Resumo
Este artigo visa dispor as decisões jurídicas de opugnação contra homossexuais e transexuais, diante da lei Maria da Penha, se há aplicabilidade nesses casos. O critério da lei é específico para mulher, então entendesse que há violência não e pelo sexo, mais sim pelo gênero. O critério para a realização deste artigo foi obras literárias, jurisprudência, leis, decisões jurídicas e estatísticas retirada do Boletim n 02 /12 020 e site do G1 da emissora Globo que mostra a realidade absurda dos crimes contra homossexuais e transexuais. Então entendesse que há aplicabilidade nos casos de violência doméstica contra homossexuais e transexuais, pois, a própria lei isola o preconceito e discriminação. Apesar de que no Brasil a tese ainda é pouco discutida, ela está muito presente no cotidiano dos brasileiros e neste artigo frisamos a importância do Estado, da educação e de uns amparos essenciais para crimes contra a homossexualidade e transexualidade para romper o círculo de silêncio que a vítima impõe.
Palavras-chave: Violência; Aplicabilidade; Homossexuais; Transexuais.
Abstract
This article aims to make legal decisions against homosexuals and transsexuals, under the Maria da Penha law, if there is applicability in these cases. The law’s criterion is specific to women, so understand that there is violence not because of sex, but rather because of gender. The criteria for the realization of this article were literary works, jurisprudence, laws, legal decisions, and statistics taken from Bulletin No. 02/12020 and the G1 website of the Globo broadcaster that shows the absurd reality of crimes against homosexuals and transsexuals. So, understand that there is applicability in cases of domestic violence against homosexuals and transsexuals because the law itself isolates prejudice and discrimination. Although in Brazil the thesis is still little discussed, it is present in the daily lives of Brazilians and in this article, we emphasize the importance of the State, education, and essential support for crimes against homosexuality and trans sexuality to break the circle of silence that the victim imposes
Keywords: Violence; Applicability; Homosexuals; Transsexuals.
1 Introdução
Torna-se fundamental mencionar a obrigação que o Estado tem em garantir a liberdade. Para que isso transcorra, dispõe ao tutelado o direito à liberdade de gênero e outras garantias providas de independência. O princípio da isonomia /igualdade é dispositivo que o Estado tem para garantir a igualdade de gênero.
A lei Maria da Penha (lei n 11 340 /06) e jurisprudência remete à sociedade atual, entretanto, ele é específico á família tradicional. Perante o mostrado fica a indagação: qual a colocação dos tribunais diante a violência doméstica contra homossexuais e transexuais relacionada à transexualidade?
Os métodos utilizados para a realização do artigo foram através de doutrinas, sites, artigos e obras literárias. O estudo se conduziu a partir da Lei Maria Da Penha, a base do trabalho foi o livro A Lei Maria Da Penha na Justiça da escritora Maria Berenice Dias, a autora trouxe vários debates para que expirasse para a essência deste artigo e para a complementação da metodologia houve orientação do professor da instituição Universidade Brasil.
Em vista disso o artigo dispõe a compreensão da história da Maria da Penha, em seguida os princípios da Igualdade e Equidade. Posteriormente sobre transversalidade gêneros e a partir disso mostra sobre homossexuais e transexuais expondo também posicionamentos em tribunais mostrando estatístico e direito comparado com outros países como Espanha e Chile.
Deixando de forma clara o artigo busca interpretação jurisdicional para o amparo de vítimas transexuais ou homossexuais de violência doméstica e se cabe à aplicabilidade da Lei Maria da Penha.
O artigo tem como propósito expor a vulnerabilidade de transexuais e homossexuais e realçando a importância do Estado tem em resguardar a liberdade de gênero.
2 História da origem da lei Maria da Penha
Maria da Penha Fernandes, é a mulher que deu origem a lei 11.340/06, nascida em Fortaleza no Ceará, em 1945. Formada em farmácia e bioquímica da Universidade Federal do Ceará, concluindo em 1966, em seguida cursou seu mestrado na Faculdade de Ciência Farmacêuticas da Universidade de São Paulo no ano de 1977.
