1 INTRODUÇÃO
Atendendo aos anseios gerais pelo combate a corrupção, a Lei n. 8429/92 surgiu para coibir os atos realizados por agentes públicos que atentam a probidade administrativa. Diante dos dispositivos da referida lei, deverá ser aplicada determinadas sanções aqueles que se enriquecem ilicitamente, causem prejuízo ao erário ou violem os princípios administrativos.
Por sua vez, a Constituição Federal já estabelecida no parágrafo 4º, art.37 que: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
No entanto, assim como o Estado tem o dever de punir alguém que comete o ato ímprobo nos termos da Lei n. 8429/92, o sujeito ativo tem o direito de ser penalizado de forma correta, com base nos parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade.
O presente trabalho se justifica em razão da ausência da aplicação dos citados princípios da Lei, ao analisar as ações civis por ato de improbidade administrativa, notadamente violação aos princípios da administração pública.
Tal proposição surgiu pelo contato direto, por meio da advocacia, com questões relacionadas à prática de atos de improbidade administrativa a ao respectivo sancionamento promovido pelo Supremo Tribunal de Justiça em casos paradigmas.
Sob esta ótica, é defendido a importância do tema em estudo, como forma de resguarda o próprio prestígio da Lei nº 8429/92 pela utilização racional das penalidades previstas, através da efetiva observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de banalização.
Consigne-se, em tempo, que o se pretende com o presente tema, é demonstrar a inaplicabilidade da proporcionalidade e razoabilidade quando do cometido do ato ímprobo, contudo não se defende que a mesma seja utilizada como válvula de escape de alguns agentes públicos que tentam de todas as formas escapar das punições advindas pela Lei nº 8429/92.
2 ASPECTOS GERAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
Por seus efeitos nocivos, surgiu a necessidade de combater a corrupção administrativa, já que é uma das maiores barreiras para o desenvolvimento do nosso país, sendo também responsável pela falta de credibilidade tanto dos brasileiros em relação aos políticos quanto de outros países.
Não são raras na imprensa as notícias que veiculam o envolvimento de agentes públicos e terceiros em fraudes para desvio de recursos públicos que seriam utilizados em prol da educação e saúde, motivo que causa revolta na maioria dos brasileiros.
Para Sarmento (2019), “a corrupção nos setores públicos é um dos males que assolam as nações contemporâneas, mas que no Brasil tem assumido conotações surpreendentes e desalentadoras”.
Para combater a corrupção, a Constituição Federal de 1988 determinou que a Administração Pública observasse vários princípios, a exemplo da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, impondo forte responsabilidade ao cometimento dos atos de improbidade.
Morais (2012) ensina que:
“a finalidade do combate constitucional à improbidade administrativa é evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois como já salientava Platão, a punição e afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretende fixar uma regra proibitiva, de que os servidores públicos não se deixem ‘induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado’”.
Surgiu assim, em 02 de junho de 1992, a Lei nº 8429 que disciplina as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.
2.1 Considerações sobre o Ato de Improbidade Administrativa
Necessário se faz discorrer acerca da conceituação do ato de improbidade administrativa, para se entender a importância dos dispositivos normativa em prol da aplicação de diversas sanções cíveis, penais e administrativas aqueles agentes púbicos ou terceiros que o praticam.
Em decorrência de não conter expressamente a conceituação do ato de improbidade administrativa na Constituição de 1988, nem tão pouco na Lei de Improbidade Administrativa, geraram-se diversas discussões doutrinárias acerca da conceituação do ato de improbidade administrativa.
De acordo com Justen (2011), “improbidade administrativa consiste na ação ou omissão violadora do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública, que acarreta a imposição de sanções civis, administrativas e penais, de modo cumulativo ou não, tal como definido em lei”.
Nesse sentido, leciona Fazzio (2011), que improbidade administrativa é o exercício de função, cargo, mandato ou emprego público sem observância dos princípios administrativos, tendo como fonte a má-fé ante o desvirtuamento do exercício público.
Segundo o juiz de direito Fábio Torres da Silva (2011), a improbidade administrativa pode ser facilmente definida como sendo:
“... o comportamento que viola a honestidade e a lealdade esperadas no trato da coisa púbica, seja na condição de agente público ou de parceiro privado. Improbidade administrativa representa a desconsideração da lealdade objetivamente assumida por quem lida com bens e poderes cujo titular último é o povo”.
