RESUMO
Este estudo trata da teoria do garantismo penal hiperbólico e como sua aplicação no cotidiano é uma ameaça ao estado democrático de direito, por visar garantir de forma desproporcional garantias ao agente infrator e deixar a vítima, por vezes, desamparada. A metodologia utilizada foi a revisão bibliográfica que se utiliza fontes primárias e secundárias, com o objetivo de analisar a bibliografia disponível acerca do tema, bem como através de análise da doutrina, artigos, publicações, entendimento jurisprudencial acerca do tema. A proposta do presente estudo é desenvolver uma analise sobre a teoria do garantismo penal e sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. Além disso, visa demonstrar como a busca por garantias demasiadas ao acusado podem causar uma desproporcional proteção à coletividade em detrimento de direitos individuais.
Palavras-chave: Garantismo hiperbólico. Garantismo penal. Proteção à vítima.
ABSTRACT
This study deals with the theory of hyperbolic penal guaranteeism and how its application in everyday life is a threat to the democratic rule of law, as it seeks to disproportionately guarantee guarantees to the offending agent and leaves the victim, at times, helpless. The methodology used was the bibliographical review that uses primary and secondary sources, with the objective of analyzing the available bibliography on the subject, as well as through the analysis of the doctrine, articles, publications, jurisprudential understanding about the subject. The purpose of this study is to develop an analysis of the theory of penal guarantee and its application in the Brazilian legal system. In addition, it aims to demonstrate how the search for too many guarantees for the accused can cause a disproportionate protection to the community to the detriment of individual rights.
Keywords: Hyperbolic guarantee. Penal guarantee. Victim protection.
SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 A teoria garantista; 2.1 A Constituição Federal e seu caráter garantista; 3 Garantismo Penal Hiperbólico monocular; 3.1 Ameaça ao Estado Democrático de Direito; 3.1.1 Vitimização; 4 Garantismo Integral; 5 Conclusão.
1 INTRODUÇÃO
O garantismo penal tem como objetivo buscar garantir a observância de direitos e proteções previstas no texto constitucional, tanto durante a investigação preliminar, quanto durante a persecução penal. É a forma de legitimar as possíveis sanções penais que possam recair sobre àquele agente infrator da lei, sendo-lhe garantido a preservação de seus direitos fundamentais.
O garantismo penal surgiu na Itália, em meados da década de setenta, e teve como principal precursor o professor Luigi Ferrajoli. Na época que se convencionou chamar de “anos de chumbo”, havia no país um confronto muito forte contra grupos terroristas, o que levou o governo a buscar uma forma de combater esses grupos, em caráter emergencial, para regular a situação durante esse período.
No Brasil, o marco do garantismo é a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), tida como garantista. Esse viés garantista vem sendo demasiadamente distorcido pelo ordenamento jurídico brasileiro, sendo adotado uma postura de garantismo penal hiperbólico monocular, que muito visa a dar garantias somente à um lado da relação jurídica, o réu.
O tema é de grande debate na sociedade brasileira, seja através de discussões acerca da não observância de preceitos constitucionais pelos abusos cometidos pelos agentes estatais e pelo Estado, seja através dos excessos de garantias concedidos àquele que infringe a norma penal, causando revolta em parte da população e reforçando a sensação de impunidade no país.
É de salientar que o garantismo, como será melhor estudado adiante, deve observar os direitos fundamentais previstos na CRFB/88, que tem a função de servir como norte para o aplicador do direito, mas não deve garantir a observância desses direitos somente ao réu, mas também à vítima e à toda coletividade, que muito sofrem com as consequências do crime.
Nesse sentido, como será demonstrado, o garantismo penal hiberbólico monocular pode representar uma ameaça ao Estado Democrático de Direito ao não observar a necessidade de garantir assistência às vítimas e garantir uma punição adequada ao réu pelo ato cometido. Contudo, tem-se uma proteção deficiência, em relação às vítimas, e excessos em relação ao réu.
2 A TEORIA GARANTISTA
O direito penal possui caráter punitivo e tem por objetivo garantir que àquele que comete a infração venha a sofrer as sanções devidas, proporcionalmente, pelo fato cometido. Nesse viés, o Estado é o detentor do poder coercitivo para impor sanções para quem ameace a liberdade da coletividade.