Marco Antônio Heredia Viveros, colombiano estava na grande São Paulo cursando na mesma faculdade que Maria da Penha cursava seu mestrado. Na época de 1974 Marcos cursava pós-graduação, todos os descreviam como simpático, amigável e amoroso, no mesmo ano ambos se conheceram através de amigos e já começaram a namorar logo em seguida. No ano de 1976 eles se casam e tem sua primeira filha, ambos encerram seus estudos e vão para Fortaleza e assim também tendo mais duas filhas. Marcos após o nascimento da sua segunda se torna agressivo, em uma entrevista Maria descreve o comportamento de Marcos:
A violência começou quando nossas filhas nasceram. Meu ex-marido começou a mostrar seu verdadeiro eu. Sofri muita violência psicológica, principalmente em relação ao meu papel de mãe, porque ele maltratava minhas filhas. Antes disso ele era uma pessoa amável, prestativa, querida pelos amigos ele mudou após conseguir sua cidadania. (PENHA,2016)
Maria tinha esperança de que o comportamento de seu ex-companheiro mudasse, porém, no ano de 1983, Maria da Penha foi vítima de tentativa de feminicidio, atingida por um tiro em sua coluna enquanto dormia, ela relata que:
No dia do fato não tinha acontecido nada que justificasse uma agressão. Pelo contrário. Ele havia chegado de uma viagem (Marco dava cursos no Rio Grande do Norte e passava uma semana por mês fora de casa), saímos para visitar uma amiga minha que tinha tido filho. Na volta, coloquei as crianças para dormir e fui também para a cama. Ele continuou no seu escritório. Por volta das 6h do dia seguinte, acordei com um barulho muito forte, um estampido, e vi que não conseguia me mexer. Na hora, meu primeiro pensamento foi: “Meu marido me matou”. (PENHA, 2016)
Maria ficou paraplégica, pois, o tiro atingiu sua terceira e quarta vértebra torácica e lhe causando vários danos psicológicos. Na delegacia Marcos relata uma tentativa de assalto, sendo que logo em seguida foi dado com falsa pela perícia. Após quatro meses do ocorrido, Maria retorna a sua casa e assim é mantida em cárcere privado. Marcos tenta matar Maria novamente, mais desta vez ele tenta eletrocutá-la. Maria relata que:
No momento em que cheguei do hospital, ele foi curto e grosso: não queria que a minha família nem mais ninguém se aproximasse de mim. Eu precisava reagir, estava em cadeira de rodas, tentando me adaptar, e não podia receber ninguém sem a autorização dele. Nesse período, que durou uns 15 dias, começaram a temer novamente pela minha vida, então solicitei que minha família conseguisse um documento, o de separação de corpos. Com esse documento, poderia sair de casa sem perder a guarda das minhas filhas. Caso contrário, poderia ser abandono de lar. Esse documento foi resolvido em cerca de 15 dias e, já próximo a minha saída de casa, fui quase eletrocutada através de um chuveiro. Na hora, imaginei que tinha sido um problema elétrico, mas depois, com as investigações, foi comprovado que ele havia feito aquilo. Ele tinha danificado propositalmente o chuveiro. (PENHA,2016)
Marcos em 1983, oito anos após o ocorrido foi sentenciado por 15 anos de prisão, porém, com recurso em sua defesa saiu do fórum em liberdade. Maria lutou na justiça até em 1996 que mesmo com a sentença de 10 anos e 6 meses de prisão ele não cumpriu, alegando irregularidades no processo.
No ano de 1998 o caso se tornou mundialmente conhecido, Maria solicitava o apoio do Centro de Justiça e Direito Internacional (CEJIL) e a Comissão Interamicana de Direito Humanos (CIDH/OEA). Mesmo em litígios esses crimes não eram compatíveis com a ideologia dos Direitos Humanos, porém, o Brasil permaneceu em silêncio. Em 2001 a Comissão Interamicana de Direito Humanos enviou cinco ofícios ao Brasil, porém, ele continua calado. Sendo assim, foi punido por omissão, tolerância e negligência por violência contra mulher. Então com toda repercussão a Comissão Internacional manda para o Brasil cinco recomendações:
4Completar rápida e efetivamente o processamento penal do responsável da agressão e tentativa de homicídio em prejuízo da Senhora Maria da Penha Fernandes Maia. Proceder a uma investigação séria, imparcial e exaustiva de modo a determinar a responsabilidade pelas irregularidades e atrasos injustificados que impediram o processamento rápido e efetivo do responsável, bem como tomar as medidas administrativas, legislativas e judiciárias correspondentes. Adotar, sem prejuízo das ações que possam ser instauradas contra o responsável civil da agressão, as medidas necessárias para que o Estado assegure à vítima adequada reparação simbólica e material pelas violações aqui estabelecidas, particularmente por sua falha em oferecer um recurso rápido e efetivo; por manter o caso na impunidade por mais de quinze anos; e por impedir com esse atraso a possibilidade oportuna de ação de reparação e indenização civil.
Prosseguir e intensificar o processo de reforma que evite a tolerância estatal e o tratamento discriminatório com respeito à violência doméstica contra mulheres no Brasil. A Comissão recomenda particularmente o seguinte:
Medidas de capacitação e sensibilização dos funcionários judiciais e Policiais especializados para que compreendam a importância de não tolerar a violência doméstica;
Simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e garantias de devido Processo;
O estabelecimento de formas alternativas às judiciais, rápidas e efetivas de Solução de conflitos intrafamiliares, bem como de sensibilização com respeito à sua gravidade e às consequências penais que gera;
Multiplicar o número de delegacias policiais especiais para a defesa dos direitos da mulher e dotá-las dos recursos especiais necessários à efetiva tramitação e investigação de todas as denúncias de violência doméstica, bem como prestar apoio ao Ministério Público na preparação de seus informes judiciais.
Incluir em suas planas pedagógicas unidades curriculares destinadas à compreensão da importância do respeito à mulher a seus direitos reconhecidos na Convenção de Belém do Pará, bem como ao manejo dos conflitos intrafamiliares.
Incluir em seus planos pedagógicos unidades curriculares destinadas à compreensão da importância do respeito à mulher a seus direitos reconhecidos na Convenção de Belém do Pará, bem como ao manejo dos conflitos intrafamiliares.
Após anos os poderes Executivo e Legislativo criam a Lei n 4.559/2004 na Câmara dos Deputados chega ao Senado Federal e foi aprovado em 7 de setembro de agosto de 2006, Lula Inácio Da Silva aprova a lei e a batiza com o nome Lei Maria Da Penha (Lei nº 11.340).