Uma visão diferente foi trazida a baile pelos autores Garcia (2015), quanto à conceituação de improbidade administrativa, entendendo que o exercício público deve estar em consonância com o princípio da juridicidade, que abarcaria além de princípios, regras aos quais estão submetidos os agentes públicos. Ocorrendo violação ao precitado princípio, estaríamos diante do ato de improbidade administrativa.
Ao analisar os citados conceitos de atos de improbidade administrativa, infere-se que a improbidade administrativa se relaciona entre o desvirtuamento da conduta no exercício pública perante os princípios constitucionais, embasados na necessidade da probidade administrativa.
Vê-se assim, que em linhas gerais a improbidade administrativa pode ser entendida como a ação ou omissão que viola o dever de honestidade e moralidade dos agentes público no exercício público, que devem ser levadas ao sancionamento quando descritas em lei.
2.2 Evolução legislativa
Antes da Lei Federal nº 8.429, sancionada em 02 de junho de 1992, dispor sobre as sanções aplicáveis a todos aqueles que cometem ato de improbidade administrativa, outras normas infraconstitucionais abordavam tal tema, a saber: Lei nº 1.079/50, Decreto- Lei nº 3.240/41, Lei nº 3.164/57 e a Lei nº 3.502/58.
Em 08 de maio de 1941 foi editado o Decreto-Lei nº 3240, que sujeitava a sequestro os bens das pessoas que eram indicadas por praticarem o crime que resultava prejuízo a Fazenda Pública, sendo autorizado também o sequestro de bens de terceiros, casos os tivessem adquirido dolosamente, ou com culpa grave.
Posteriormente, no dia 10 de abril de 1950 surgiu a Lei nº 1.079, conhecida pela lei dos crimes de responsabilidade, a qual descrevia as condutas típicas praticadas pelo Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador Geral da República.
A Lei nº 3.164/57, conhecida como Lei Pitombo-Godói Ilha, em homenagem ao deputado alagoano Ari Pitombo que apresentou o projeto de lei ao Congresso Nacional, por meio do seu artigo 1º sujeitava a sequestro os bens de servidor público, adquiridos por “influencia ou abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que tenha aquele incorrido[1]”
Com efeito, infere-se da análise do Decreto-Lei nº 3240/41 e da Lei Pitombo-Godói Ilha, que tais legislações apenas sancionavam a modalidade da espécie enriquecimento ilícito, ao estabelecer somente o sequestro de bens adquiridos através do exercício indevido da função pública.
A Lei nº 3.164/57 estabelecia ainda, por meio dos seus parágrafos §1º e 2º do artigo 1º, que o citado sequestro de bens fosse decretado no juízo civil, e que o processo fosse promovido por iniciativa do Ministério Público ou por qualquer pessoa do povo.
Segundo Pazzaglini (2017), tal diploma era extremamente restrito, pois além de somente ser contemplada a proteção da Administração Pública Centralizada, o conceito de agente público era restringindo apenas ao servidor público e ao empregado autárquico.
Para Garcia (2015, p.167), a Lei Pitombo-Godói Ilha, teve pouco aplicação prática em decorrência da dificuldade em se provar o nexo de causalidade entre o abuso cometido através do cargo e a aquisição do bem, somado a ausência e regulamentação de registro de bens.
Na sequência, fora sancionada a Lei nº 3.502/1958 ou Lei Bilac Pinto, também em homenagem ao autor do projeto de lei, prevendo o sequestro e a perda dos bens em casos de enriquecimento ilícito, trazendo inovações ao enumerar as hipóteses caracterizadoras de enriquecimento ilícito, ao ampliar o conceito de servidor, ao incluir o ressarcimento ao erário e indenização por perdas e danos.
Ressalta Pietro (2011, p.827) de forma exemplar, quais foram inovações trazidas pela citada lei:
“...deixou claro que o sequestro e a perda de bens são aplicáveis ao servidor público e ao dirigente ou empregado de autarquia; considerou como servidor público todas as pessoas que exercessem, na união, nos estados, nos territórios, no Distrito Federal e nos municípios, quaisquer cargos, funções ou empregos, civis ou militares, nos órgãos dos três Poderes do Estado; equiparou a dirigente de autarquia o dirigente ou empregado de sociedade de economia mista, de fundação instituída pelo poder pelo Poder Público, de empresa incorporada ao patrimônio público, ou de entidade que receba e aplique contribuições parafiscais; definiu, nos artigos 2°,3°,e 4°, os casos de enriquecimento ilícito para os fins da lei; deu legitimidade ativa para pleitear o sequestro e a perda de bens, a União, Estados, Municípios, Distrito Federal, entidades que recebem e aplicam contribuições parafiscais, sociedades de economia mista, fundações e autarquias; em caso de essas entidades não promoverem a ação, qualquer cidadão poderia fazê-lo, hipótese em que a pessoa jurídica interessada devia ser citada para integrar o contraditório na qualidade de litisconsorte da parte autora; deixou claro que o sequestro é a medida acautelatória que deveria ser seguida da ação principal, cujo objetivo era a perda dos bens sequestrados em favor da pessoa jurídica autora ou litisconsorte, além do ressarcimento integral de perdas e danos sofridos pela entidade”.
