direito de família se inclina tornando-se importante não só no arranjo familiar a qual integra, mas também para a sociedade.
Assim sintetiza Fernandez (2015, p. 66), “A função social da família é a promoção de seus membros ao projeto parental que constrói com respeito à dignidade de seus membros, com base na solidariedade constitucional”.
Sobre a solidariedade, acrescenta Mello (2017, p. 93-4),
O princípio da solidariedade social está previsto no artigo 3º, inciso I, da Constituição da República e tem a finalidade de construir uma sociedade livre, justa e solidária. Esta solidariedade se estende ao ambiente familiar, já que o casal deve cuidar um do outro e de sua prole. É um cuidar-se recíproco com ternura e carinho entre os membros da família. Um exemplo bastante expressivo é o dever jurídico e moral de prestar alimentos, conforme a regra estabelecida no artigo 1.694 do ordenamento jurídico civilístico.
Infere-se, portanto, que a família sempre será essencial para construção de qualquer sociedade, pois é no seio familiar que o indivíduo será ensinado, receberá valores e construirá sua dignidade.
Segundo Hironaka (apud DIAS, 2015, p. 29),
[…]não importa a posição que o indivíduo ocupa na família, ou qual a espécie de grupamento familiar a que ele pertence – o que importa é pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores e se sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade.
Assim, a função social da família indica que esta deve ser vista não apenas de maneira puramente econômica e política, mas também como instrumento de realização pessoal de cada indivíduo. A valoração de cada pessoa, o respeito e a dignidade de cada integrante, são pressupostos que devem ser exercidos no novo direito de família, por cada um dos membros do núcleo familiar.
4.Princípio da afetividade como fundamento para o reconhecimento da união poliafetiva
Por muito tempo a família foi compreendida pelo seu valor patrimonialista, e sua principal forma de consolidação dava-se pelo matrimônio. Assim, os laços que uniam os membros da entidade familiar resumiam-se em sanguíneos para fins de herança e parentesco. Para Venosa (2013 p. 2), “O casamento ainda é o centro gravitador do direito de família, embora a união sem casamento tenha recebido parcela importante dos julgados nos tribunais, nas últimas décadas, o que se refletiu decididamente na legislação.
Nesse sentido Dias (2015, p. 30), discorre:
Em uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para merecerem aceitação social e reconhecimento jurídico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimônio. A família tinha uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os parentes, formando unidade de produção, com amplo incentivo à procriação Era uma entidade patrimonializada, cujos membros representavam força de trabalho. [...] O núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal.
No entanto, o direito de família tem evoluído e agregado diferentes formatados de entidade familiar. A percepção de que família pode ser constituída apenas por laços sanguíneos e se consolidar apenas pelo matrimônio foi afastada desde a promulgação da Constituição de 1988. A referida carta magna, introduziu a valorização do ser humano e reconheceu o afeto como caracterizador das uniões familiares. “A valorização do afeto nas relações familiares deixou de se limitar apenas ao momento de celebração do matrimônio, devendo perdurar por toda a relação”. (DIAS, 2015, p. 30).
No mesmo sentido, corrobora Mello (2017, p. 1): “‘Do casamento arranjado’ a união poliafetiva, o amor e o afeto se destacam na construção dos laços familiares. Cada vez mais, novos arranjos familiares se formam na busca pela construção da vida boa e feliz”.
O afeto tem se destacado como fundamental na confirmação de novas estruturas familiares, já que não pressupõe nenhum laço sanguíneo, mas sim amor, carinho, respeito e objetivo de constituir família.
O afeto e o amor são responsáveis pelo amálgama familiar. No mundo atual, são estes os elementos constituidores dos modelos familiares. Ainda que não tipificado quer na Constituição da República, quer no Código Civil, é forçoso reconhecer o princípio do afeto e do amor nos relacionamentos familiares. É o ponto nodal nas relações intersubjetivas familiares. É, pois, um pressuposto aplicado ao âmbito familiar. Carinho, amor e afeto dão o tom nos relacionamentos na pós-modernidade. O afeto é, pois, um princípio implícito constitucional atrelado ao direito de família e desvelado da própria essência da dignidade da pessoa humana. (MELLO, 2017, p. 94).
A figura do princípio da afetividade, conforme Mello, implícito na Carta Política de 1988, é, atualmente, essencial para afirmação e reconhecimento dos novos arranjos familiares. Pois sobrepõe o amor e a intimidade a qualquer elemento jurídico, religioso ou biológico.