Como ensina Rogério Greco (2021, p. 2) “a finalidade do Direito Penal é proteger os bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade”. Diante disso, para que haja a organização social, se faz necessária a atuação do direito penal, para que possa impor limites ao indivíduo, visando a preservação do bem coletivo, em detrimento de vontades pessoais. Dessa forma, o direito penal evoluiu durante os anos, visando torna-lo proporcional aos atos cometidos pelos considerados infratores.
Ensina Rogério Sanches Cunha (2020, p. 47) que a vingança penal evoluiu ao passar dos anos, embora a atuação do direito penal, sempre tivesse caráter de organização social. Conforme ensinado por ele, o direito penal passou por três tipos de vingança, a vingança divina, a vingança privada e vingança pública.
No concerne a vingança divina, Rogério Sanches Cunha (2020, p. 47) ensina que ela estava atrelada à concepção de mundo dos homens primitivos, devido à falta de conhecimento, que consideravam que os fenômenos da natureza advinham de castigos ou premiações vinda dos deuses pelos comportamentos dos membros da sociedade, por uma percepção de mundo carregada de miticismos e crenças em sobrenaturais.
Por sua vez, a vingança privada é decorrente da punição advinda pela própria vítima ou por pessoas a ela ligadas, deixando de lado a ideia de divindades. Ainda, nessa fase, não havia uma regulamentação, havendo uma desproporcionalidade na imposição da pena ao infrator. Aqui, é que surge a regra de Talião, trazida pelo Código de Hamurabi, conhecida, popularmente, como a regra “olho por olho, dente por dente”. Embora haja a evolução da vingança divina para a vingança privada, esta não afasta a imposição de penas cruéis e desproporcionais, ao fundamento de um caráter retributivo.
Como forma de evolução desses sistemas, é que surge a vingança pública, aqui o direito penal passa a ser mais organizado, fortalecendo a atuação do Estado, agora detentor do direito punitivo. Há uma evolução no que concerne a organização da punição, mesmo que não tenha havido o afastamento de penas cruéis e violentas.
Com o passar dos anos, ao direito penal são impostas determinadas formas para que sua atuação não ocorra de forma indiscriminada, garantindo que sua atuação, devido seu alto grau de lesividade, ocorra quando presentes as garantias penais, que são tem por objetivo dar validade ao processo judicial.
Um dos princípios norteadores do direito penal é o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, esses bens jurídicos que merecem a proteção do Estado devem ser revestidos de relevância social, para que se justifique a intervenção do direito penal, que possui relação com o princípio da intervenção mínima.
Nesse diapasão se faz necessária a observância do garantismo penal. Segundo a teoria do garantismo penal, desenvolvida por Luigi Ferrajoli (2010), que ensina que o direito penal deve se basear nos princípios basilares clássicos, que são: a legalidade estrita, a materialidade e a lesividade dos delitos, a responsabilidade pessoal, o contraditório entre as partes e a presunção de inocência. Segundo Ferrojoli (2010), o Estado é o detentor do poder de punir, sendo o acusado a parte mais frágil na relação processual.
Ocorre que o Estado deve agir de forma a garantir a proteção efetiva dos direitos fundamentais. Nesse ínterim, tem-se a concepção do garantismo penal positivo e garantismo penal negativo. O Estado deve garantir que não haja deficiência em sua proteção aos bens jurídicos tutelados, conforme a ideia de garantismo penal positivo. Em contrapartida, o garantismo penal negativo, é a forma de agir contra os excessos.
A teoria do garantismo penal pressupõe que deve haver a observância de uma série de direitos fundamentais, previstos na CRFB/88, uma vez que o Estado deve observar o que preceitua a constituição para que exerça seus poderes.
2.1 A Constituição Federal e seu caráter garantista
Ensina Rogério Greco (2021, p. 9) que:
A Constituição nos garante uma série de direitos, tidos como fundamentais, que não poderão ser atacados pelas normas que lhe são hierarquicamente inferiores. Dessa forma, não poderá o legislador infraconstitucional proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de uma sanção penal, se o fundamento de validade de todas as leis, que é a Constituição, não nos impedir de praticar ou, mesmo, não nos obrigar a fazer aquilo que o legislador nos está impondo. Pelo contrário, a Constituição nos protege da arrogância e da prepotência do Estado, garantindo-nos contra qualquer ameaça a nossos direitos fundamentais.