Contudo, em que pese à abrangência dada pela Lei Bilac Pinto em complemento a Lei Pitombo-Godói Ilha, consoante uma gama de doutrinadores não se alcançou o resultado esperado pela ausência de vontade política, fato que infelizmente contribuiu para explicar a onda de corrupção no país no período de sua vigência (POVOA, 2015).
Posteriormente, foi editada a Lei nº 4.717/65 que regulou a ação popular, tendo como objetivo proteger o patrimônio público contra os atos ilegais e lesivos, tendo qualquer cidadão legitimidade para propor a mencionada ação popular, consoante já estabelecia a Constituição de 1967, através do seu artigo 150, § 31.
Por fim, em 02 de junho de 1992 , entrou em vigor a Lei nº 8.429, com o escopo de regulamentar o artigo 37, § 4º da Constituição Federal de 1988, estabelecendo os atos de improbidade administrativa e as respectivas sanções aplicáveis aqueles que praticarem elencados atos.
Esta legislação estabelece três modalidades de atos ímprobos que serão em capítulo próprio explanadas, quais sejam: a) que importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) que importem prejuízo ao erário (art. 10º); c) que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).
Não menos importantes, a Lei nº 8.666/ 93 (que dispõe sobre os procedimentos licitatórios), a Lei Complementar nº 101/00 (estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal), a Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e a Lei nº 9.504/97 ( estabelece normas para as eleições), são também importantes instrumentos jurídicos de combate a improbidade administrativa.
2.3 Disposições normativas contidas na Lei nº 8429/92
A Lei de Improbidade Administrativa esta organizada em oito capítulos, delimitando o Capítulo I, os sujeitos ativo e passivo dos atos ímprobos (arts. 1º e 2º), os deveres dos agentes públicos (art.4º) e as sanções aplicáveis tanto aos sujeitos e sucessores daquele que cometeu ato ímprobo (arts. 5º, 6º, 7º e 8º).
No Capítulo II, o legislador cuidadosamente o separou em três seções especificando as modalidades dos atos de improbidade como aos que importam enriquecimento ilícito (art.9º), os que causam lesão ao erário (art.10º) e os que atentam contra a Administração Pública (art.11º).
Adiante, o Capítulo III fixou as sanções decorrentes do cometimento do ato ímprobo e a maneira como as mesmas deverão ser aplicadas aos sujeitos passivo (art. 12º). O capítulo IV dispõe acerca das declarações dos bens dos agentes públicos, no que pertine a posse e ao exercício de cargo ou função pública (art. 13).
Em relação ao Capítulo V, infere-se que o mesmo versa sobre o regramento procedimental para o ajuizamento da ação de improbidade administrativa, desde a representação do interessado para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade (art.14) até a prolação da sentença (art.18).
O mencionado capítulo trouxe questão de suma importância ao prever a notificação do Requerido para oferecer manifestação por escrito dentro do prazo de quinze dias (art. 17, §7º.) e em sendo recebida a petição inicial, sua citação para apresentar contestação (art. 17§ 9º.)
Cabe ao juiz no prazo de trinta dias, quando receber a manifestação do Réu, receber ou rejeitar a ação de improbidade administração, se convencido da inexistência de ato ímprobo, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita (art. 17§ 8º.)
Destarte, em que pese o art. 17 da LIA determine que a ação principal terá o rito ordinário, fixou uma fase preliminar ao recebimento da inicial, convertendo, pois, em rito especial com as alterações promovidas pela Medida Provisória n.º 2.088-39, de 26/04/2001.