Para Dias (2015, p. 52),
A afetividade é o princípio que fundamenta o Direito de Família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia em face considerações de caráter patrimonial ou biológico. O termo affectio societatis, muito utilizado no Direito Empresarial, também poder ser utilizado no Direito das Famílias, como forma de expor a ideia de afeição entre duas pessoas para formar uma nova sociedade, a família. O Afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família. Também tem um viés externo, entre as famílias, pondo humanidade em cada família, compondo, no dizer de Sério Resende de Barros, a família humana universal, cujo lar é aldeia global, cuja base é o globo terrestre, mas cuja origem sempre será, como sempre foi, a família.
Como exemplo da solidificação do postulado da afetividade no âmbito familiar, Mello (2017, p. 94) preceitua:
A concretude na aplicação do princípio da afetividade pode ser constata no reconhecimento da paternidade socioafetiva. A prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica é relevante sob os pontos de vista econômico, jurídico e social.
De igual modo, acrescenta Flávio Tartuce (2017, p. 786),
O Afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a expressão Afeto do Texto Maior como sendo um direito fundamental, pode-se afirmar que ele decorre da valorização constante da dignidade humana e da solidariedade.
Desta forma, não há como esquivar-se da importância do princípio da afetividade no reconhecimento da união poliafetiva como entidade familiar, uma vez que mostra necessário na quebra de paradigmas instituídos por pensamentos conservadores. A união homoafetiva, por exemplo, que há alguns anos parecia inconcebível no âmbito jurídico, hoje é reconhecida segundo entendimento da Suprema Corte no julgamento da ADI n. 4.277 e ADPF n. 132.
Segundo Ministro Ayres Britto:
[…]dos direitos subjetivos de natureza homoafetiva[...]Verbete de que me valho no presente voto para dar conta, ora do enlace por amor, por afeto, por intenso carinho entre pessoas do mesmo sexo, ora da união erótica ou por atração física entre esses mesmos pares de seres humanos. União, aclare-se, com perdurabilidade o bastante para a constituição de um novo núcleo doméstico, tão socialmente ostensivo na sua existência quanto vocacionado para a expansão de suas fronteiras temporais. Logo, vínculo de caráter privado, mas em viés do propósito empresarial, econômico, ou, por qualquer forma, patrimonial, pois não se trata de u’a (sic) mera sociedade de fato ou interesseira parceria mercantil. Trata-se, insto sim, de uma união essencialmente afetiva ou amorosa, a implicar um voluntário navegar emparceirado por um rio sem margens fixas e sem outra embocadura que não seja a confiante entrega de um coração aberto a outro E não compreender isso talvez comprometa por modo irremediável a própria capacidade de interpretar os institutos jurídicos há pouco invocados, pois é Platão quem o diz -, “quem não começa pelo amor nunca saberá o que é filosofia”. É a categoria do afeto como pré-condição do pensamento, o que levou Max Scheler a também ajuizar que “O ser humano, antes de um ser pensante ou volitivo, é um ser amante”.
Logo, o afeto, não procura evidenciar a condição social, econômica, política e tão pouco biológica, mas prima pela felicidade de cada indivíduo, respeitando assim sua dignidade enquanto pessoa. Nesse aspecto, destaca a doutrinadora Dias (2015, p. 52):
O direito ao afeto está muito ligado ao direito fundamental à felicidade. Também há a necessidade de o Estado atuar de modo a ajudar as pessoas a realizarem seus projetos racionais de realização de preferências ou desejos legítimos. Não basta a ausência de interferências estatais. O Estado precisa criar instrumentos (políticas públicas) que contribuam para as aspirações de felicidade das pessoas, municiado por elementos informacionais a respeito do que é importante para a comunidade e para o indivíduo.
Do princípio da afetividade resulta que toda forma de arranjo familiar pautada no afeto e com objetivo de constituir família deve ser reconhecida não importando o modo de como esta se desenvolveu. Assim, desde que legítima e que atenda aos pressupostos da dignidade do ser humano, bem como o da função social da família, deve ser a entidade familiar protegida. “Todos têm à liberdade de escolher o seu par, seja do sexo que for, bem com o tipo de entidade que quiser para constituir sua família”, segundo Dias (2015, p. 46). Aos entes estatais caberia a tarefa de regular o modo para que as novas instituições possam ser desenvolvidas em sua plenitude.