O Estado é o detentor da soberania, para que haja uma sociedade justa, deve ser respaldado pela impessoalidade e garantindo direitos fundamentais que são a base de todo o ordenamento jurídico brasileiro. A Constituição Federal de 1988 materializado os direitos fundamentais e estrutura o Estado de Direito.
A CRFB/88 é a lei suprema do Brasil, a qual traz um rol de garantias que devem ser observados e as quais todos os Estados encontram-se subordinados, tratando-se, pois, de um modelo garantista do Estado Constitucional de Direito.
Ensina Luigi Ferrajoli (2015) que o modelo garantista do constitucionalismo possui quatro postulados que devem ser observados, sendo o princípio da legalidade, o princípio da completude deôntica, tratando-se de postulados primários, o princípio da jurisdicionalidade e o princípio da acionabilidade, estes últimos postulados secundários.
Para Luigi Ferrajoli (2015, p. 66):
Estes quatro princípios desenham a sintaxe do Estado constitucional de direito, isto é, o conjunto das regras que disciplinam a produção do direito, dando lugar, no caso de sua possível violação, ao virtual aparecimento do direito ilegítimo. Precisamente, os dois primeiros princípios exprimem as relações, de caráter normativo e ao mesmo tempo lógico, entre os diversos níveis do paradigma constitucional: às expectativas negativas e às expectativas positivas estabelecidas no âmbito constitucional na forma de direitos de liberdade ou de direito sociais correspondem, respectivamente, limites ou proibições de lesão e vínculos ou obrigações de prestação, levados a efeito por poderes normativos de nível legislativo.
A aplicação do direito deve respeitar as orientações ditadas pelo texto constitucional, sob pena de serem ilegítimas. Para Luigi Ferrajoli (2015, p. 67) “o modelo garantista da democracia constitucional, portanto, essencialmente como um sistema de limites, de vínculos e controles impostos a quaisquer poderes, para a garantia primária e secundária dos direitos fundamentais”.
O garanstimo penal deve se adequar as normas do texto constitucional, havendo expressa previsão de normas que o aplicador do direito, ao analisar o caso concreto, deve se submeter, observando as garantias do réu durante as investigações e ação penal, para se assegurar a dignidade do preso ou daquele que venha a ser condenado, como será melhor trabalho em capítulo pertinente.
Há diversas proibições e deveres no texto constitucional que precisam ser observados para que garanta ao réu a devida aplicação dos direitos fundamentais do preso, sem contudo, haver a mesma previsão para as vítimas. Há, na verdade, uma generalidade da proteção à pessoa humana, mas nada específico para garantir que a vítima tenha, devidamente, a punição ou reparação do seu direito que tenha sido violado pelo infrator da lei.
3 GARANTISMO PENAL HIPERBÓLICO MONOCULAR
Como conceitua Couto (2018):
Não se duvida que nosso processo penal é garantista. E assim deve continuar sendo. Todavia, é preciso bem compreender o que é o garantismo. Para muitos, o garantismo serviria apenas para beneficiar o réu, como forma de proteção de seus direitos fundamentais individuais. Isso não está incorreto, mas está incompleto. Por isso essa forma de visualizar o garantismo é chamado de hiperbólico monocular. É hiperbólico porque é aplicado de uma forma exagerada e é monocular porque só enxerga os direitos fundamentais do réu.
O garantismo penal hiperbólico monocular nasce diante à necessidade de proteção ao réu, para que seja a ele garantindo a observância de preceitos fundamentais básicos. São encontradas diversas garantias penais e processuais em nosso ordenamento jurídico, para que haja a efetivação da proteção ao réu durante o procedimento, devendo ser observados um conjunto de condições para que o Estado submeta o réu a imposição de penas.