Segundo Waldo Fazzio (2013, p.98) Júnior a medida estabelecida no art. 17, da Lei n. 8.429/92 tem como escopo prevenir as ações infundadas, por entender que:
“A prestação de informações prevista no art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429/92 tem por fito evitar o trâmite de ações de improbidade administrativa destituídas de um mínimo de fundamento ou temerárias. Se, efetivamente, improcede a pretensão do Ministério Público ou da pessoa jurídica, o réu tem, aqui, a primeira oportunidade para obstar o recebimento de petição inicial.
O Capítulo VI prevê conduta criminosa a representação feita por autor da denúncia que sabe da inocência (art.19), como também regras a respeito da perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos ( art.20) , bem como fixa a aplicação de sanções estabelecidas na própria LIA (art.21) e delimita outras providencias que o Ministério Público poderá requisitar ( art.21).
No Capítulo VII elencam-se os prazos prescricionais para o ajuizamento da ação de improbidade administrativa (art.23) e por fim, no Capitulo VIII, as disposições finais que revogam as Leis nº 3.164/57 e nº 3.502/58 , e a entrada em vigor da Lei nº 8429/92 (arts. 24 e 25).
2.4 Sujeito Ativo Do Ato De Improbidade Administrativa
Para Pazzaglini (2017, p.44), a dicção do artigo 2º da Lei nº 8.429/92 não se harmoniza com o conteúdo do seu artigo 1º, porquanto o conceito de agente público descrito na lei não condiz com a doutrina administrativa, tanto por envolver partícipes de entidades privadas, quanto por excluir os integrantes de permissionárias e concessionárias de serviços públicos que não sejam custeadas ou beneficiadas pelo erário.
Destoando do citado doutrinador, Martins (2019, p.299), explana que o conceito dado pelo artigo 2º da Lei nº 8.429/92, atingiu aquele que se vincula á Administração Pública , abrangendo assim servidores e funcionários civis e militares, agentes políticos, administrativos, honoríficos, delegados e credenciados, quer sejam pessoas físicas ou pessoas jurídicas.
Nesse sentido, leciona a renomada autora Di Pietro (2011, p.835), que para enquadra-se como sujeito ativo da improbidade administrativa não é necessário ser servidor público com vínculo empregatício, exemplificando para tanto as pessoas que podem responder por ato de improbidade administrativa, como:
(a)os agentes políticos ( parlamentares de todos os níveis, Chefe do poder executivo federal, estadual e municipal, Ministros e Secretários dos Estados e dos Municípios); (b) os servidores públicos ( pessoas com vínculo empregatício, estatutário ou contratual, como o Estado); e (c) os particulares em colaboração com o Poder Público ( que atuam sem vínculo de emprego, mediante delegação, requisição e espontaneamente).
Todavia, ressalta a autora que nem todos os agentes políticos podem sofrer as sanções previstas na Lei nº 8429/92, pois as autoridades mencionadas nos incisos I e II do artigo 52 da Constituição Federal de 1988, tais como parlamentares e Presidente da República somente poderão perder o cargo através de medidas previstas na própria Carta Magna (DI PIETRO, 2011).
Entretanto, é imperioso destacar que a aplicação da Lei de improbidade administrativa em relação aos ilícitos praticados pelos agentes políticos, é tema de importantes discussões tanto na doutrina administrativa quanto nas jurisprudências dos Tribunais Superiores.
Segundo Dirley (2012, p.636), defende a aplicação da Lei nº 8429/92 aos agentes políticos, entendendo que a nossa Carta Magna não restringe os casos de perda do mandato ou cargo dos agentes políticos previstos em seu artigo 52, incisos I e II, e artigo 55.
O Supremo Tribunal Federal, diante da Reclamação Constitucional nº 2138/2007 ajuizada pela União Federal contra o Juiz Federal Substituto da 14º Vara da Seção Judiciário do Distrito Federal e contra o Relator da Apelação Cível 1999.34.00.016727-9 do Tribunal Regional Federal da 1º Região, concluiu pela não aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos sujeitos aos regimes do crime de responsabilidade[2].
O Ministro Nelson Jobim, relator da citada Reclamação Constitucional, proferiu seu voto vencedor baseado no parecer do Vice Procurador Geral da República Haroldo Ferraz da Nóbrega, que defendeu que os agentes políticos devem responder por crime de responsabilidade nos termos da Lei nº 1.079/50, não estando sujeitos a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, porquanto caracterizaria bis in idem, tendo em vista que ambas as leis possuem delito da mesma natureza jurídica[3].