2.1 Princípios da Igualdade
A Constituição Federal de 1988 expõe no seu art. 5 caputs o princípio da igualdade:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.
Portanto, o princípio prevê imparcialidade, ou seja, é vetado qualquer julgamento absurdo que não é aceitável pela Constituição. O princípio tem duas linhas de raciocínio que são: perante a lei, na lei. Perante a lei é usado quando é um direito efetivo, já igualdade na doutrina são leis que não devem dominar condições, salvo constitucionalidade autorizada. O doutrinador Moraes expõe:
O princípio da igualdade consagrada pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio Poder Executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situação idêntica. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça e classe social. (MORAES, 2010)
Então se conclui que diante a Constituição todos são iguais, ou seja, o tratamento tem que ser igualitário entre homem e mulher. A conjectura é que o sexo não pode ser colocado como discernimento com o intuito de pender substancialmente entre ambos os sexos, é preciso atentar sobre poder utilizar como reduzir os desníveis culturais, socioeconômicos e jurisdicionais entre tais.
2.3Princípios da Equidade
O princípio da Equidade é uma forma de deixar o caso característico, sendo assim se torna algo justo para ambas as partes diante a Constituição que é expresso em doutrinas. Para o doutrinador Limongi França diz:
É conhecida a metáfora de Aristóteles utilizada para diferençar a justiça da equidade. Dizia o filósofo que a primeira corresponderia a uma régua rígida, ao passo que a outra se assemelharia a uma régua maleável, capaz de se adaptar às anfractuosidades do campo a ser medido. Sem quebrar a régua (que em latim é regula, até, do mesmo modo que regra), o magistrado, ao medir a igualdade dos casos concretos, vê-se por vezes na contingência de adaptá-las aos pormenores não previstos e, não raro, imprevisíveis pela lei, sob pena de perpetrar uma verdadeira injustiça e, assim, contradizer a própria finalidade intrínseca das normas legais (FRANÇA. 2017).
Sendo aplicada de forma explícita somente quando a doutrina se enquadra, de forma expressa e caráter excepcional.
4 A transversalidade de gênero
A transversalidade são protótipos de direitos entre mulher e homem, possuindo como ponto de vista a incorporação de gêneros que contextua a definição de sexo. Para exposição de gênero são fatores científicos e biológicos entre os sexos. A diferença foi obtida ao longo do tempo sua conceituação crítica mostra as dessemelhanças dos direitos ermos pelo progresso.
Há um grande prejuízo para gênero feminino, pois, historicamente o gênero masculino sempre foi favorecido, com o passar dos anos os direitos foram adquirindo mudanças, um exemplo delas é o Princípio da Igualdade, ambos os gêneros são iguais sem nenhum favorecimento a mais o menos, aparecendo assim gender mains-treaming que em brasileiro significa transversalidade de gênero. A grande evolução para igualdade de gêneros foi o marco da Segunda Guerra Mundial e a Declaração dos Direitos Universais do Homem um momento importante, pois, em 1985 na IV Conferência das Organizações das Nações Unidas sobre a igualdade para as mulheres, tornasse então um grande ato feminista.
Na atualidade a legislativa brasileira coloca a mulher como presumidamente inferior ao homem, caracterizando as mulheres como vulneráveis. O feminismo mostra o agravamento de violência doméstica contra a mulher, que se tornou algo alarmante do Brasil. O feminismo impõe questionamentos sobre a implementação de outros meios para solucionar o desiquilíbrio de gêneros.
Ao longo do tempo as mulheres conquistaram seu espaço no meio social, o início do império feminino começou no século XIX as mulheres reivindicavam o direito aos estudos conseguindo em 1927 ensinos ao primeiro grau. A partir daí a evolução ganhou força e o próximo movimento a imprensa noticiava a discriminação feminina e mostrando a sociedade burguesa a importância da mulher na sociedade. Logo em seguida o movimento operário com o fim da escravidão e ganhando com muita luta um espaço na política em 1932 a mulher conquistou o direito de ingressar no mundo político uma referência na história brasileira.