Para que haja a efetivação do garantismo devem ser observados certos princípios para a limitação do agir estatal na aplicação do direito penal. Luigi Ferrajoli (2010, p. 91) aponta quais seriam os dez axiomas do garantismo penal:
Denomino estes princípios, ademais das garantias penais e processuais por eles expressas, respectivamente: 1) princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito; 2) princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) princípio da necessidade ou da economia do direito penal; 4) princípio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) princípio da materialidade ou da exterioridade da ação; 6) princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princípio da jurisdicionalidade, também no sentido lato ou no sentido estrito; 8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; 9) princípio do ônus da prova ou da verificação; 10) princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade.
Esses princípios, segundo Luigi Ferrajoli (2010), seriam o modelo garantista de direito, as regras as quais deveriam ser observadas pelo direito penal. Segundo a teoria desenvolvida por Ferrajoli, o garantismo penal traz uma efetivação de proteção ao réu, contudo, há na aplicação dessa teoria, uma proteção exagerada em nosso ordenamento jurídico, ao ponto que condutas que atingem bens jurídicos tutelados pelo Estado, são demasiadamente garantindo proteções ao infrator e à vítima é subestimada nessa relação, vítima, por vezes, a coletividade, que sofre em detrimento de ações incriminados por quem o Estado visa garantir mais proteção.
Douglas Fisher (2017, p. 69) corrobora para esse entendimento, sustentando que:
Em muitas situações, ainda, há (pelo menos alguma) distorção dos reais pilares fundantes, da doutrina de Luigi Ferrajoli (quiçá pela compreensão não integral dos seus postulados). Daí que falamos, em nossa crítica, que se tem difundido um garantismo penal unicamente monocular e hiperbólico: evidencia-se desproporcionalmente e de forma isolada (monocular) a necessidade de proteção apenas dos direitos fundamentais individuais dos cidadãos que se veem investigados, processados ou condenados.
Esse excesso de proteção garantido ao réu pode ser enxergado como uma ameaça ao Estado Democrático de Direito, haja vista que o direito deve proteger toda a coletiva, proteção essa que não é garantida a vítima, bem como sua proteção se faz por vezes ineficaz e insatisfatória.
No ordenamento jurídico brasileiro se observa diversas garantias que devem ser aplicadas ao réu. Na CRFB/88, no art. 5º, incisos XLVII e XLIX, é garantido ao preso os direitos fundamentais de vedação de penas de morte[1], de caráter perpétuo, de trabalho forçado, de banimento ou cruéis, sendo assegurado aos presos o respeito a integridade física e moral. Além desses incisos, é garantia fundamental de todo acusado o devido processo legal.
As garantias que permeiam o processo penal, são essenciais para que não haja o retrocesso e para que penas, por ventura aplicadas, não sejam injustas e desproporcionais. Contudo, há a necessidade do legislador voltar a atenção à vítima que, por vezes, é a sociedade e sofre com o cometimento de crimes, sem que veja àquele que infrinja a legislação penal, venha a ser devidamente punido pelos seus atos ou repare devidamente a vítima ou seus familiares que sofrem com as consequências dos crimes, como ocorre no caso dos crimes de homicídio consumado.
Algumas garantias trazidas no ordenamento jurídico pátrio trazem consigo uma verdadeira sensação de impunidade e falta de efetivação da norma penal. É necessário fazer uma análise criteriosa do crime e da pena imposta, bem como de institutos que beneficiam o acusado e, por vezes, acabam resultando em reincidência delitiva, seja pela falta de amparo estatal para que o preso seja reinserido na sociedade, seja pelo excesso de benefícios que a eles são concedidos com a falta de efetividade do cumprimento de pena.
Há uma desproporcionalidade nas garantias concedidas aos acusados, durante a persecução penal, e à proteção a vítima. Fato é que o cometimento de um fato ilícito pelo acusado, traz consequências inestimáveis e, por vezes, irreparáveis, como nos casos de crimes de violência sexual e homicídio.
Ao acusado é garantido que não haja a imposição de penas de caráter perpetuo, nesse diapasão, tem-se o instituto da prescrição criminal, prevista no art. 109 do Código Penal Brasileiro (CPB). A prescrição é vista como forma de beneficiar àquele que comete o crime, e, em sentido contrário, como forma de garantir que àquele que comete um fato criminoso, tenha a possibilidade de ressocialização, não podendo o fato criminoso ser para sempre imputado a ele.