No que pertinente ao terceiros mencionados no artigo 3º da LIA, afirma ainda a mencionada autora que somente serão aplicáveis as sanções cabíveis, nos casos que de alguma forma tenham concorrido para a pratica do ato de improbidade administrativa, mesmo que não tenham obtido qualquer vantagem em seu próprio benefício (DI PIETRO, 2011).
Assim, conforme leciona Mazza (2011, p.476), os particulares serão responsabilizados pelo cometimento do ato de improbidade administrativa desde que induzam, concorram ou por qualquer forma se beneficiem dos atos considerados ímprobos. Não estando na condição de “colaborador” do ato de improbidade administrativa, não estará submetido as sanções previstas na Lei nº 8429/92.
3-TIPOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A Lei nº 8429/92 sabiamente estabelece três espécies de ato de improbidade administrativa: atos que importem em enriquecimento ilícito (art.9º), que causem lesão ao erário (art.10 º) e que violam os princípios regentes da Administração Pública (art.11º).
Consoante já visto, quando do estudo da evolução legislativa, tanto a Lei Pitombo-Godói Ilha quanto a Lei Bilac Pinto já combatia o enriquecimento ilícito no exercício de cargos, funções e empregos públicos, trazendo a Lei de Improbidade Administrativa, portanto, inovação quanto a tutela aos atos causadores de prejuízo ao erário e atentatórios aos princípios administrativos.
Embora a Lei nº 8429/92 tenha elencado um rol de atos de improbidade administrativa nas três modalidades, não se trata de enumeração taxativa, e sim exemplificativa. Desse modo, quando o ato de improbidade administrativa se enquadrar em uma das hipóteses previstas nos incisos dos três dispositivos, poderá ocorre improbidade nos casos em que for enquadrada no caput dos artigos 9º, 10 e 11, (MARTINS, 2019).
3.1-Atos que importam em Enriquecimento Ilícito
Conforme já ressaltado em capítulo anterior, os incisos contidos no art. 9 da Lei de Improbidade Administrativa são meramente exemplificativos, pois a subsunção de qualquer fato á norma descrita no caput é caracterizado o ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito (SANTOS, 2017).
Explica Carlos Frederico Brito dos Santos, que o motivo dos incisos previstos no art. 9 da Lei nº 8429/92 não serem taxativos decorre do fato de que:
“O caput esta bem delimitado que não dá margem a qualquer insegurança jurídica, tornando, aliás, dispensáveis todas as hipóteses exemplificativas contidas no artigo, cuja existência se explica tão somente pelo objetivo do legislador de explicitar algumas condutas que entendeu mais gravosas, embora todas se encaixem como uma mão na luva do caput. Ademais, a conjunção e o advérbio “ notadamente”, que constam ao final dos três dispositivos nucleares da lei comentada, não dão margem a qualquer dúvida quanto a não exaustividade das condutas constantes em seus incisos.”(SANTOS, 2017, p.50)
De suma importância registrar, que na modalidade dos atos de improbidade prevista no art. 9 da LIA, somente a conduta comissiva ou omissiva dolosa estão previstas, pois a atuação que gera enriquecimento ilícito pressupõe a consciência da antijuridicidade do resultado pretendido PAZZAGLINI (2017).
Explica Fazzio (2013, p.67), que para a caracterização do ato de improbidade administrativa que importe em enriquecimento ilícito é necessário ainda o somatório de três requisitos mínimos, a saber: percepção de vantagem patrimonial indevida pelo agente público; ausência de fato gerador que justifique a vantagem indevida e o nexo de causalidade entre a conduta praticada no exercício do cargo e a vantagem indevida.
Com efeito, o agente público ou terceiro que cometer qualquer uma das hipóteses apresentadas no art. 9 da Lei nº 8429/92 poderá sofrer repressão penal, pois também cometerão crime contra a Administração Pública, dispostos no Título XI do Código penal.
A consumação do ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito não depende da existência de prejuízo ao erário, bastando para tanto a obtenção de vantagem econômica para a ocorrência da ilicitude, exceto nos casos tratados nos incisos III, IV, XI e XII do art. 9 da Lei de Improbidade Administrativa.
Didático e pontual exemplo foi dado por Santos (2017), ao lembrar que se enquadra na conduta que importa enriquecimento ilícito, mas não causa prejuízo ao erário, o professor da escola pública que exigi de um pai de aluno já reprovado na matéria, certa quantia em troca de sua aprovação no exame da recuperação.
Parte da doutrina, a exemplo de Meirelles (2012), entendem que o mencionado dispositivo impõe ao acusado a inversão do ônus da prova, posto que caberia ao autor da ação provar que o patrimônio do agente público esta desproporcional aos seus vencimentos ou rendas.