Um grande símbolo para inserção de homossexuais e transexuais na transversalidade de gênero ocorreu no dia 28 de junho 1969 comentado pela doutora Regina Facchini:
O dia 28 de junho relembra a revolta de Stonewall de 1969, um marco na organização política de lésbicas, gays e pessoas trans em âmbito internacional, quando a comunidade que frequentava o bar Stonewall Inn em Nova Iorque reagiu com um levante que duraram dias contra uma batida policial que pretendia deter frequentadores e provocar o fechamento do estabelecimento. A partir de então, assumir-se com vistas a obter reconhecimento e garantia de direitos se tornou uma prática dos movimentos em favor da diversidade sexual e de gênero. (FACCHINI, 2018)
A Declaração Universal dos Direitos Humanos divulgou que apenas 10% dos países têm proteção a identidade de gênero, os especialistas relatam que:
“à discriminação contra as pessoas LGBT alimenta a espiral de violência a que elas estão sujeitas diariamente e cria um ambiente favorável à sua exclusão de oportunidades em todas as facetas da vida, incluindo educação e participação política e cívica, contribuindo para a instabilidade econômica, a falta de moradia e saúde debilitada”. (DIREITOS HUAMNOS, 2018)
O Estado brasileiro reconhece a inferiorizarão e o círculo de silêncio das vítimas de violência domésticas contra homossexual e transexual, sendo agressões físicas e psicológicas. O Estado atenta isso para educação e colocando que e eminente à importância de agir com respeito independentemente da orientação sexual, o Estado afirma:
As manifestações de sexualidade afloram em todas as faixas etárias. Ignorar, ocultar ou reprimir é as respostas mais habituais dadas pelos profissionais da escola. Essas práticas se fundamentam na ideia de que o tema deva ser tratado exclusivamente pela família. De fato, toda família realiza a educação sexual de suas crianças e jovens, mesmo aquelas que nunca falam abertamente sobre isso. O comportamento dos pais entre si, na relação com os filhos, no tipo de “cuidados” recomendados, nas expressões, gestos e proibições que estabelecem é carregado de determinados valores associados à sexualidade que a criança apreende. [.] para isso, optou-se por integrar a Orientação Sexual nos Parâmetros Curriculares Nacionais, por meio da transversalidade, o que significa que tanto a concepção quanto os objetivos e conteúdos propostos por Orientação Sexual encontram-se contemplados pelas diversas áreas do conhecimento. Dessa forma, o posicionamento proposto pelo tema de Orientação Sexual, assim como acontece com todos os Temas Transversais, impregnará toda a prática educativa. Cada uma das áreas tratará da temática da sexualidade por meio da sua própria proposta de trabalho. Ao se apresentarem os conteúdos de Orientação Sexual, serão explicitadas as articulações mais evidentes de cada bloco de conteúdo com as diversas áreas. (ESTADO, 2018)
5 Homossexuais
O posicionamento crucial para o entendimento da homossexualidade dentro da lei Maria Da Penha foi originário do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no qual se encontrava uma audiência para um casal de mulheres, onde uma delas incriminava a companheira por ameaças e agressões.
O processo apontava que a vítima sofria violência doméstica, incluindo caráter psicológico e físico, sendo que o réu apresentava comportamento agressivo, causando tais danos constados no auto:
HOMOSSEXUAIS. UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. E POSSÍVEL O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS, ANTE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINAÇÃO, INCLUSIVE QUANTO AO SEXO, SENDO DESCABIDA DISCRIMINAÇÃO QUANTO A UNIÃO HOMOSSEXUAL. E é JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO, COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAÍS, DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS, MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTÍFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELAÇÕES HUMANAS, QUE AS POSIÇÕES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANÇOS NÂO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES, POSSAM ANDAR SEGURAS NA TÃO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA PARA QUE SEJA INSTRUÍDO O FEITO. APELAÇÃO PROVIDA. “(AC 598362655, Oitava Câmara Cível, TJRS, Relator: José Ataíde Siqueira Trindade, J. 01.03.00) (BRASIL, 2000)
Os relatores negaram o parecer, pois, não se enquadrava na Lei 11.340, havia um choque de conceitos, pois, ambas eram mulheres. Os Ministros entendem que se adequava sim na Lei Maria da Penha, Durões e Machado manifesta que a norma se coincidia seja qual for conjuntura que se qualificava violência dentro do âmbito familiar, independente do sexo do agressor, ou seja, a Lei Maria da Penha é aplicável, sendo assim parte do entendimento de um dos Juízes que julgou procedente o caso:
Não importa que a agressora seja outra mulher. A intenção é proteger a mulher nas relações domésticas, afetivas, familiares, seja entre homens e mulheres de um mesmo núcleo familiar e, até mesmo mulheres de outras mulheres, embora esta não seja a regra, independente da orientação sexual. Ainda não há um posicionamento concreto sobre a adequação de casais homossexuais, pois, outros julgamentos com o mesmo contexto foram julgados improcedentes e baseando-se no artigo 129 caputs! Do Código Penal se caracterizando em lesão corporal. Porém a União admite entre pessoas do mesmo sexo auxilia a comprovar que a Lei nº 11.340/06, nomeada como Maria da Penha, também se aplica aos casais homossexuais. Em seguida veja o porquê desta afirmativa: (. . .) seria por demais ilógico e juridicamente incongruente quando, por exemplo, uma mulher sofresse de sua parceira uma violência física ou de outra natureza (psicológica, sexual, moral ou patrimonial) e não pudesse ser protegida e atendida nos preceitos da Lei Maria da Penha. Sabemos que no Direito nenhuma interpretação pode ser levada ao absurdo. Pensar de tal forma seria no mínimo discriminar, rejeitar, marginalizar, negar a uma mulher a proteção legal instituída pelo simples fato de não a considerar [sic] casada nos termos formais da legislação civilista. Ainda, tal tratamento seria em primeiro plano contrário ao princípio fundamental consagrado na Constituição Federal, que é o da Dignidade da Pessoa Humana (CF. art. 1º, III). Em segundo, estar-se-ia afrontando um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, qual seja a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3º, IV). Como se não bastasse, haveria ainda todo o desrespeito ao art. 5º da Constituição Federal, quando trata dos direitos e garantias fundamentais, asseverando expressamente que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. (SILVA, p.04)
A Lei Maria da Penha além de amparar o sexo mulher, independentemente de seu gênero sexuais, incluindo nesse caso homossexuais.