Ocorre que, de fato, deve ser garantido ao acusado que tenha a possibilidade de se ressocializar e que não seja a ele imputado um fato criminoso para o resto de sua vida, mas deve se observar que o fato por ele cometido, em vista da gravidade de alguns crimes, perpetuam para sempre na vida da vítima e de seus familiares, nesses casos, em vista da gravidade, como nos casos de homicídio, estupro, latrocínio, por exemplo, a prescrição reforma a revitimização da vítima e desampara a sociedade, uma vez que afasta, em diversos casos, a punição daquele que deve ser punido.
Não se busca, fazer uma justiça penal inquisitiva e arbitral, em que se visa tão somente punir o acusado, mas o Estado deve efetivar seu poder de punir de forma a garantir que nenhum crime, ou quase nenhum, seja arquivado ou extinta a punibilidade pela prescrição. Nesse sentido, deve o Estado garantir a efetividade da segurança pública, como direito fundamental de todo o cidadão brasileiro, mas que de fato não ocorre.
É de mencionar o déficit na polícia civil mineira, tratando-se da polícia judiciária, que trabalha nas investigações dos crimes e possuem enorme importância para a resolução de crimes, mas que tem um déficit enorme, que contribui para o índice de crimes não solucionados. Em Minas Gerais, estima-se que, em 2020, há um déficit de pessoal de quase 50% (ESTADO DE MINAS, 2020). Outro fator que chama atenção é o número de homicídios que não são solucionados, que mostra que no Brasil, sete em cada dez homicídios não são solucionados (G1, 2020).
Diante disso, é garantia de todo cidadão que tenha segurança pública, que possa viver com dignidade e que para àqueles que cometem crimes, venham a ser devidamente punidos pelos seus atos. É dever do Estado garantir a efetividade de tais direitos, entretanto, não se verifica na prática essa efetividade. O garantismo penal hiperbólico contribui para que o Estado volte a atenção a dar garantias ao acusado, o tratando como parte inferior na persecução penal, sem que de fato o puna e busque meios de evitar a impunidade e a reincidência delitiva.
3.1 Ameaça ao Estado Democrático de Direito
A CRFB/88 prevê, em seu art. 1º, caput, que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (BRASIL, 1988)
O Estado Democrática de Direito pode ser visto como a junção do Estado e Direito e o Estado Democrático. O Estado de Direito vem da necessidade da racionalização e humanização das normas jurídicas, havendo a idealização da impessoalidade do poder político, com a transição de poder do monarca para o Estado, quando este passa a ter a soberania, submetendo, a todos, ao seu império. Alexandre de Moraes (2017, p. 26) ensina que “o poder estatal e a atividade por ele desenvolvida se ajustem ao que é determinado pelas previsões legais, ou seja, a submissão de todos aos Estado de Direito”.
No que concerne ao Estado Democrático, este visa afastar o autoritarismo humano e à concentração de poder. A CRFB/88 traz em seu texto, a possibilidade de representação política, contemplando, por exemplo, o voto direto, a iniciativa popular, a ação popular, dentre outras possibilidades. Nesse cerne, o intuito seria o desenvolvimento da cidadania através da participação direta dos cidadãos que compõe o Estado, dando-lhe o livre exercício das liberdades públicos.
Diante desse conjunto, visando o bem-estar social e para que se torne realidade na vida da população, o Estado deverá se basear no cumprimento das normas do Direito, sendo o Estado Democrático de Direito a garantia de que a população possa ter uma vida digna, com a observância do respeito às liberdades civis, aos direitos humanos e às garantias fundamentais, cabendo ao Estado garantir essa proteção.
Para a observância dessas garantias, se faz necessário a adequação das normas jurídicas aos anseios da população e suas necessidades, não devendo ser caracterizado como, somente, a garantia da igualdade entre todos. Além disso, deve o Estado promover uma sociedade livre e justa, sendo o bem-estar social a prioridade.