O afeto, portanto, é que valida a união poliafetiva e o Estado deveria reconhecê-la como tal. Conforme Andrighi (apud TARTUCE, 2015, p. 786):
A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os integrantes […].
Nessa perspectiva de liberdade de escolha na seara privada, de como ou com quem se relacionar, Tartuce (2015, p. 184), explica: “Quando se escolhe, na escala do afeto (conceito de Euclides de Oliveira), com quem ficar, como quem namorar, com quem noivar, com quem ter uma união estável ou com quem casar, está se falando em autonomia privada”.
Explica Flávio Tartuce (2015, p. 238) sobre a autonomia privada, “No Direito Civil Contemporâneo, a autonomia privada pode ser conceituada como o direito que a pessoa tem de regulamentar os próprios interesses, o que decorre dos princípios constitucionais da liberdade e da dignidade humana”.
Por fim, vale destacar, que a legalidade do reconhecimento do poliamor por escritura pública tem sido discutida no Conselho Nacional de Justiça. A Associação de Direito das Famílias (ADFAS), representou junto ao CNPJ pedido pela intervenção deste nos cartórios proibindo a lavratura de escrituras públicas de união poliafetiva, até que se estabeleçam preceitos objetivos definitivos sobre o assunto.
Diante disso, é viável pensar em uma estrutura familiar com fulcro na união poliafetiva resguardada e alicerçada no princípio da afetividade. Importante destacar ainda, que tal celeuma seja levada até a sociedade para que o assunto possa ser discutido e analisado.
Assim, a maneira de relacionar-se do indivíduo e a forma como será desenvolvida essa relação não cabe ao Estado definir, mas apenas as pessoas envolvidas na relação de afeto. A entidade estatal, portanto, deveria se reservar somente a função de estabelecer diretrizes que atendessem ao clamor da sociedade contemporânea.
Pode-se observar que a discussão acerca do tema deveria ter sido sanada pelos legisladores, pois a doutrina e os próprios tribunais, conforme a união homoafetiva já mencionada, reconhecem a afetividade como pressuposto para validação dessas famílias. Com o devido reconhecimento pelo Estado, resguarda-se o direito de cada cidadão de ser feliz e respeitado em todas as suas garantias enquanto pessoa humana.
Considerações Finais
Diante do exposto, verifica-se que a família de fato é uma instituição sensível as transformações da sociedade e, por conseguinte está vinculada ao tempo e aos novos valores que emergem do seio da comunidade. Como demonstrado, a entidade familiar é o núcleo fundamental da sociedade e assim é reconhecida pela Constituição Federal de 1988 e aquele conceito de que o arranjo familiar era constituído por um homem, mulher e filhos, outrora defendido por muitos, sucumbiu diante da evolução ora apresentado da instituição familiar.
Como analisado, a construção da instituição família percorreu diversos estágios até alcançar garantias positivadas por meio de preceitos jurídicos. E isso, só foi possível por intermédio da filosofia que permitiu através de indagações estudar a família por uma visão elidida de preconceitos mostrando que no início esta não estava vinculada a nenhum padrão ou modelo unicamente monogâmico, mas sim a pluralidades de formas.
A participação do Estado nas relações privadas deve ser limitada, uma vez que os indivíduos detêm a autonomia privada e não carecem da interferência Estatal para regular o modo como gerir suas relações no âmbito familiar. Ao Estado seria reservado apenas a função de garantir a proteção necessária a cada membro para que este possa usufruir de maneira plena de um ambiente familiar saudável, bem como estabelecer diretrizes para regular os direitos decorrentes da relação familiar, como alimentos, sucessão e outros.
Quanto à valoração dos princípios, restou demonstrado que estes de fato se sobrepõem as normas devido à abrangência e flexibilidade na aplicação do Direito. Diferentemente das leis, que tem se mostrado incapaz de amoldar-se a nova realidade familiar, os postulados possuem maior amplitude e moldam-se ao tempo.
Em razão disso, o princípio da dignidade da pessoa apontou-se como grande guardião dos direitos dos cidadãos, pois nele está contido o direito à vida, à segurança, à liberdade, à felicidade, à igualdade e também o direito de cada pessoa de possuir uma família não importando o modelo na qual foi constituída. Além do mais, restou demostrando que a dignidade do ser humano é um macroprincípio do qual emana os demais e isso enseja tratamento isonômico a qualquer forma de entidade familiar.