Por outro lado, doutrinadores como Carlos Frederico Brito dos Santos e Pazzaglini Filho, defendem a não imposição do ônus da prova para caracterização do ato de improbidade contido no inciso VII do art.9 da lei comentada, por considerar ser de responsabilidade do agente público acionar o ônus de provar questão impeditiva, modificativa ou suspensiva da pretensão do autor, nos termos do artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil.
Assim sendo, melhor razão assisti a posição doutrinária que não considera a inversão do ônus da prova, porquanto o agente público deverá fazer prova de qualquer motivo que extinga a pretensão do autor, nos casos em que esse prove a aquisição de valores desproporcional a renda ou vencimento do agente público.
4-PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NO ÂMBITO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
Muitos doutrinadores divergem acerca da distinção entre o princípio da proporcionalidade e razoabilidade. Para alguns Autores o princípio da proporcionalidade é sinônimo da razoabilidade, para outros existem diferenças próprias entre os mencionados institutos.
O autor Virgílio (2012, P.6), esta dentre os doutrinadores que defendem a similaridade entre os princípios da proporcionalidade e razoabilidade ao afirmar que: "é digna de menção a ascendente trajetória do princípio da razoabilidade, que os autores sob influência germânica preferem denominar princípio da proporcionalidade, na jurisprudência constitucional brasileira”.
Para alguns doutrinadores o princípio da proporcionalidade é mais amplo do que o princípio da razoabilidade, consoante explica a exímia doutrinadora Di Pietro (2011,P.81):
“Embora a Lei n° 9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro”. Isto porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto.
Nesse texto, serão utilizadas indistintamente as expressões proporcionalidade e razoabilidade como sinônimas, ainda que isso implique algum sacrifício da precisão, uma vez que tanto o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe quanto o Supremo Tribunal de Justiça ecoam nesse sentido.
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade nasceram com escopo de limitar a discricionariedade administrativa, tendo em vista os excessos cometidos quando da resolução dos conflitos. A partir de então deve haver uma proporção entre os meios utilizados e os fins desejados.
Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são considerados implícitos, pois apesar de não estarem dispostos no artigo 37 da Constituição Federal, decorrem do princípio da legalidade e da finalidade, que proíbem a submissão do cidadão a arbitrariedade.
A Lei Federal nº 9784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu artigo 2º mencionou expressamente os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, ao determinar que a Administração Pública deverá obedecê-los.
No exame dos atos de improbidade administrativa previsto pela Lei nº 8429/92, os mencionados princípios devem ser utilizados para coibir as injustiças formadas pela inrrazoável aplicação de determinadas sanções aos agentes púbicos, sob pena de torna a gestão pública insuportável.
Com efeito, em que pese a Lei de Improbidade Administrativa não indicar expressamente os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o legislador estabeleceu através do artigo 12 que cabe ao juiz fixar a pena, ao agente público que praticou a conduta ímproba, levando em conta a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido.
Registra-se também, que os citados princípios devem ser aplicados a todos os ramos do direito, notadamente no âmbito do direito administrativo, porquanto esta ligado a ideia do bom sendo e da ponderação, motivo pelo qual deve ser seguido em todo e qualquer ato estatal (RUFATO, 2014).
Nesse sentido, Pazzaglini (2017, P.123,124) ensina:
“Pois bem, os princípios constitucionais interligados da razoabilidade e proporcionalidade, de natureza implícita, que esclarecem e instruem o princípio constitucional maior e primário da legalidade, são de observância obrigatória na aplicação das medidas punitivas em geral”.
Sobre o tema, os Professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo citados por (RUFATO, 2014), assim se reportam:
“O postulado da proporcionalidade é importante, sobretudo, no controle dos atos sancionatórios, especialmente nos atos de polícia administrativa. Com efeito, a intensidade e a extensão do ato sancionatório deve corresponder, deve guardar relação de proporcionalidade com a lesividade e gravidade da conduta que se tenciona reprimir ou prevenir. A noção é intuitiva: uma infração leve deve receber uma sanção branda; a uma falta grave deve corresponder uma sanção severa”.
Dessa forma, o juiz, ao penalizar o agente público pela prática do ato de improbidade administrativa, deverá analisar as sanções previstas na Lei nº 8429/92 de acordo com a proporcionalidade e razoabilidade das condutas perpetradas, podendo condenar a uma ou mais penas cominadas, desde que sejam adequadas a improbidade cometida.