A proteção garantida pelo Estado deve priorizar a coletividade, em detrimento de vontades e desejos individuais, havendo a necessidade de se garantir a proteção devida a todos. Contudo, o modelo garantista hiperbólico não efetiva essa proteção, quando, tão somente, visa proteger o réu e garantir à ele preceitos que deverão ser observados durante a procedimento criminal.
Conquanto haja previsões de proteções às vítimas, tem-se que são demasiadamente ineficazes e por vezes, a aplicação de penas e seu cumprimento o são também, uma vez que não se fazem de forma proporcional e não evitam o cometimento de novas infrações.
Se busca excessivamente garantias àquele que comete a infração, sem contudo trazer tais garantias às vítimas que merecem a devida proteção. No estudo da criminologia, tem-se a concepção do que seria a ideia de vitimização e suas diferentes formas.
3.1.1 Vitimização
A vítima pode ser entendida como uma pessoa ou um grupo de pessoas, podendo ser a coletividade, que sofre a violação de um direito, pelo fato criminoso, podendo ele partir de um indivíduo ou dela própria (suicídio). Penteado Filho (2020, p. 98-99) ensina que o estudo da vítima passou por três fases distintas, tendo e evoluído ao passar dos anos:
1) Idade de ouro, com o protagonismo da vítima, tal qual ocorria com a vingança provada, “o olho por olho”, a denominada vingança de sangue, atribuindo-se à vítima o poder de revide a agressão na mesma intensidade. Isso perdurou até a fase das monarquias absolutistas, que, com a concentração de poderes nas mãos do rei, institui-se a “vingança pública”, com proeminência do papel do direito penal e do processo penal na repressão criminal, minimizando a importância da vítima. Assim pondera Eduardo Viana (2014, p. 63): “(...) o progresso do processo penal no modelo de justiça repressiva desampara a vítima no quadro do fenômeno criminal”.
2) Neutralização, com o monopólio da jurisdição penal nas mãos do Estado, a vítima é relegada a segundo plano, tornando-se de somenos importância no processo penal. Nesse sentido, basta observar a opção do legislador ao propiciar ao Estado iniciar, na imensa maioria dos crimes, a persecução penal (ação penal pública), atribuindo, em casos específicos (numerus clausus), a iniciativa do processo à vítima (ação penal privada). Talvez o Poder Público receasse que a vítima assumisse a justiça pelas próprias mãos, tornando-se justiceira ou vigilante.
3) Revalorização, a partir do desenvolvimento da Escola Clássica do Direito Penal (Beccaria, Carrara, Carmignani), passando pela macrovitimização causada por duas grandes guerras mundiais no século XX, bem como pela atuação acadêmica, com os estudos efetuados no Congresso Internacional de Vitimologia em Israel (1973). Nesse sentido, despontam não apenas ações efetivas de Política Criminal (delegacias de polícia de defesa da mulher, promotorias de justiça de defesa da mulher, defensorias públicas etc.), mas também alterações legislativas muito significativas (Lei Maria da Penha), que protagonizam novamente a vítima na sistemática criminal.
Na terceira fase, a fase da revalorização, a vítima passa a ganhar destaque no estudo da criminologia, em contrapartida da segunda fase. As consequências do cometimento de um crime fazem com que o criminoso tenha mais atenção do que àquele que sofre com as consequências daquele fato. Diante disso, é de suma importância que a vítima não seja tratada de forma neutra, importando, tão somente, o delito, o delinquente e a pena.
Penteado Filho (2020) ensina que o estudo da criminologia classifica a vitimização em três grupos. O primeiro trata-se da vitimização primária que consiste naquela provocação pelo cometimento do crime, causando danos materiais ou morais a vítima, que sofre diretamente com as ações do agressor. O segundo é a vitimização secundária, que decorre das ações daqueles que apuram o crime, das instâncias formais de controle social. O terceiro grupo trata-se da vitimização terciária ocorre pelo meio social em que a vítima está inserida, quando as vítimas, além de sofrer o crime, sofrem com os preconceitos de outras pessoas, que a julgam e descriminam, não a aceitando como antes do fato criminoso ou que incentivam que a vítima não denuncie seu agressor, como ocorre em casos envolvendo a violência doméstica.