6 Transexuais
A lei11. 340 traz uma proposta em cenário de tramitação na Câmara dos Deputados que preconiza a execução da Lei para transexuais e transgêneros. A PL (8032 /2014) que alteia para tais “Amplia a proteção de que trata a Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 - Lei Maria da Penha - às pessoas transexuais e transgêneros.”
O projeto ainda não foi aprovado, porém, a alguns Tribunais que já julgou procedente, incluindo transexual na Lei Maria da Penha. A primeira Turma Criminal do Tribunal do Distrito Federal e dos Territórios julgou procedente baseando-se na Lei 11.340 /06. O julgamento se caracterizou no fato que no inquérito a transexual se referiu como mulher, mesmo que seus documentos constavam nome de homem e ainda possui o órgão masculino, porém, no auto foi visto que os cidadãos conheciam transexual pelo seu nome feminino e que ela já havia retirada do órgão masculino.
O relator expôs justificando que era somente essencial que a transexual se referiu como mulher para que fosse assentada pela Lei11. 340 /06. Pois, a própria lei cita na cláusula o termo ‘gênero’, tornando-se uma acepção vasta. Perante os fatos os colegiados perceberam a fragilidade da vítima. Lopes deixou evidenciado na sua asserção sobre a Lei Maria da Penha no âmbito aludido:
Por este prisma, poder-se-ia cogitar que trazer a transexual feminina como sujeito passivo equivaleria a ampliar as hipóteses de incidência da norma penal. . . prejudicando ainda mais a condição do sujeito 266 ativos apenas com base em situações análogas vivenciadas pelas transexuais. . . Contudo, ao contrário daquele pensamento, a questão que surge e que tem maior relevância não é a analogia propriamente dita. . .e sim qual o sentido jurídico das palavras “mulher” e “gênero”. Para sustentar aquela tese, deve-se assumir de pronto que não se permite interpretação extensiva no Direito Penal e que existem acepções contraditórias, opostas e setorizadas para tais termos, ou seja, uma na seara cível e outra completamente diferente na seara penal. É assumir, em última análise, que a transexual pode até ser mulher ou pertencer ao gênero feminino para o Direito Civil, mas não para o direito como um todo, pois não será para o direito penal. . . [. . .] Afinal, a definição do estado da pessoa, nome, sexo, gênero, não pertencem com exclusividade a essa ou aquela matéria, mas estão intrinsecamente ligados ao que se convencionou chamar de “direito constitucionalizado” . . . O que permite, a nosso sentir, a atualização terminológica de dispositivos que definem o sentido e alcance das palavras “mulher” e “gênero” em consonância com a Constituição [. . .]
No caso em que a transexual se autodenominar como mulher mesmo não realizando a cirurgia ou nome no civil os procuradores de Minas Gerais expõem uma decisão favorável a transexual:
O Conselho Nacional de Procuradores-Gerais posicionou-se favorável à aplicação da Lei Maria da Penha a todas as mulheres transexuais e travestis. Desta forma, as promotorias do Brasil podem aplicar a lei, mesmo nos casos em que não há retificação dos dados no registro civil e não realizaram cirurgia de redesignação sexual (TRIBUNAHOJE, 2016)
A circunstância a ofendida ser transexual feminina não desconsidera a defesa legal, tampouco a competência do Juizado de Violência Doméstica e Familiar. A ementa dispõe:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA DECISÃO DO JUIZADO DE VIOLÊNCIA. DOMÉSTICA. DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA VARA CRIMINAL COMUM. INADMISSÃO DA TUTELA DA LEI MARIA DA PENHA. AGRESSÃO DE TRANSEXUAL FEMININA NÃO SUBMETIDA À CIRURGIA DE REDESIGNAÇÃO SEXUAL (CRS). PENDÊNCIA DE RESOLUÇÃO DE AÇÃO CÍVEL PARA RETIFICAÇÃO DE PRENOME NO REGISTRO PÚBLICO. IRRELEVÂNCIA. CONCEITO EXTENSIVO DE VIOLÊNCIA BASEADA NO GÊNERO FEMININO. DECISÃO REFORMADA.
O Ministério Público recorre contra decisão de primeiro grau que deferiu medidas protetivas de urgência em favor de transexual mulher agredida pelo companheiro, mas declinou da competência para a Vara Criminal Comum, por entender ser inaplicável a Lei Maria da Penha porque não houve alteração do patronímico averbada no registro civil. 2. O gênero feminino decorre da liberdade de autodeterminação individual, sendo apresentado socialmente pelo nome que adota, pela forma como se comporta, se veste e se identifica como pessoa. A alteração do registro de identidade ou a cirurgia de transgenitalização são apenas opções disponíveis para que exerça de forma plena e sem constrangimentos essa liberdade de escolha. Não se trata de condicionantes para que seja considerada mulher. 3. Não há analogia in malam partem ao se considerar mulher a vítima transexual feminina, considerando que o gênero é um construto primordialmente social e não apenas biológico. Identificando-se e sendo identificada como mulher, a vítima passa a carregar consigo estereótipos seculares de submissão e vulnerabilidade, os quais sobressaem no relacionamento com seu agressor e justificam a aplicação da Lei Maria da Penha à hipótese. 4. Recurso provido, determinando-se prosseguimento do feito no Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, com aplicação da Lei Maria da Penha. (Acórdão 1089057, Relator Des. GEORGE LOPES, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 5/4/2018, publicado no De: 20/4/2018.)