A correta fixação das sanções em casos de cometimento dos atos considerados ímprobos serve para manter o prestigio da própria Lei de Improbidade Administrativa, que resultou de um grande luta e conquista ao efetivo combate a corrupção.
Nesse sentido alerta Meirelles (2012):
“para manter seu prestígio e aceitação, não só na comunidade jurídica como em toda a sociedade brasileira , a ação de improbidade administrativa deve ser utilizada com rigor, mas dentro dos conceitos de razoabilidade e proporcionalidade, evitando-se quaisquer abusos. Observados estes princípios, e respeitado sempre o devido processo legal, sem sensacionalismos, muito se avançará no combate à corrupção e na preservação da moralidade administrativa”.
Na mesma direção ensina Santos (2017):
“a aplicação das sanções da Lei nº 8.429/92 deve ocorrer a luz dos princípios da proporcionalidade, de modo a evitar sanções desarrazoadas em relação ao ato ilícito praticado, sem conduto privilegiar a impunidade”
Contudo, em casos concretos no Estado de Sergipe verifica-se a inaplicabilidade dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade quando da condenação dos agentes públicos as sanções previstas na Lei nº 8429/92, motivo pelo qual ensejou o estudo do presente tema.
4.1 Divergência com a doutrina especializada
Consoante já exposto, o enquadramento em conduta descrita nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa ensejam a aplicação de forma isolada ou cumulativa das sanções previstas pelo art. 37, §4º, da Constituição Federal, e graduadas nos incisos I, II e III do art. 12, da Lei nº 8429/92.
Nesse aspecto, é dever do magistrado observar a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido para a aplicação das sanções previstas para a prática de atos de improbidade administrativa, conforme o parágrafo único, do art. 12 da Lei nº 8.429/92, bem como os parâmetros informados pelos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade a sopesar na dosimetria.
Não se admiti, portanto, a aplicação de penalidades desproporcionais ao ato de improbidade administrativa praticado, nem a imposição da pena sem a indicação dos fundamentos e das razões para a aplicação de cada uma dela, como ocorre no processo penal.
Figueiredo (2018, P.114,115), lastreando-se no parágrafo único do art. 12, leciona que:
“... mostra-se adequado o estudo a respeito do princípio da proporcionalidade, a fim de verificarmos a relação de adequação entre a conduta do agente e sua penalização. É dizer, ante a ausência de dispositivo expresso que determine o abrandamento ou a escolha das penas qualitativa e quantitativamente aferidas, recorre-se ao princípio geral da razoabilidade, ínsito à jurisdição (acesso à justiça e seus corolários). Deve o Judiciário, chamado a aplicar a lei, analisar amplamente a conduta do agente público em face da lei e verificar qual das penas é mais ‘adequada’ em face do caso concreto. Não se trata de escolha arbitrária, porém legal”.
A importância da utilização da proporcionalidade e razoabilidade na jurisprudência foi brilhantemente ressaltada por Bonavides (2012,P. 322): “Em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra os excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais”.
Nos dizeres de Garcia (2015, P.509):
“para o estabelecimento da dosimetria das sanções é inafastável a valoração da personalidade do agente, de sua vida pregressa na administração pública, do grau de participação no ilícito e dos reflexos de seus atos na organização desta e na consecução de se desiderado final, qual seja, o interesse público. Afora tais elementos, deverá o juiz valorar a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente, únicas diretrizes traçadas pela Lei de Improbidade”.
Os mais renomados autores ressaltam ainda a necessidade da mitigação das sanções consideradas mais graves, como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, tendo em vista a pequena lesão gerada pela conduta ímproba em determinados casos.
Nesse sentido se posiciona Osório (2018):
“há casos em que um único ato de improbidade, isoladamente, não justifica a perda do cargo pelo agente político, eis que o dano maior, nesse caso, ficaria do lado da sociedade, a qual teria escolhido o seu representante legal e teria sua vontade substituída pela vontade do julgador, tornando-se inevitável que o legislador controle a constitucionalidade das sanções previstas na Lei nº 8.429/92”
Sob o prisma da improbidade administrativa na modalidade de violação aos princípios constitucionais, a aplicação cumulativa da sanção de suspensão dos direitos políticos, proibição do gestor em vir a contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário e perda da função pública pode constituir decisão injusta e desnecessária.