A vítima sofre diretamente com o ato criminoso (vitimização primária), devendo ser a ela garantido medidas que façam com que ela não sofra com a revitimização. O Estado deve garantir que as vítimas sofram o mínimo possível durante o processo. Mas, além disso, deve ser garantido que tenha uma reparação do dano sofrido, seja psíquico, seja patrimonial, sem que precise buscar por isso.
A ideia de imposição de penas, traz uma concepção de que o réu deve pagar com sua liberdade ou com a imposição de penas restritivas de direitos pelo fato criminoso cometido. Nos casos de restrição da liberdade do indivíduo, destaca-se que as penas impostas, não são cumpridas de forma integral no regime fechado, independente do quantum valorado e da gravidade do crime cometido. Sendo garantindo, independente da gravidade, que tenha progressões de regime, saídas temporárias, dentre diversas outras garantias.
Durante o período na prisão, é vedado que o preso trabalhe para arcar com as despesas que causa ao Estado, sendo a ele garantindo, ainda, que fique de forma ociosa durante todo o período de prisão. Para a vítima, é garantido que o acusado seja preso, processado e punido pelo fato criminoso, mas que nãos seja obrigado a repará-la, salvo se ingressar com ação indenizatória contra ele.
4 O GARANTISMO INTEGRAL
O garantismo integral contrapõe a ideia de garantismo hiperbólico, enquanto o garantismo hiperbólico visa a proteção do réu, por vezes de forma exagerada, o garantismo integral visa prover garantias à vítima e à sociedade, mantendo, também as garantias do réu. O garantismo penal no Brasil se aplica através do garantismo penal hiperbólico monocular, que visa garantir proteção ao réu.
Ocorre que o Direito Penal possui caráter subsidiário, devendo ser aplicado somente quando os demais ramos do Direito se mostrarem ineficazes para a resolução de determinado conflito. Há uma proteção ao bem jurídico tutelado pelo Estado, devendo estar amparado pela proporcionalidade e coerência em sua aplicação.
O réu, aquele que comete o ato criminoso em detrimento de outrem, possui inúmeras garantias no ordenamento jurídico brasileiro, as quais são necessárias a observância para se alcançar a validade da aplicação do direito penal. Contudo, tais garantias não devem ser atinentes somete àquele que comete o ato criminoso, mas deve alcançar quem somente com esse ato, a vítima.
Como ensina Douglas Fisher (2017), o garantismo deve alcançar uma proteção integral, havendo de ser dada interpretação diversa ao conceito de garantismo concebido por Luigi Ferrajoli. Nesse sentido, se faz necessário alcançar a proteção dos direitos fundamentais esculpidos na CRFB/88, bem como em leis hierarquicamente inferiores, a todos os envolvidos com o cometimento do ato criminoso.
A concepção de garantismo penal hiperbólico monocular viola as garantias fundamentais esculpidas na CRFB/88, haja vista que a proteção à vítima, à sua dignidade humana, se faz de forma deficiente e desproporcional, comparada as proteções observadas para o acusado. A vítima deve ser enxergada como sujeita de direitos, tanto quando o réu, devendo ser ampliada a sua proteção pelo Estado.
A vítima sofre verdadeiro abandono pelo ordenamento jurídico brasileiro, não sendo de suma importância para o processamento da ação, durante a persecução penal. Nos casos em que a ação penal for pública, basta que o Ministério Público tenha conhecimento do fato para que haja a instauração do inquérito policial e sendo demonstrado indícios mínimos de autoria e materialidade, o posterior oferecimento da denúncia.
As Declarações dos Princípios Básicos de Justiça Relativos às vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder da ONU, dispõe que “as vítimas devem ser tratadas com compaixão e respeito pela sua dignidade. Têm direito de acesso aos mecanismos da justiça e a uma pronta reparação do dano que tenham sofrido, nos termos previstos em legislação nacional” (ONU, 1985).
Trata-se, pois, de sujeito de direitos frente a ação penal, devendo ser respeitada e que tenha seus direitos devidamente observados e reparados, quando violados. Contudo, não é de fato o que acontece na persecução penal. São diversas as garantias dadas ao réu, sem contudo se alcançar uma justiça social plena e eficaz. Ocorre que o Estado deve agir de forma a prevenir que a vítima sofra com a impunidade, vendo seu direito violado não ser punido de forma eficaz.