Para a conclusão com o entendimento do magistrado a transexual tem que se referir como mulher e ser conhecida como tal mesmo que não haja registro em cartório.
7 Posicionamento nos Tribunais
Diante do amparo da lei Maria da Penha a sua amplitude as formas de violência domésticas independentemente do gênero sexual, como tal descrito no artigo 5 da Constituição Federal, foi primordial para investigar a colação dos tribunais de modo á demitologizar os princípios originários da violência doméstica onde remete apenas casais heterossexuais.
Analisando as leis a respeito da Lei Maria da Penha expõem que a maioria dos casos são ainda casos entre homem e mulher. Segundo o Conselho Nacional tramitou na Justiça Estadual cerca de 1.119 onde 116 são casos de violência doméstica (1 mulher cada 100 mulheres brasileiras). Porém, os casais do mesmo sexo também tiveram maior visibilidade nos casos transitados julgados. A um fato ocorrido no Distrito Federal, a vítima se referia como mulher e a sociedade a reconhecia como tal, sendo assim o Tribunal de Justiça do Distrito Federal dispõe:
Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, em face da decisão de fls. 44/48, proferida pela ilustre autoridade judiciária do Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher de Águas Claras/DF, que indeferiu o pedido de medidas protetivas previstas na Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) e declinou da competência para a Vara Criminal e Tribunal do Júri daquela circunscrição. Em suas razões recursais (fls. 51/54), o douto representante do Ministério Público argumentou, em síntese, que a proteção garantida pela Lei Maria da Penha abrange também as lésbicas, travestis, transexuais e transgêneros “(.) que possuam identidade feminina e mantenham relação íntima de afeto em ambiente de convívio ou familiar” (fl. 53).Destacou que já foi reconhecido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça o direito à alteração do registro civil independente da realização e cirurgia de alteração de sexo. Ressaltou, também, que a vítima dos fatos em tela é transexual e que o autor, seu companheiro, jamais questionou sua identidade de gênero, mas, ao contrário, sempre a reconheceu e aceitou como mulher, chamando-a pelo nome de RAQUEL, com quem conviveu nessas condições, por cerca de quatro anos. Ponderou que a conclusão do eminente magistrado “a quo”, ao condicionar a aplicação da Lei Maria da Penha à alteração do registro civil da vítima, não deve subsistir, sob pena de se impor à ofendida a responsabilidade por eventual demora do Poder Público, tendo em vista que a mudança do nome de uma pessoa deve observar procedimentos previstos em lei, que podem prolongar-se indevida e demasiadamente no tempo. Aduziu, ainda, que vigora o princípio da presunção de boa fé e, no caso em tela, em que está demasiadamente comprovada a identidade de gênero da vítima, não seria razoável concluir, por simples receio, que ela não seria alcançada pela proteção garantida pela Lei 11.340/06 às mulheres vítimas de violência doméstica. Em contrarrazões, a Defesa pugnou pelo desprovimento do recurso (fls. 121/124). Em juízo de retratação, a decisão foi mantida (fls. 93/93verso). Nesta instância, a douta Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls.127/144).
Na Vara Criminal da Capital 11ª, o juiz Alcides da Fonseca, aplicou a Lei 11.340 /06 criando uma esquematização para reprimir a violência doméstica e familiar contra as mulheres e incorporando um casal homossexual. No veredito o juiz deu liberdade ao réu, mas não há pagamento de fiança e teria que manter 250 metros do seu ex-parceiro. O juiz afirma:
Importa finalmente salientar que a presente medida, de natureza cautelar, é concedida com fundamento na Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), muito embora esta lei seja direcionada para as hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher. Entretanto, a especial proteção destinada à mulher pode e dever ser estendida ao homem naqueles casos em que ele também é vítima de violência doméstica e familiar, eis que no caso em exame a relação homoafetiva entre o réu e o ofendido, isto é, entre dois homens, também requer a imposição de medidas protetivas de urgência, até mesmo para que seja respeitado o Princípio Constitucional da Isonomia (NETO, 2011).
Na sentença, ele adquiriu a denúncia contra o réu oferecido pelo Ministério Público Estadual que deu a aplicabilidade da lei.
A Comissão de Justiça e Cidadania criaram um projeto de Lei 191/2017 que expõe a fragilidade de violência contra homossexuais e transexuais. A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania aprovou um projeto de Lei do Senado 191/2017 que amplifica a lei que afronta a violência doméstica que se identifica como gênero feminino. O peremptório na comissão se não tiver recurso para análise em plenário que prossegue para Câmara dos Deputados. A senadora Rose de Freitas (Pode-ES) sugeriu a aprovação do projeto de autoria do ex-senador Jorge Viana. A senadora expõe a ideologia:
Somos pela conveniência e oportunidade de se estender aos transgêneros a proteção da Lei Maria da Penha. De fato, já se localiza mesmo na jurisprudência decisões nesse exato sentido. “Temos que efetivamente é chegado o momento de enfrentar o tema pela via do processo legislativo, equiparando-se em direitos todos os transgêneros”, considerou senadora no seu parecer. (FREITAS,2019)
No decorrer da votação do projeto o senador Fabiano Contarato ressaltou que o Supremo Tribunal Federal que retomará o julgamento “A população transgêneros merece nosso total respeito, porque está sendo violada em seus direitos há muito tempo “disse”.