O reconhecimento da união de pessoas com o mesmo sexo como entidade familiar por meio da união estável, como visto, faz presumir que toda forma de amor baseada no afeto deve ser certificada e protegida pelo estado e que este não deveria influenciar na decisão da forma como aquela é estabelecida, mas assegurar que todos integrantes sejam detentores de direitos e deveres de forma igualitária
Como analisado, o princípio da afetividade que subsidiou o reconhecimento da união homoafetiva, aduz-se como instrumento necessário para que o reconhecimento da união poliafetiva como entidade familiar seja efetivado. A discricionariedade de quem amar ou a quantos amar e compartilhar de um mesmo núcleo familiar, deve ser assegurada pelo ente estatal.
Ademais, conforme restou constatado, com base nos posicionamentos doutrinários acerca do tema, não se trata, portanto, de promiscuidade sexual ou de ofensa a moral ou a religião, mas sim, da liberdade de escolha cada indivíduo, consubstanciada pela dignidade do ser humano e pelo princípio da afetividade.
Além do mais, a República Federativa do Brasil tem como objetivo prover uma sociedade livre e justa e do mesmo modo buscar promover o bem de todos a fim de extinguir qualquer forma de preconceito e discriminação, nos termos da Carta Magna de 1988.
Com visto, apesar do modelo monogâmico instituído e defendido pela igreja ter prevalecido como modelo ou padrão para as entidades familiares brasileira por décadas, é inegável que o poliamor, conforme demonstrado é, acima de tudo, a união promovida pelo afeto e o carinho, com o objetivo de atingir o pleno exercício da felicidade no ambiente familiar e não deveria ser renegado.
O tema é polêmico, pois a bancada cristã no Congresso Nacional tem pelejado para que apenas o modelo de família monogâmica seja o reconhecido e garantido pelo Estado, tornando-se assim o único formato das entidades familiares brasileira. Porém, deve olvidar que o Estado não deve se submeter apenas aos desígnios de uma parte da sociedade, mas sim zelar pelo interesse de todos, como analisado.
Por fim, pelo exposto e demonstrado, entende-se que reconhecer a união poliafetiva como estrutura familiar não é só legitimar o direito daqueles que vivem de fato o poliamor, mas é também uma obrigação do Estado de garantir o respeito à dignidade da pessoa humana. É um olhar para a realidade de várias famílias que se encontram nessa situação e prescindem dessa chancela jurídica para então usufruírem de direitos ora negados.
Desta forma, legitimar o poliamor como entidade familiar, conforme restou demonstrado, é outorgar os mesmos direitos reservados às famílias monogâmicas e homoafetivas. É respeitar o princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana. É promover o bem-estar social de cada membro do arranjo familiar. É reconhecer que o princípio da afetividade de fato é fundamental para consolidar as uniões poliafetiva como entidade familiar. E, assim, resta constatado, que o problema outrora proposto no presente trabalho pode ser solucionado com base nas hipóteses apresentadas, uma vez que estas se mostraram válidas.
EL RECONHECIMENTO DE LA UNIÓN POLIAFETIVA COMO ENTIDAD FAMILIAR TIENE COMO BASE EL PRINCIPIO DE LA AFECTIVIDAD
Resumen
El artigo se refiere al reconocimiento de la unión poliafetiva como entidad familiar teniendo con base el principio de la afectividad. El tema propuesto es polémico y no termina la discución acerca de la legalidad de ese nucléo familiar; pero permite la verificación de algunos aspectos que pueden contribuir a ello. El desarrollo de la pesquisa se debe por intermedio del método hipotetico-dedutivo. A tráves de investigaciones bibliográficas . Primero buscando una análisis de la familia por un prisma filósofico, religioso y legal, y también la legitimidad de la participación del Estado en las relaciónes privadas. En segundo lugar,se hace una análisis de la buena interpretación de los principios, que basan los derechos de la familia y como esto se sobreponen a la ley. Por fin, se busca desmostrar la importancia del postulado de la afectividad en la consolidación del reconocimiento de la unión poliafectiva como una institución familiar por el Estado.
Palabras-clave: Familia. Principios. Estado. Afectividad. Poliamor.
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