Assim, caberia ao Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe observar se as sanções impostas pela contratação irregular de servidores eram compatíveis com ato praticado pelo agente público, considerando que a lesividade auferida não atingiu significativamente o interesse público.
Não faz sentido estipular todas das sanções previstas pelo artigo 12, inciso III, da Lei nº 8429/92, já que fora constatado nos autos que a Administração Pública contratou os servidores e beneficiou-se dos serviços. A fixação de todas as penalidades seria coerente em caso de reincidência ou se provado algum tipo de vantagem financeira auferida pelo agente público o que ocorreu nos casos analisados.
Mostra-se pertinente a lição de Almeida (2013): “A amplitude das hipóteses infracionais”, as diferenças de gravidade entre elas e as infinitas variações possíveis das condutas contempladas militam no sentido da possibilidade de aplicação a certos casos de apenas uma ou algumas dentre as sanções previstas. Cabe enfatizar que o parágrafo único do artigo 12 determina ao juiz que na fixação das penas leve em conta a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente, e só isso já basta para legitimar sanções bem mais brandas quando, por exemplo, inexista dano ou proveito pessoal no ato de improbidade.
A suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública e a impossibilidade de contratar com o poder público não se mostram adequadas a merecer a aplicação em casos de violação aos princípios constitucionais que não ensejou lesão ou erário ou benefício ao agente público. Portanto, tendo em vista a prática de ato ímprobo, mas sem se olvidar do tempero constitucional dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, deveria ser atribuído exclusivamente a pena de multa civil, fixada de forma razoável.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Buscou-se, ao longo do presente trabalho, discorrer sobre a importância da utilização dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade na fixação das sanções pelo cometimento do ato ímprobo.
Conforme já aduzido, a escolha em abordar o tema se deu pela indignação com decisões proferidas pelo Supremo Tribunal de Justiça, que não aplicaram os citados princípios em ações civis pública por ato de improbidade administrativa.
Para tanto, a Lei de Improbidade Administrativa foi cuidadosamente analisada, por ser um grande avanço no combate à improbidade administrativa, já que tipificou duas espécies de ato de improbidade administrativa que, ate então, não haviam sido positivadas pela legislação infraconstitucional.
Procedeu-se a uma abordagem conceitual acerca da improbidade administrativa, de onde se chega à conclusão de que pode ser considerada como toda ação ou omissão que viola o dever de honestidade e moralidade no exercício público, que devem ser levadas ao sancionamento quando descritas em lei.
Os sujeitos passivos e ativos dos atos de improbidade administrativa foram estudados, especialmente pela polêmica que envolvia a possibilidade ou não dos agentes políticos responderem pela Lei nº 8429/92, que foi objeto da Reclamação Constitucional nº 2138/2007, que concluiu pela não aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos sujeitos aos regimes do crime de responsabilidade.
No estudo dos três tipos de atos de improbidade administrativa, fora identificado os requisitos necessários para a configuração da conduta tipificada pelo legislador através da LIA. Os doutrinadores vêm se esmerando para identificar o conceito exato dos atos que importam em enriquecimento ilícito, que causem prejuízo ao erário e que violem os princípios administrativos.
Analisou-se separadamente as sanções previstas pelo art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, como forma de defender a dosimetria na aplicação das penalidades aos agentes públicos ou terceiros que agem em afronta a moral, honestidade e boa-fé no trato dos recursos públicos, configurando-se desta forma a improbidade administrativa.
Ademais, neste estudo, foi constatada a necessidade do uso dos citados princípios como forma de manter o próprio prestígio da Lei n 8429/92, uma vez que o importante instrumento jurídico não pode ser banalizado, exigindo para sua aplicação uma série de ponderações e cautelas.
Porém, tampouco resulta aceitar que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade sejam utilizados como válvula de escape dessa legislação. Cabe, pois, a analise cuidadosa de um caso em concreto para o alcance do princípio da responsabilidade em nosso sistema constitucional.
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[1]Artigo 1º: São sujeitos a sequestro e a sua perda em favor da Fazenda Pública os bens adquiridos pelo servidor público influencia ou abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que tenha aquele incorrido.
[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão na Reclamação Constitucional 2138/2007. Relator: JOBIM, Nelson. Publicado no DJ de 18-04-2008 p. 99. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=8173http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=5216493. Acessado em 02-07-2021.
[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão na Reclamação Constitucional 2138/2007. Relator: JOBIM, Nelson. Publicado no DJ de 18-04-2008 p. 121. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=8173http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=5216493. Acessado em 02-07-2021.