O Supremo Tribunal Federal defende a ideologia de gênero, ou seja, se baseando o que a Lei Maria da Penha se refere que aponta o sujeito ativo dos crimes apenas homem causando um ar superior do homem sobre a mulher e que é esclerótica quando sé fala de força física. Pedro Rui Fontoura disserta:
Com isso, se imagina que “uma mulher não pode discriminar a outra por pertencer ao gênero feminino, já que ambas pertencem ao mesmo gênero”. Assim, sustenta-se a ideia de que a referida lei serve para proteger “a mulher em face do homem, supostamente mais forte, ameaçador e dominante no quadro cultural” e, por que razão, não se aplica à legislação “quando o sujeito ativo for do gênero feminino” (PORTO, Pedro Rui Fontoura, 2012, p.30-33).
Contudo a lei define que toda mulher usufrui o direito essenciais próprios à pessoa humana, então deve ser assegurada a viver sem violência e tendo a resguarda da proteção de sua saúde física e metal. A lei alcança homossexual e transexual que passam por violência doméstica deve ser caracterizada a vulnerabilidade.
ADC e Lei Maria da Penha- 1 O Plenário julgou procedente ação declaratória, ajuizada pelo Presidente da República, para assentar a constitucionalidade dos artigos 1º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Inicialmente, demonstrou-se a existência de controvérsia judicial relevante acerca do tema, nos termos do art. 14, III, da Lei 9.868/99, tendo em conta o intenso debate instaurado sobre a constitucionalidade dos preceitos mencionados, mormente no que se refere aos princípios da igualdade e da proporcionalidade, bem como à aplicação dos institutos contidos na Lei 9.099/95. No mérito, rememorou-se posicionamento da Corte que, ao julgar o HC 106212/MS (De de13.6.2011), declarara a constitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha (“Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995”). Reiterou-se a ideia de que a aludida lei viera à baila para conferir efetividade ao art. 226, § 8º, da CF. Consignou-se q o dispositivo legal em comento coadunar-se-ia com o princípio da igualdade e atenderia à ordem jurídico-constitucional, no que concerne ao necessário combate ao desprezo às famílias, considerado a mulher como sua célula básica. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012. (ADC-19)
ADC e Lei Maria da Penha –
2 Aplicou-se o mesmo raciocínio ao afirmar-se a constitucionalidade do art.1º da aludida lei (“Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar”). Asseverou-se que, ao criar mecanismos específicos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteção, assistência e punição, tomando como base o gênero da vítima, o legislador teria utilizado meio adequado e necessário para fomentar o fim traçado pelo referido preceito constitucional. Aduziu-se não ser desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. Frisou-se que, na seara internacional, a Lei Maria da Penha seria harmônica com o que disposto no art. 7º, item “c”, da Convenção de Belém do Pará (“Artigo 7. Os Estados Partes condenam todas as formas de violência contra a mulher e convêm em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, políticas destinadas a prevenir, punir e erradicar tal violência e a empenhar-se em: . . . c. incorporar na sua legislação interna normas penais, civis, administrativas e de outra natureza, que sejam necessárias para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, bem como adotar as medidas administrativas adequadas que forem aplicáveis”) e com outros tratados ratificados pelo país. Sob o enfoque constitucional, consignou-se que a norma seria corolário da incidência do princípio da proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais. Sublinhou-se que a lei em comento representaria movimento legislativo claro no sentido de assegurar às mulheres agredidas o acesso efetivo à reparação, à proteção e à justiça. Discorreu-se que, com o objetivo de proteger direitos fundamentais, à luz do princípio da igualdade, o legislador editara microssistemas próprios, a fim de conferir tratamento distinto e proteção especial a outros sujeitos de direito em situação de hipossuficiência, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente - ECA. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012. (ADC-19)21
8 Estatísticas
É relevante demostrar que os homossexuais e transexuais, também sofrem violência doméstica. Como as pesquisas demostraram que o Brasil volta a retornar avançar no ranking de assassinatos contra homossexuais e transexuais. Os dois primeiros meses de 2020 o Brasil apresentou um crescimento de 90% em relação ao ano de 2019.
O procedimento da Lei Maria da Penha é para controlar o número absurdo de violência doméstica contra a mulher, mais a conduta incisiva abraça um elo com casais homossexuais e transexuais. O fato mais comum que cria o vínculo entre a Lei Maria da Penha e a violência doméstica de homossexual e transexual é a não procura de ajuda durante o ato violento, sendo a fase de negação e sendo um ato cruel atingindo a vítima psicologicamente ou fisicamente.
O resultado mostra que é fixado à intolerância, onde assim se constrói um círculo de silêncio. A lei 11.340/06 tem como específica violência contra mulher. O sujeito passivo próprio o que não se estica para sujeito ativo que pode ser ambos os sexos e gretando a definição de dualista de gênero.
Na pauta de transexuais eles têm que se autonomear e não pelo fato do órgão biológico, eles têm o gênero próprio de identificação, para Maria Berenice Dias (2007) a lei Maria da Penha deveria ser atualizada para novos grupos.
Nos artigos 2 e 5 da lei Maria da Penha se aplica independentes transexuais ou transgêneros que tem relação de afeto no âmbito familiar tendo assim aplicabilidade da lei 11.340/06. O Brasil tem 101 casos de morte, sendo que a maioria de forma premeditada relata ransgender Europe’s Trans Murder Monitoring.