Deve se observar que o fato criminoso viola direitos fundamentais da vítima, devendo, ser tutelados em igual proporção pelo direito penal e processo penal. Nesse sentido, Cleber Couto (2018), defende que:
A vítima possui direitos fundamentais, violados em razão da prática criminosa (vida, integridade física, dignidade sexual, patrimônio, etc.), devendo, portanto, também ser tutelados pelo direito penal e processual penal. Quando a sociedade não é a própria vítima do crime, inegavelmente ela sofre violação aos seus direitos em razão de toda e qualquer prática criminosa (a ordem pública, a paz social, a segurança geral, etc.), que também devem ser defendidos pelo sistema penal e processual penal. Por isso, não se pode visualizar o sistema penal e processual penal tão somente como um aparato próprio à salvaguarda de direitos do réu. No crime, a vítima e a sociedade também tiveram direitos violados, que merecem ampla tutela.
O garantismo penal deve alcançar a satisfação da maioria, de forma integral, segundo Douglas Fisher (2017, p. 71) “a teoria do garantismo se traduz numa tutela daqueles valores e/ou dos direitos fundamentais, cuja satisfação, mesmo contra os interesses da maioria, constitui o objetivo justificante igualmente do Direito Penal e do Processo Penal”. Deve o garantismo garantir que não haja uma impunidade e a defesa dos fracos, garantindo que todos tenham seus direitos defendidos pelo direito penal e processo penal, haja vista que as partes que compõe a relação do fato criminoso, sofrem com as consequências do crime.
5 CONCLUSÃO
Como exposto neste trabalho, o garantismo penal hiperbólico monocular, adotado pelo Brasil, visa garantir a proteção dos direitos do acusado/investigado durante a persecução penal e investigação de fatos criminosos, sem que haja a proteção na mesma proporcionalidade para as vítimas do delito.
As vítimas de um crime sofrem demasiadamente com ele, seja no momento da ação, seja posterior à ação, devido a traumas e estigmas que podem carregar durante os anos. Fato é que há delitos que ultrapassam a pessoa da vítima, atingindo seus familiares, como nos casos de homicídio consumado, que se vêm desacreditados com o agir estatal, haja vista a falta de punição ou excessos de garantias para aquele que cometeu o crime em face de um ente querido.
Não bastasse isso, a sociedade como um todo sofre com as ações de criminosos e se vêm revoltadas com o excesso de criminalidade, baixa taxa de resolução de crimes e excessos de garantias aos réus, enquanto as vítimas, por vezes, seguem desamparadas pelo Estado.
A punição de um fato criminoso deve ser proporcional ao fato e aquele que o comete merece ser punido pelo crime. Contudo, há uma descrença na sociedade em relação a tal punição, uma vez que muitos crimes sequer são solucionados, muito se discute em relação ao preso e ao que ele merece de garantia, sem voltar o olhar para quais ações o Estado deve tomar para que haja uma efetivação do direito penal e não haja tanta impunidade.
Não se discute justiça quando a garantia está somente de um lado, quando a vítima e a sociedade não vislumbram a efetividade do direito penal para punir proporcionalmente o infrator pelos crimes cometidos, para que a sociedade possa gozar de segurança pública.
O modelo de garantismo hiperbólico monocular viola o princípio constitucional de isonomia, quando se busca a proteção excessiva ao réu, buscando as formas devidas que precisa ser julgado, a forma de imposição de penas e tratamento, esquecendo que por traz há uma conduta delitiva, que ele merece ser punido, que a sociedade merece uma resposta.
Não se visa agir com excesso na imposição de penas, mas que haja a efetividade das garantias constitucionais à vítima e à coletividade, que muito sofrem com o cometimento do fato criminoso.
REFERÊNCIAS
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[1] A vedação das penas me morte, prevista no art. 5º, inciso XLVII, “a”, da CRFB/88, possui exceção nos casos de guerra declarada, devendo ser observado o art. 84, XIX, da CRFB/88 (BRASIL, 1988).