9 Comparação da Lei Maria da Penha em outros países
A lei Maria da Penha foi eleita a terceira melhor do mundo mesmo com todo seu tramite para assegurar e resguarda vítimas de violência doméstica perdendo somente para Espanha e Chile. A doutrina espanhola é inovadora ela é caracterizada por gênero, ou seja, ela se caracteriza pela liberdade sexual quebrando o círculo de silencio da vítima e podendo ser tanto física como psicológica abrangendo, ameaças, coerção ou privação arbitrária de liberdade. A lei espanhola busca o mecanismo educativo impondo do ensino fundamental ao universitário incluindo matérias específicas. Por fim o estudo engloba respeito aos direitos de liberdade e igualdade entre homens e mulheres, bem como da tolerância ao exercício e liberdade dentro dos princípios democráticos de convivência.
O ensino espanhol possui uma esquematização para que não haja um bloqueio entre homem e mulher e as aulas possui uma forma de mediação para que os próprios alunos intervierem mediante de resolução pacífica de conflitos e mostra a igualdade de gêneros.
A segunda doutrina é do Chile que tem a esquematização de cessar a violência e condenar a violência doméstica e dar as vítimas amparo, sendo o Estado obrigado adotar medidas fundamentais para assegurar a vida, integridade pessoal e a proteção da família da vítima. O Chile impõe que é dever do Estado ter medidas contra violência doméstica e amparar a vítima.
Já a lei brasileira tem um procedimento próprio que configura entre homem e mulher, sendo que o doutrinador não conseguiu caracterizar que violência doméstica não fica limitado somente homem e mulher. O doutrinador chinelo usa a lei principalmente contra crianças, idosos e mulher. Á vista disso não interessa se a vítima e homem ou mulher, se tiver união homoafetiva bastando que tenha todos os requisitos disposto na lei.
Como o doutrinador espanhol usa a visão constituição educacional usa o mecanismo para combater a violência por gênero, não se limitando somente entre homem e mulher, ou seja, é uma concepção psicológica.
A lei Maria da Penha tem o mecanismo com o sujeito passivo, sendo exclusiva a mulher, sendo uma afronto no sentido de colocar homem o como superior a mulher e se conflitando com o direito da isonomia, pois pela Constituição homem e mulher têm direito e deveres iguais.
A quinta turma do STJ-Supremo Tribunal de Justiça em um julgamento entendeu uma conexão da Lei Maria da Penha entre mãe e filha:
A quinta turma do STJ – Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 277.561-AL em 06 de novembro de 2014, acertadamente entendeu que é possível á aplicação da Lei Maria da Penha na relação entre mãe e filha. A corte reafirmou o entendimento que o objeto de tutela da Lei é a mulher em situação de vulnerabilidade, não só em relação ao cônjuge ou companheiro, mas também qualquer outro familiar ou pessoa que conviva com a vítima, independentemente do gênero do agressor. (STJ,2014)
Da mesma maneira compreende-se do Supremo Tribunal de Justiça o sujeito ativo do delito pode ser mulher ou homem, porém deve ser caracterizado pela vulnerabilidade por elo de submissão e poder. As leis e jurisprudências buscam efeitos para combater a violência doméstica, pelo doutrinador brasileiro a violência doméstica não é limitada ao agressor homem e vítima mulher, mas pela efetivação no campo familiar apesar de quem seja o agressor.
Conclusão
Com base na fundamentação do princípio da Igualdade com junção da Lei Maria Da Penha compreendeu de forma solida a respeito da violência doméstica, que causa danos físicos, mentais ou materiais.
Diante disso o artigo visa mostrar o imperceptível entre a Lei Maria da Penha e a violência doméstica nos casos de homossexuais e transexuais. No entanto, o artigo aponta o reconhecimento e o resguardo aos casais transexuais e homossexuais no âmbito familiar, amparados pelo Supremo Tribunal Federal. Sendo fundamentado por casos transitados julgados em todo o país em casos de violência doméstica contra transexuais e homossexuais.
A Lei Maria da Penha um dos maiores progressos no enfrentamento contra a violência doméstica que é formada pelo gênero. Percebemos que passar dos tempos a uma grande evolução da parte da sociedade e juridicamente sobre o entendimento que também ocorre violência doméstica contra homossexual e transexual, a sociedade está progredindo e assim respeitando as diferenças de gêneros.
Mesmo que reitere no avanço a Lei Maria da Penha deve prosseguir e assegurado a proteger os homossexuais e transexuais, ou seja, e obrigação do Estado resguarda e garantir o direito fundamental da orientação sexual, a vida ou em quaisquer momentos que desrespeite o gênero sexual.
Fundamentado em pesquisas, ainda não há uma decisão efetiva que determine a opinião dos Tribunais nos casos relacionados homossexuais e transexuais. Desse modo as sentenças são de acordo com cada fato e seus julgamentos se diversificam entre favorável a aplicabilidade da lei 11.340/06 ou não.
A originalidade da Lei Maria da Penha demonstra que o Estado resguarda as vítimas de violência em âmbito familiar e com as decisões atuais compreendemos que é necessária a atualização e ampliação da lei Maria da Penha para à inclusão mediata de homossexual e transexual.
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